臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈤字第一四四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 羅明通律師
賴以祥律師被上訴人 萬瑞建設股份有限公司 設台北市○○路○段○○○號八樓法定代理人 陳平和訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 林秋萍律師右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十二年一月十六日臺灣臺北地方法院八十一年度重訴字第四二三號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同者外，補稱略以：㈠證人張大華於本院時證稱曾用協議書申請建造執照獲准，可知本件上訴人提供之協議書可以申請建造執照。
㈡本件並無遲延後之給付於債權人無利益之情況，自無民法第二百四十九條第三款之適用。
三、證據：除援用原審及發回前本院歷審提出之立證方法外，並再聲請訊問證人張大華、鄭宇能。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人於歷審時均主張兩造之契約因可歸責上訴人之事由不能履行，依民法第
二百四十九條規定請求加倍返還定金，已一再主張上訴人給付不能，非僅主張給付遲延。
㈡本件上訴人自認地主不同意出具同意書，則上訴人顯已給付不能，縱其尚能提出
，亦因本件合建建造執照申請業已無從補正而給付不能，是被上訴人縱以給付遲延解除契約，因上訴人給付遲延後已不能履行，亦符合民法第二百四十九條第三款之規定，被上訴人請求加倍返還，即屬有據。
三、證據：援用原審及發回前本院歷審立證方法。理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人於八十年五月二十九日提供其所有坐落桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段二０二之十九號土地，與伊合建房屋，伊已交付履約保證金新台幣（下同）四百五十萬元，詎上訴人竟遲未依約提出該建築基地與六福路之通路使用權同意書，致伊未能申領建造執照，經催告後，仍未能提出，乃於八十一年六月九日以存證信函通知解約，爰依民法第二百四十九條第三款加倍返還所受定金之規定，求為命上訴人應給付九百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十一年七月三十日起按年息百分之五之加計遲延利息之判決（被上訴人於原審起訴時，係請求上訴人給付一千三百七十二萬零三百三十元及自八十一年六月九日起加計之遲延利息，經第一審判命上訴人應給付上開九百萬元金額及利息，並駁回其餘之訴，被上訴人就敗訴部分並未聲明不服而確定）。
二、上訴人則以：其依合建契約第七條第三款所負之義務為提出「供申請建造執照」之土地使用同意書，而非台灣省建築管理規則第四條第一項第二款之「供公眾通行」之同意書，其交付之「土地共同使用協議書」（地號桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段二○二之二○、二○二之二二及同段廟口小段第四二之一五、四二之一七等六筆土地），經所有權人即金鳥企業股份有限公司（下稱金鳥公司）、林景豐、林曾水枝、林景泰、林景裕、林景新、李文勇共同協議：「該等陸筆土地現為道路用地，立協議書之所有權人等均有權使用（通行）所以該條道路為共同使用之」，「本協議書條件對於土地新所有權人，均有效力」。由上開約定可知，該協議書對私設道路之所有權人與嗣後取得土地之新所有權人均為適用對象，已足令被上訴人申請取得建造執照，被上訴人未依其提供之土地共同使用協議書辦理申請建造執照，係可歸責於被上訴人所致，被上訴人解約並無理由；且兩造協議以通行權訴訟之方式，解決土地使用權同意書問題，詎被上訴人於第一審訴訟敗訴，卻捨此兩造之共識而不上訴，任令敗訴確定，被上訴人自不得以其未提供土地使用同意書為由，解除合建契約。再者，被上訴人在八十年六月九日「解約」之時，建照申請既尚未被退件，其縱有契約義務尚待履行，亦仍有補正之可能，況縱被退件後亦能補正重新申請，故無給付不能之情事可言，自不符民法第二四九條第三款之規定請求加倍返還保證金，矧兩造未有加倍返還保證金之約定，且保證金亦非定金，請求加倍返還，顯屬過高，應予核減等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：兩造於八十年五月二十九日訂有合建契約，由上訴人提供系爭土地與伊興建房屋及兩造嗣於八十年八月二十六日簽立協議書等事實，有合建契約書影本乙件及協議書乙份可稽（見原審證物袋編號證一、證二），且為上訴人所自認，自堪信為真實。
四、本件應審酌者為：㈠兩造有無因協議書之訂立而免除上訴人應提出道路使用權同意書之義務。㈡上訴人所提之「土地共同使用協議書」是否得代替「內政部製定統一格式之土地使用同意書」。㈢被上訴人是依給付不能或依給付遲延解除合建契約。爰分述如下：
五、兩造有無因協議書之訂立而免除上訴人應提出道路使用權同意書之義務，經查：㈠依合建契約書第八條第三款記載：「甲方（即上訴人）應負責取得基地與六福路
之通路使用權同意書」等語，可見上訴人依約有提出通路使用權同意書之義務，上訴人抗辯其無提出該同意書之義務云云，自無可取。
㈡兩造於八十年八月二十六日簽訂之協議書，其上記載：「一、乙方（即上訴人）
同意自簽訂本協議之日起翌日，將坐落桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段二０二－二０、二０二－二二、四二－一五、四二－一七地號四筆土地移轉一坪予甲方（即被上訴人）共有，甲方同意俟兩造間八十年五月二十九日合建契約建築完成，取得所有權辦妥銀行貸款後，將上開一坪返還登記乙方。二、上開移轉登記之規費、稅負等支出均由乙方負擔。三、乙方同意上開合建契約因其遲延提出系爭基地與六福路之通路使用權同意書肇致甲方一切損失，負損害賠償責任。：：。五、乙方同意無條件配合甲方為協助其取得上開通路使用權對其他第一條土地共有人之訴訟，訴訟費用及律師酬金支出均由乙方負擔：：」等語，並未約定兩造所訂合建契約第八條第三款上訴人應提出通路使用權同意書之義務因協議書之訂立而免除，上訴人仍有依原合建契約第八條第三款約定提出通路使用權同意書之義務，協議書之訂立僅係約定由上訴人負擔一切費用將上開四筆土地中之一坪暫移轉與被上訴人所有，使被上訴人取得共有人之地位，而得對其他共有人起訴，其目的在協助上訴人取得通路使用權同意書，倘被上訴人受敗訴判決，其當無從據以申請建築執照，合建契約即無法履行，被上訴人應無以敗訴判決代替上訴人原應提出之使用權同意書之意者亦明，是上訴人仍負有提出通路使用權同意書之義務，此義務並未因兩造協議由被上訴人協助上訴人取得通路使用權而免除。㈢證人夏美馴雖證稱；「我沒親耳聽到原告（即被上訴人）說被告（即上訴人）不
用再出具同意書給原告的話，但有那個意思，因為該方案可以解決同意書的問題，所以我認為有那個意思，他們都有這個看法」等語（見一審卷第四六頁背面），證人既未親身見聞被上訴人有表示上訴人不須再出具通路使用權同意書，所為證言，純屬個人主觀上之臆測，殊無可信。
㈣被上訴人對其他土地共有權人所提起之確認通行權等事件之訴訟，業經台灣桃園
地方法院於八十一年四月一日以八十年度訴字第八三九號判決其敗訴在案，有民事判決影本乙件在卷（見一審卷第三二頁）足憑，被上訴人既受敗訴判決，自無從據以申請建造執照，履行本件合建契約。而該案被上訴人敗訴，無非係因：其請求有通行權之土地，現既能通行無阻，且無任何東西阻碍其通行，則其請求確認通行權，顯欠缺權利保護要件，又被上訴人既非「土地共同使用協議書」之當事人，自不得執該協議書起訴請求簽訂該協議書者履行契約，再者，被上訴人共有之同所二０二－一九地號土地，前面臨馬路，並非袋地，其依民法第七百八十七條第一項段袋地所有人之通行權之規定起訴，亦顯無理由等情，為上開判決之依據。依該判決所載，被上訴人斟酌其上訴獲救濟機會不高而未上訴，自不違常情，上訴人指被上訴人起訴請求錯誤云云，尚非可採。
㈤上訴人既未能協助被上訴人取得通路使用權，上訴人自仍須提出土地使用權同意
書，上訴人抗辯其縱有提出同意書之義務，已因依協議之約定將一坪土地移轉與被上訴人而免除云云，委無可採。
六、上訴人所提之「土地共同使用協議書」是否得代替「內政部製定統一格式之土地使用同意書」，經查：
㈠本院更㈠審檢附上訴人提出有上訴人簽章之土地共同使用協議書（見本院更㈠卷
第一七五頁）函桃園縣政府工務局查詢得否憑該協議書核發建造執照，該局以八十三年十二月二十九日桃縣工建（戍）字第五七九三號函覆略以：「查該協議之土地，自得依協議內容作為參與協議者所有相鄰土地（含同段二０二－一九地號）之通路使用，以憑核發建築執照」等語（見本院更㈠卷第一七九頁），固可認得據該「土地共同使用協議書」申請核發建造執照。
㈡惟依台灣省建築管理規則第四條第一項第二款所稱之私設通路，係指經土地所有
權人出具「供公眾通行同意書」或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者而言，且證人張大華於本院時證稱：「（問：「法律規定或實務運作上，有無以協議書代替制式土地使用同意書？）民國六十五年時內政部有一解釋令，土地使用同意書只是一個意思表示，只要表達說土地要讓你使用就已達到土地使用同意書的效果。」、「有用協議書申請，並獲准（建造執照）」（見本院更㈤卷第一一二頁）、「台灣省建築管理規則有講要在私設通路上指定建築線，才要出具供公眾通行使用同意書。」（見本院更㈤卷第一一四頁），另證人鄭宇能亦證稱：「．．．如果私設道路有成立指定建築線的要件的話，就要出具供公眾通行同意書」等語（見本院更㈤卷第一一三頁），由上堪知若不在私設道路指定建築線的話，因無須私設通路所有人出具供公眾通行同意書，該協議書可取代土地使用權同意書而請領建造執照。至證人鄭宇能於本院證稱八十七年以前無須於土地使用權同意書備註欄內註明供公眾使用（見本院更㈤第一一三頁），當係指非於私設通路指定建築線而言甚明。
㈢內政部八十四年營建署八十四營署建字第六九二二號函雖稱「如該私有道路非起
造人所有或部分非起造人所有，則應檢附本部製定統一格式之土地使用權同意書以為憑據（見本院更㈠卷第二二０頁），惟桃園縣政府以內政部六十五年九月六日台內營字第六九九三七七號函示，認土地使用權同意書為契約之一種，經當事人意思表示一致者即為成立，其形式縱不完全，亦無礙於契約之成立（見同上卷第八十一頁），堪見桃園縣政府認「土地共同使用協議書」得替代「制式土地使用同意書」，而本件兩造合建之土地坐落於桃園縣內，申請建造執照係向桃園縣政府申請，建造執照之准否，自以桃園縣政府之見解為准，況上開內政部八十四年營署建字第六九二二號函係在本件被上訴人八十一年申請建造執照之後，尚難以此遽認八十一年申請建造執照時，必以「制式土地使用同意書」始得核准建造執照。是被上訴人以桃園縣政府八十三年十二月二十九日桃縣工建（戍）字第五七九三號函之見解有違誤，尚難採取。
㈣系爭土地因距十二米道路間有一私設道路，故申請建造執照時，須提出該私設道
路之土地所有權人出具之土地使用權同意書（即上開所稱之通路使用權同意書），且須憑該同意書申請建築線指定圖，始可申請建造執照等情，為證人即受被上訴人委託辦理申請建造執照之建築師陳重禧證稱屬實（見本院更㈡卷第九三頁），且桃園縣政府工務局八十五年八月二十九日桃縣工建（戍）字第一四六八五號函（見同卷第八十頁）亦記載土地使用同意書與建築線指定圖均為申請建造執照必備要件等語。又證人即桃園縣政府工務局之承辦人員蔡弘毅亦證稱：「申請建照之土地面臨私有巷道，未鄰計劃道路，所以須私有巷道土地所有權人出具土地共同使用協議書或土地使用同意書，才能申請指定建築線」等語（見同卷第一一六頁反面），是本件合建房屋欲取得建造執照，必先指定建築線者甚明。
㈤申請指定建築線固不當然係為申請建造執照而申請，然依臺灣省建築管理規則第
五條就面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，因巷道為單向、雙向出口及長度長短之不同，指定之建築線亦有不同，而有兩旁均等退讓情事，再由同規則第八條並規定「建築基地」與「建築線」接連部分之最小寬度情形觀之，建築線之指定，當以其欲建築之基地所指定建築線而言，否則甲合建基地之指定建築線因某種限制無法取得建築線指示圖，乃申請其他乙建築基地之建築線，資為甲基地申請建造執照之用，規避該管理規則上所設之限制，當非該管理規則所設之本旨。本件兩造合建契約之建築基地係面臨私設通路，則自應於此私設通路指定建築線，方符合臺灣省建築管理規則規定。
㈥按建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道
者，得申請指定建築線，臺灣省建築管理規則定有明文，而建築基地指定建築線除於私設通路及建築基地以私設通路連接建築線者外，僅應填具申請書，及檢附地籍套繪圖、基地位置圖、現況圖，並無須檢附權利證明文件，此觀之臺灣省建築管理規則第三條、第四條、第七條之規定自明。本件上訴人於八十二年間申請獲准之建築線，係以兩造合建契約之合建基地連同系爭土地共同使用協議書上之私設通路基地併為建築基地而聲請，此有上訴人提出之申請書附卷可按（見本院更㈣卷第一一七頁至第一二二頁），並為兩造所不爭，因其併將私設通路基地併為合建基地，致使「建築基地」面臨六福路之計劃道路，而非臨私設通路，依法自無庸私設通路所有人出具「供公眾通行同意書」，亦無須提出土地使用同意書，則系爭土地共同使用協議書上有無上訴人之簽名，即非所問，從而上訴人自難以之作為系爭協議書縱無上訴人之簽名，效力仍不生影響之證明。再者，上訴人既非以其合建基地單獨申請指定建築線，要難以其申請指定建築線獲准，即遽認被上訴人未以此種規避法規限制之申請，係其不諳申請程序而認有過失，上訴人以上述方法申請指定建築線，用以規避兩造合建基地建築線之申請須私設通路所有人出具「供公眾通行同意書」，並以此指責被上訴人不諳申請程序，有可歸責事由，實難以採取。
㈦本件兩造合建契約之建築基地係面臨私設通路，依臺灣省建築管理規則第四條第
一項第二款規定，須由私設通路所有人出具「供公眾通行同意書」，始得申請，有如前述，而上訴人提出之系爭土地共同使用協議書，僅約定系爭私設通路之全部土地所有權人通行使用，並未約定供公眾通行，或建築之用，系爭土地共同使用協議書自不得用以申請兩造合建基地之指定建築線，並進而申請建造執照灼明。
㈧綜上所述，上訴人提出之土地共同使用協議書，因無法申請合建基地之指定建築
線，而指定建築線圖示為申請建造執照所必須，被上訴人未能指定系爭合建基地之建築線，自無從申請建造執照，由是可知本件上訴人提出之土地共同使用協議書難以取代私設通路所有人之土地使用權同意書甚明。
七、被上訴人是依給付不能或依給付遲延解除合建契約，經查：㈠本件上訴人就其無法提出兩造合建基地申請指定建築線所須該私設通路所有權人
出具之「供公眾通行同意書」乙事，已自承在卷（見本院更㈤卷第一五０頁），依前揭說明，其提出之土地共同使用協議書於申請指定建築線於私設通路上，並不能取代私設通路所有人之「供公眾通行同意書」，且上訴人自承確係無法提出土地使用權同意書屬實（見本院重上字卷第二五頁），而被上訴人係委託證人陳重禧於八十年七月間就系爭土地申請建造執照，因被上訴人一直未能補提土地使用權同意書，致無法申請建築線指定圖，桃園縣政府工務局乃於八十一年六月二十日以桃縣工務字第一一二一九號簡便行文表認未提出建築線指定圖與規定不合為由駁回申請之事實，亦經證人陳重禧證稱明確（見本院更㈡卷第九二至九四頁），復有簡便行文表及函各乙件在卷（見同卷第一三一、八十頁）可稽。足見上開建造執照未獲核准之主要原因，應在於上訴人未能將私設道路土地所有權人出具之使用權同意書交與被上訴人提出，致無法申請建築線指定圖，而遭駁回申請，上訴人抗辯系爭建造執照之申請係因被上訴人不諳申請程序，未提出建築線指定圖及填載不够詳盡致被駁回，並非因未提出土地使用權同意書所致，應係被上訴人違約云云，不無誤會。
㈡上訴人提出土地共同使用協議書既不能取代土地使用同意書，其自有提出土地使
用權同意書之義務，其未能提出土地使用權同意書供被上訴人申請建造執照，自屬給付不能，而被上訴人於八十八年五月二十八日之答辯狀內已明白表示係依合建契約第八條、第二十一條並民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百四十九條規定之法律關係請求（見本院更㈣卷第一三五頁），於八十八年十月五日言詞辯論時亦引用各該書狀及證物（見同上卷第二二六頁反面），雖被上訴人於八十八年四月二十三日準備程序中陳述：因上訴人遲延提出同意書，依法催告數次，所以主張解除契約等語（見同上卷第七十三頁），然其並未表示撤回給付不能之主張，且嗣後之書狀亦表明依給付不能法律關係請求，並於言詞辯論時引用各該書狀，是被上訴人主張其依給付不能法律關係請求者，堪予採信。
㈢被上訴人主張其曾於申請建造執照之期間以口頭通知上訴人應補土地使用權同意
書，並於八十一年六月一日再以存證信函催告上訴人應於三日內提供通路使用權同意書，否則解除契約之事實，有存證信函影本乙件（見本院更㈡卷第二三頁）可稽，且為上訴人所是認（見同卷第九八頁正、背面）；再者，建造執照申請案被駁回前，桃園縣政府承辦人已告知陳重禧，陳重禧有轉告被上訴人等情，為證人陳重禧證稱屬實，則被上訴人於上訴人收到上開催告之存證信函逾期仍未依約提出合法之通路使用同意書，並已知悉該同意書未提出，建造執照之申請案勢遭駁回，故在八十一年六月九日通知（存證函及回執見原審證物袋）上訴人解約，自屬適法。上訴人抗辯被上訴人未經催告，亦未告知有何違約，同意書可由上訴人簽名補正，且於申請案被駁回前解約，為不合法，且違誠信乙節，殊無可取。
八、被上訴人主張其已交付上訴人保證金四百五十萬元，上訴人亦自承有收到四百五十萬元保證金屬實，被上訴人此之主張自堪信為真實。查：
㈠兩造所立之合建契約第十一條記載：「保證金之給付與退還：⑴乙方（即被上訴
人）為示信，付給甲方（即上訴人）保證金九百萬元正，依下列期間給付：一、於簽訂本契約書同時，交付甲方保證金四百五十萬元：：。⑵保證金之退還：三、地下室完成時退三百萬元正：：」等語，第二十一條記載：「本約簽訂後，甲乙雙方均應切實履行，如乙方違約及無力完工時，甲方得沒收乙方已付之保證金：：」等語，衡之契約中約定被上訴人應交付上訴人保證金，目的在於確保契約之履行，於契約順利履行時，上訴人應將保證金退還，於被上訴人違約及無力完工不能履約時，上訴人得沒收保證金，可見係以該保證金作為契約不履行之損害賠償擔保，屬違約定金之性質，故契約中雖未有上訴人加倍返還之約定，惟如因可歸責上訴人之事由致契約不能履行時，被上訴人自得依民法第二百四十九條第三款之規定請求其加倍返還。本件系爭之合建契約不能履行，係因被上訴人於申請建造執照時，經催告後，上訴人仍未能依約提出合法之通路使用權同意書以憑辦理，致遭駁回等情，已如前述，自係可歸責上訴人之事由，被上訴人依上開規定請求上訴人加倍返還所受領之保證金，尚屬有據。
㈡違約定金與違約金之性質不同，民法並無法院得就過高之違約定金減至相當數額
之規定，上訴人請求核減，並無可取。再者，民法第二百四十九條第三款所定之加倍返還定金係損害賠償性質，兩造之合建契約雖已解除，依民法第二百六十條之規定，被上訴人仍得請求加倍返還定金（最高法院六十七年八月二十九日六十七年度第九次民事庭會議決議㈢參照）。
九、被上訴人復於八十五年十一月間通知上訴人應提出土地共同使用協議書，而上訴人亦已於八十五年十二月六日檢送該協議書與被上訴人，有兩造之存證信函等影本在卷（見本院上更㈡卷第一四０至一四八頁）可稽，核係兩造於八十年五月二十九日所立合建契約經被上訴人於八十一年六月九日通知上訴人表示解除契約後（一審卷證物袋證三之第三五０號存證信函），兩造並為此而發生本件訴訟，被上訴人因疑慮其所為解除契約之表示是否合法，在法院未經判決確定前尚無法堅信，此可由被上訴人於八十五年十二月三日以台北信維郵局第一一六號存證信函載：「查本合約糾紛刻在台灣高等法院八十五年重上更㈡字第四八號受理在案，故本合建契約是否經合法解除？尚屬未定之論，職是，本公司於本合約未經法院確定合法解除前，當有依本合建契約規定請求台端（指上訴人）履約之權利：：」等語而得證明，並非兩造間因此已另成立新約，且由上開兩造來往之存證信函，亦不足以認明兩造有成立新約或回復原合約之合致，縱上訴人於八十五年十二月六日以北投第十一支局四八七號存證信函檢送該協議書與被上訴人，仍不影響被上訴人於八十一年六月九日所為解除契約之效力。是被上訴人主張上訴人迄未依規定出具土地使用權同意書等語，應信而有徵。被上訴人解除契約核屬有效成立。
十、綜上所述，被上訴人依民法第二百四十九條第三款規定訴請上訴人給付九百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十一年七月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由。原審就該部分為其勝訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件依前述理由，已足為判斷，兩造其餘陳述及提出證據，於判決結果並無影響，不再一一予以審究，附此敍明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 四 日
書記官 張 美 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。