臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第八十六號
上 訴 人 國立屏東商業技術學院
（原國立屏東商業專科學校）法定代理人 杜烱烽訴訟代理人 陳金泉律師複 代理 人 李采霓律師被 上訴 人 長發工程股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號二樓之六法定代理人 陳國華訴訟代理人 連元龍律師
林重宏律師右當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二十六日臺灣臺北地方法院八十六年度仲訴字第一八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡中華民國仲裁協會（原為中華民國商務仲裁協會）於民國（下同）八十六
年十一月三日所為之八十五年商仲麟聲忠字第七十五號仲裁判斷，應予撤銷。
二、陳述：除與原審與本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件應適用修正前商務仲裁條例，臺灣高等法院八十八年度上更㈠字第四三四號同此見解：
⒈謹按「程序從新、實體從舊」之法律適用原則，於民事法亦有其適用，
最高法院四十五年台上字第八十三號判例，八十年台聲字第三十六號、八十一年台上字第八三一號、八十二年台上字第二五七八號判決等可資參照。
⒉惟查程序法與實體法之區分，不能單從法律體系之分類予以探求，而應
於個案逐一就相關法條予以審視。舉例而言，民法在法律體系分類中是最典型的「民事實體法」，但現行民法第九百八十二條第二項規定，則最高法院向來認為是「程序法」即是顯例。反面言之，程序法中亦可能夾藏許多實體法規，例如民事訴訟法第三百九十七條之情事變更原則，學者通說即認此應為實體法條文。
⒊從而審究本件究應適用舊法、新法，不能單從「商務仲裁條例」或「仲
裁法」之法律分類體系去考量，而應以條文本身是否構成權利義務關係發生、變更或消滅之依據為區分標準，為法律關係發生變動之依據者，解釋上即屬實體法，不因其規定在程序法規或實體法規中而異其性質。
⒋以故，本件撤銷仲裁判斷事件，所依據之撤銷事由均足使當事人間之權
利義務關係發生變動，其應為「實體法」之性質，要無疑義。則依「實體從舊」原則，本件仍應適用修正前「商務仲裁條例」之相關規定，始稱適法。鈞院八十八年度上更㈠字第四三四號民事判決同此見解。
㈡關於既判力之問題：
⒈固然確定判決之既判力，僅於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。
惟「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院八十四年度台上字第二五三○號判決參照），所謂民事訴訟之誠信原則。
⒉本件被上訴人前請求給付工程尾款（以工程業已完工為由）之八十四年
商仲麟聲（愛）字第五十七仲裁判斷，業已為鈞院於八十九年五月九日以八十八年上更㈠字第四三四號判決撤銷，已明確判認系爭工程尚未於八十三年八月一日完工，固然尚未完工與是否逾期完工為不同兩概念，但因被上訴人自八十三年八月一日以後，未再有任何施工行為，則邏輯上只要先認定八十三年八月一日尚未完工，就等於也認定被上訴人在八十三年八月十一日完工期限末日後仍處於逾期完工之狀態。
⒊被上訴人客觀上確實尚未完工（換另一個角度言，尚在逾期完工狀態中
）。除右揭另案仲裁判斷之認定外，更有諸多明確而不容推翻的證據足資證實，詳文後述。
㈢仲裁容許性之問題：
⒈原審判決引用合約第四、五、十二、十三等條款及斟酌所謂現今國際上
擴大仲裁契約之仲裁容許性之趨勢，應將第十七條約定作擴張解釋，即應「認為凡兩造間有關該工程合約所生之一切爭議，均為該條仲裁契約之標的方是‧‧」云云，而為上訴人不利之判決，顯非適法，理由如后：
⑴「契約條款發生爭議」係指「契約條款相互間在適用時發生矛盾不一
致，而產生應以何條款為優先為準據之爭議」，不能與「契約條款約定之權利義務發生爭議」，混為一談。
⑵且所謂「擴大仲裁容許性趨勢」，原審判決並未有具體之引闡述，上訴人亦未聞有此一立法趨勢。
⒉本次最高法院發回意旨似尚未完全釐清「契約條款發生爭議」與「契約
條款約定之權利義務發生爭議」之分際，並將仲裁容許性問題誤為仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約之問題，自尚有未妥。（謹按本院前審判決並未認定有此一仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約之得撤銷仲裁判斷事由。乃係在認定仲裁判斷之作成有背法律規定之前提下，以前商務仲裁條例第二十三條第一項第八款之仲裁基礎文書登載不實為撤銷事由，判決撤銷。）㈣有關許仲川建築師之函文其證據證明力如何之問題：
⒈建築師與律師、會計師同為專門職業人員，雖受當事人委任收取報酬提
供專門技術服務，但並非從屬於委任之當事人（建築師之當事人通稱業主，其報酬亦係間接自建築師公會領取，非如律師、會計師是直接向委任之當事人收費），該等人員須依法獨立執行職務，否則須負法定責任（建築師法第十九條，會計師法第十六、十七、十八條等規定參照）。
⒉許仲川建築師固受上訴人之委任，但其依法須負設計及監造責任，在業
主與包商產生爭議時，實務上均居於公正第三人之地位協調、仲裁，其所為之認定既與事實相符，自無不予採信之理。
三、證據：除援用原審與本院前審所提之證據外，補提臺灣屏東地方法院八十五年度重訴字第一八一號民事聲明上訴狀影本一份、本院八十八年度上更㈠字第四三四號民事判決一件、上訴人八十六年五月一日（八六）屏商專總字第一一四一號函附「資訊中心空調新建工程」未完成施作部份會勘紀錄及相片一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原審與本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本撤銷仲裁判斷事件，應適用現行仲裁法：
⒈按商務仲裁條例經立法院三讀通過修訂為仲裁法，其中有關撤銷仲裁判
斷之訴部分，僅作部分增改使趨於合理（參見法務部陳報行政院商務仲裁條例修正草案總說明）；再按仲裁法第五十六條規定：本法自修正公布日後六個月施行。是仲裁法之規範內容，屬程序規定，依程序從新之法理，仲裁法生效便無再適用舊法即商務仲裁條例之餘地。查本件上訴人主張撤銷仲裁判斷之原因，均為程序事項，且仲裁法均有相同或文句更週延之規定，依前述程序從新之當然法理，自應適用現行之仲裁法，而非已失效之舊商務仲裁條例。
⒉上訴人雖於前開期日主張本件所依據之撤銷事由均足以使當事人之權利
義務發生變動，應為實體法之性質，依實體從舊原則，本件應適用舊法云云。惟查：兩造間實體法上權利義務關係，並不因仲裁法規之修訂而有所變動，而撤銷仲裁判斷之訴猶如民事訴訟法及刑事訴訟法的再審之訴，為形成之訴，係以審查仲裁判斷有無仲裁法規所列舉之情形之訴訟，乃屬程序事項之審查，並非就仲裁判斷所作實體上之認定重新審查；且司法實務及學理上，似乎未聞有人主張訴訟法上所定之再審理由，係實體事項，是上訴人主張並無可採。
㈡本撤銷仲裁判斷事件，不應就實體事項認定，且上訴人所指「資訊中心空調新建工程」被上訴人早已完工：
按仲裁判斷之訴，應屬程序事項之審查，並非就系爭仲裁判斷所作實體上認定再為重新審查。上訴人陳稱：該資訊中心已荒廢多年不能使用云云，而指係因被上訴人未能如期完工所致；惟查，本件被上訴人於八十三年七月三十一日已完成百分之百工程，且建築師業已到場查驗，核算工程完成率為百分之百（即被上訴人並無逾期完工之情形），且未列舉缺點，顯見被上訴人當時所完成之工作並無任何缺點。故被上訴人遂於同年八月一日以工長股字第二一四六號函報請上訴人驗收。惟上訴人未及辦理驗收，即於八十三年八月三日及八月十五日兩次颱風暴雨來襲，因上訴人校區排水系統設計不良造成空調主機所在之資訊大樓地下室急遽進水，瞬間積水數公尺，造成已完成之設備泡水受損嚴重，該損害並非被上訴人所造成，就此，臺灣屏東地方法院八十五年度重訴字第一八一號民事判決亦做如斯認定，然上訴人仍執陳詞，且所舉上證八號之函即所謂會勘記錄上訴人既未簽署，爰否認該上證八號會勘記錄及所附照片之真正，上訴人所言不足採信。
㈢仲裁判斷固與法院之確定判決有同一效力，均生既判力。然既判力之範圍
，僅及於該訴訟「訴訟標的之法律關係」，並不包括判決中之判決理由中對兩造爭點所持之法律上見解，此觀最高法院七三年台上字第三二九二號判例：「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」自明。兩造於第一次仲裁八十四年商仲麟聲（愛）字第五十七號案，被上訴人係主張工程尾款之承攬報酬請求權及工程泡水損失之債務不履行賠償請求權或侵權行為賠償請求權。該仲裁判斷駁回被上訴人乃本於契約第八條第五款及民法第五百零五條「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者應於完成工作時給付之」之訴訟標的法律關係而為判斷，並非就本件仲裁標的：上訴人有無合約第四條之違約金債權而為判斷。故該仲裁判斷所生既判力範圍並未及於本件仲裁判斷之訴訟標的：違約金債權存否，甚為明顯。原第二審判決殊已混淆既判力和爭點效，將前仲裁判斷對兩造基礎法律關係（訴訟標的）以外事項所持之法律見解，納入民事訴訟法第四百條第一項只對訴訟標的發生既判力之確定判決效力範圍，違背商務仲裁條例第二十一條第一項、民事訴訟法第四百條第一項及最高法院七十三年台上字第三二九二號判例甚明。
㈣本件並無仲裁法第四十條（商務仲裁條例第二十三條）第一項第八款所定之事由可言：
⒈商務仲裁條例已修正為仲裁法並施行，依「程序從新原則」，仲裁法第
四十條第一項第八款規定「為判斷基礎之證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽情事」，並依第二項「經宣告有罪判決確定」或「刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者」，始得據為撤銷仲裁判斷之理由。
其限制較舊「商務仲裁條例」第二十三條第一項第八款「為仲裁基礎之文書，係偽造、變造或登載不實者」為嚴格。舊商務仲裁條例第一項第八款既經癈止，原判決所持之法律理由既失所附麗，應依現行有效之仲裁法第四十條審究本件有無撤銷仲裁判斷之理由？經查原二審判決指被上訴人八十三年八月一日工長股字第二一四六號函申報竣工，請求安排驗收之記載係「登載不實」，資為撤銷原仲裁判斷之唯一理由。然該函之「登載不實」尚未經刑事有罪判決確定，亦無刑事訴訟程序不能開始係因證據不足之情，核與現行有效之「仲裁法」第四十條第一項第八款、第二項規定所定之撤銷要件尚有不符，上訴人主張誠屬無據。
⒉進者，被上訴人前揭工長股字第二一四六號函，係依契約第十三條第二
款報請建築師安排驗收事宜。而其依據乃被上訴人除於八十三年六月二十四日經估驗計價已完成九六．○三一％外，從六月份到七月底，又將剩餘工程完成，依工程契約第八條付款辦法第三款「開工後每個月底乙方得以書面申請估驗計價，經建築師查核認可‧‧‧」，此全部完工之估驗計價申請，經許仲川建築師查核完畢蓋印確認，有估驗計價表及工程估驗計價明細表均經建築師用印大小章完畢，且載明完成百分率為「一○○％」可證。被上訴人憑以依契約第十三條工程完工驗收第二款「應立即正式備文函請建築師查驗並以副本通知甲方」之規定，致發前揭工長股字第二一四六號函，所使用之文字也是「業於八十三年八月一日竣工，敬請安排驗收事宜」，此乃依契約履行其義務，完工比率也在發函前經建築師認可為一○○％，毫無不實情事。
理 由
一、兩造間中華民國商務仲裁協會八十五年商仲麟聲忠字第七十五號仲裁事件，上訴人於八十六年十一月二十日收受仲裁判斷書之送達，此有商務仲裁文書送達收據附卷足按（見原審卷第二十四、二十五頁），則上訴人於八十六年十二月十三日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，未逾當時有效之商務仲裁條例第二十四條規定之三十日不變期間，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：兩造間之工程糾紛前經中華民國商務仲裁協會於八十六年十一月三日作成八十五年商仲麟聲忠字第七十五號仲裁判斷，惟㈠本件仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，依兩造工程合約第十七條約定，應不具仲裁容許性；㈡就系爭仲裁事件逾期違約金之爭議，上訴人早於八十五年八月二日即向臺灣屏東地方法院訴請被上訴人給付逾期日計至起訴前之八十五年七月三十一日之違約金，而依給付之訴包含並得代用確認之訴之法理，應認系爭仲裁契約於仲裁判斷前已經失效；㈢被上訴人實未完成系爭工程，本件仲裁人作成仲裁判斷未能就系爭工程合約妥適解釋，任意曲解合約第四條第三項第一款所謂「逾期完成全部工程」之真意，其參與仲裁程序顯有背於法律規定及仲裁契約；㈣兩造間就系爭工程之另一仲裁事件，業經中華民國商務仲裁協會以八十四年商仲麟聲（愛）字第五十七號仲裁判斷認定被上訴人尚未完工，則本件仲裁判斷認定被上訴人已完成全部工程，有違既判力之法律規定；㈤被上訴人八十三年八月一日工長股字第二一四六號函登載業已完工云云，並非真實，仲裁人據以作成仲裁判斷，則本件為仲裁基礎之文書顯有登載不實之情事。綜上，系爭仲裁判斷具有商務仲裁條例第二十二條第一款、第二十三條第一項第一款、第二款、第四款及第八款後段規定之得撤銷事由，爰訴請撤銷之。
被上訴人則以：㈠系爭工程合約第十七條所謂「對契約條款發生爭議」，不僅指條款文義上之爭議，尚包括具體情事適用契約條款與否之爭議，兩造就契約及相關事宜發生爭議，應有上開約定之適用，而具仲裁容許性；㈡伊於八十五年七月十七日就本件爭議聲請仲裁，上訴人於同年月二十七日接獲仲裁聲請狀繕本，其後始於同年八月二日向臺灣屏東地方法院起訴請求給付違約罰款，本件仲裁既已先繫屬於中華民國商務仲裁協議，上訴人自不得以一事不再理加以抗辯，縱上訴人其後另行於臺灣屏東地方法院起訴，該另行起訴亦不致使仲裁契約無效或失效；㈢商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定「仲裁人之參與仲裁程序有背於仲裁契約或法律規定」者，係指仲裁人參與仲裁程序非依商務仲裁條例第四條、第六條至第十條規定之程序，經合法選定為仲裁人而參與仲裁程序之情形而言，上訴人將選定仲裁人之程序問題與本件有否逾期完工之實體問題加以混淆，洵係曲解上開商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定；㈣本件仲裁事件與中華民國商務仲裁協會八十四年商仲麟聲（愛）字第五十七號仲裁事件之標的不同，自無違背既判力可言；㈤兩造合約第四條第三項第一款所謂「完成全部工程」，係指伊完成工程契約內容報請建築師查驗而言，與上訴人正式驗收全部工程不同，伊於八十三年八月一日完工並函請上訴人驗收，絕非造假亦無不實情事，是本件仲裁判斷並無上訴人所指之得撤銷事由等語，資為抗辯。
三、本件上訴人係依商務仲裁條例第二十三條第一項第一、二、四、八款之規定，對於中華民國商務仲裁協會於八十六年十一月三日所為之八十五年商仲麟聲忠字第七十五號仲裁判斷提起撤銷訴訟，嗣「商務仲裁條例」於八十七年六月二十四日修正公布為「仲裁法」，並自修正公布日後六個月即八十七年十二月二十四日起施行（仲裁法第五十六條規定參照），現行仲裁法針對本件訴訟標的即原商務仲裁條例第二十三條第一項之條文內容，固已作若干修正並將條次重新編為第四十條，惟因上開條文係規範撤銷訴權之權利本體，性質上屬實體法而非程序法，依「實體從舊」之原則，本件仍應適用仲裁判斷作成時即八十六年十一月三日有效之「商務仲裁條例」規定，合先敘明。
四、按仲裁制度乃私法自治之典型，如契約當事人並無仲裁之合意，固不得訴諸仲裁，如契約當事人雖定有仲裁契約，惟就某些事項特約排除以仲裁方式解決紛爭，則仲裁判斷自不得超出該範圍，若仲裁人就該除外約定事項爭議為判斷，其判斷即與仲裁契約標的之爭議無關，構成得撤銷判斷之事由，至於契約當事人之爭議是否屬於仲裁之約定範圍內，法院應本於當事人契約之真意，加以認定。查兩造間系爭「資訊中心空調新建工程合約」第十七條約定：「甲乙雙方（甲方指上訴人，乙方指被上訴人）如對契約條款發生爭議，且不同意建築師及甲方之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提請仲裁」等語，有上訴人提出之工程合約附卷（外放證物）可稽，該約定即所謂之「仲裁契約」（現行仲裁法稱為「仲裁協議」）。上訴人雖執前開約定所謂「對契約條款發生爭議」等文字，主張兩造約定仲裁合意之事項，應限於「契約條款相互間在適用時發生矛盾不一致，而產生應以何條款為優先為準據之爭議」云云，惟查，契約條款之解釋或適用，其目的在於規範契約當事人間因該契約所生之權利義務，苟脫離契約權利義務，契約條款之適用或解釋本身並無單獨爭議之意義存在。是就系爭工程合約第十七條之約定，應解為舉凡對於該工程合約所生之一切爭議，皆屬兩造約定仲裁契約標的之範圍。本件被上訴人提付仲裁請求確認不存在者，乃「上訴人對於被上訴人本於系爭工程合約所生之逾期罰款債權新臺幣（下同）三千三百八十二萬四千七百六十元」，揆諸前揭說明，自應認為與兩造約定仲裁標的之爭議有關，上訴人抗辯不具仲裁容許性云云，殊不足採。至於上訴人所舉本院八十三年度重上字第八八號民事判決及最高法院八十四年臺上字第一一一號民事裁定，其就「可否替代給付之爭執」，割裂於契約約定本來給付內容之外，認不合於仲裁條例所謂「合約之履行發生爭執」之情形，故與仲裁契約標的之爭議無關云云，洵有未妥，該案例事實與本件既非相同，且前開最高法院裁定亦未經選為判例，尚不足以拘束本院。準此，本件仲裁判斷並無上訴人主張具有商務仲裁條例第規定之「仲裁判斷與仲裁契約標的無關」之撤銷事由。
五、另按仲裁契約無效或於仲裁人為判斷前失效者，得提起撤銷仲裁判斷之訴，商務仲裁條例第二十三條第一項第二款固有明文，惟此係指仲裁契約條款有不成立、無效或於仲裁人為判斷前發生撤銷、解除、終止等失效事由者而言。上訴人主張本件仲裁契約有無效或於仲裁人為判斷前失效云云，惟其並未敘明兩造間之仲裁契約有何無效、失效之情事，至於上訴人所指本件仲裁判斷有違「一事不再理」之原則云云，實與仲裁契約無效或失效者無涉。況查，兩造間系爭工程合約第十七條約定：「甲乙雙方如對契約條款發生爭議‧‧‧『得』依商務仲裁條例之程序提請仲裁」，既約定為「得」，即非強制仲裁條款，亦即，兩造就此合約發生爭議時，得於「訴訟」及「仲裁」二途徑選擇採行，僅就「同一爭議」，於一方就二途徑行使選擇權後，他方即不得再就另一途徑予以進行爾。本件被上訴人於八十五年七月十七日聲請就上訴人對於被上訴人之違約罰款債權三千三百八十二萬四千七百六十元（即自八十三年七月十一日起至八十五年四月十一日止）確認不存在予以仲裁一節，為上訴人所不爭執，並經原審查詢明確（見原審卷第五四頁）；上訴人則於其後之同年八月二日向臺灣屏東地方法院起訴，請求被上訴人給付違約罰款四千三百二十七萬六千八百五十九元（即自八十三年八月十日至八十五年七月三十一日止），繫屬在後之給付之訴，固包含並得代用本件確認仲裁聲請，惟不因此使本件聲請在先之仲裁聲請違反「一事不再理」之原則。綜此，上訴人主張本件仲裁判斷違反一事不再理原則云云，洵無足取，其據此主張兩造間仲裁契約於仲裁判斷前已經失效云云，尤非有據。
六、再按商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定：「仲裁人之參與仲裁程序，有背於仲裁契約或法律規定者，當事人得對他造提起撤銷仲裁判斷之訴」。上開條文所謂「參與仲裁程序」，綜觀商務仲裁條例規定，除仲裁人之遴任或選任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至仲裁判斷之作成等，固均包括在內，惟究以「仲裁程序事項」為限，蓋於仲裁人遵守仲裁程序及仲裁契約之情形下，法院無權就仲裁人所為之判斷重為實體審理，此觀商務仲裁條例第二十三條所列各款撤銷仲裁判斷事由，除第八款至第十款規定「為仲裁基礎之文書係偽造、變造或登載不實者」、「為仲裁基礎之證物，係偽造或變造者」、「為仲裁基礎之民事或刑事上判決，及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或處分已變更者」等情形外，餘皆屬程序上之事由，並未包括仲裁理由不妥適之事由即明。而由現行仲裁法第四十條第一項第四款將原商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之規定更明確修正為「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定」，益明原商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之規定，不應包括仲裁判斷理由不妥適之情形。本件被上訴人是否逾期完成全部工程，應由仲裁人本於其見解認定之，就該認定之本身，係屬仲裁判斷之實體而非仲裁程序事項，是則，上訴人以系爭仲裁判斷理由曲解工程合約第四條第三項第一款規定之真意，指為「仲裁人參與仲裁程序有背於仲裁契約及法律規定」云云，即有未合。又就系爭工程合約第八條第五款：「全部工程完成經有關單位正式驗收合格，並經乙方（即被上訴人）負責申請領得使用執照及出具保固切結書與繳付工程結算總價百分之一保固保證金後，依規定給付工程尾款。」，及第四條第二、三款：「‧‧‧如因乙方之事由未能按規定期限內完工，每逾一天須扣罰工程結算總價千分之二罰款，‧‧‧。上款所稱『如因乙方之事由未能按規定期限內完工』，係指下列情形之一者：⑴逾期完成全部工程者。⑵驗收缺點改善逾期完竣者。‧‧‧」等約定對照以觀，可知被上訴人何時得請求給付工程尾款，與其應否負逾期違約罰款責任，二者要件並非一致。被上訴人前為請求上訴人給付修復費用及工程尾款聲請仲裁，經中華民國商務仲裁協會作成八十四年商仲麟聲（愛）字第五十七號仲裁判斷（外放證物），該仲裁判斷理由乙之二謂：「‧‧‧本合約工程除地下室淹水部分未完工外，相對人（即上訴人）復提出八十五年二月一日許仲川建築師事務所（八五）總字第○二○二號函揭示其他尚有十樓獨立空調控制板未完成等五項未完成之事項，‧‧‧‧縱依聲請人（即被上訴人）所提許仲川建築師事務所許
（八四）總字第一○一四七號函所載，本合約工程亦尚有⑴一樓以上有出風口未定位。⑵地下室空調主機、馬達、控制盤、接線不完整之情事，是本合約工程仍有未為完成部份至明，聲請人主張其於八十三年八月一日去函表示完工，即謂本合約工程已完成，尚無可採」等語，應以系爭工程未經建築師查驗完成且未經正式驗收作為認定被上訴人並無工程尾款請求權之判斷基礎，而依前揭說明，該判斷基礎尚非得作為本案仲裁標的「逾期罰款」之認定依據。況就該判斷而言，係屬判決理由中之判斷，而非訴訟標的本身，依民事訴訟法第四百條第一項之規定，尚不生足以拘束後案之既判力。準此，上訴人主張本件仲裁判斷違反兩造間前案即中華民國商務仲裁協會八十四年商仲麟聲（愛）字第五十七號仲裁判斷之既判力云云，並據此指為「仲裁人之參與仲裁程序，有背於仲裁契約或法律規定」云云，殊不足取。
七、末按商務仲裁條例第二十三條第一項第十款規定：「為仲裁基礎之文書，係偽造、變造或登載不實者，當事人得對他造提起撤銷仲裁判斷之訴」。所謂偽造、變造、登載不實，應與刑法上偽造文書罪章所謂之偽造、變造及登載不實採相同之認定。其中所謂「登載不實」，固係指登錄記載之內容失真，非屬實在而言，惟刑法就登載不實罪規定為身分犯，亦即，以該登載不實者具有公務員或從事業務之人等身分為其要件。本件被上訴人雖於八十三年八月一日以工長股字第二一四六號函致上訴人，載明「本公司承作 貴校『資訊中心空調新建工程』，業於八十三年八月一日竣工，敬請安排驗收事宜，請查照。」等語，核其性質，僅屬承攬人即被上訴人單方面之完工申報，此乃履行契約約定請款之程序，被上訴人既非公務員或律師、會計師、建築師、醫師等從事業務之人員，上開函件亦非公務員或從事業務之人本於職權所制作之文書，被上訴人是否依約完成全部工程，依系爭工程合約第十三條第二項之約定，尚須經建築師查驗及上訴人之正式驗收，是則，縱使系爭工程尚未臻完工階段，亦不得據以指為被上訴人之前開函文是為登載不實，至於兩造間系爭仲裁判斷所涉是否逾期完工之認定，應由仲裁人依據工程合約綜合相關事證認定之，亦非應受被上訴人申報完工之函文所拘束。從而，上訴人以被上訴人之上開函文登載不實為由，主張本件仲裁判斷具有商務仲裁條例第二十三條第一項第十款規定之撤銷事由，殊非正當。
八、綜上所述，本件上訴人主張系爭仲裁判斷具有商務仲裁條例第二十三條第一項第一款、第二款、第四款及第八款後段規定之撤銷事由，為不足採，被上訴人所辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於前開規定，訴請撤銷中華民國仲裁協會（原為中華民國商務仲裁協會）於八十六年十一月三日所為之八十五年商仲麟聲忠字第七十五號仲裁判斷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 魏 麗 娟法 官 梁 玉 芬右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日
書記官 張 淑 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。