臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈤字第四四一號
上 訴 人 四維企業股份有限公司法定代理人 楊斌彥法定代理人 甲○○
葉飛呈被 上訴人 甲○○
丙○○乙○○右當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國八十年十月十四日臺灣臺北地方法院八十年度重訴字第三七五號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分、減縮部分外，關於㈠命上訴人地球綜合工業股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，㈡駁回上訴人四維企業股份有限公司後開第三項之訴部分，與訴訟費用之裁判均廢棄。
右開㈠廢棄部分，上訴人四維企業股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
右開㈡廢棄部分，被上訴人甲○○應給付上訴人四維企業股份有限公司新臺幣伍拾壹萬柒仟零柒拾陸元，及自八十年六月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前項所命給付，如被上訴人甲○○或上訴人地球綜合工業股份有限公司已經履行，則未履行清償者於給付之範圍內同免其責任。
上訴人四維企業股份有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定及減縮部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔百分之五，餘由上訴人四維企業股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人四維企業股份有限公司（下簡稱四維公司）方面：聲明：
㈠上訴聲明：
⑴原判決除確定部分外，不利於上訴人四維公司部分廢棄。
⑵右開廢棄部分，被上訴人等三人應連帶給付上訴人四維公司新臺幣（下同）一
千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：上訴人地球綜合工業股份有限公司（下簡稱地球公司）之上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人甲○○於行為時前後擔任董事長、副董事長、總經理，被上訴人丙○○為當時前後擔任副董事長、董事長，被上訴人乙○○係甲○○之妻當時為董事。
為地球公司負責人，均應依公司法第二十三條規定，就本件仿冒商標與地球公司連帶負損害賠償責任，其請求權時效為十五年。又公司業務之執行，由董事會決定之。被上訴人均為董事，自均有執行公司業務，被上訴人乙○○辯稱其未執行業務云云，應舉證以實其說。原判決認定上訴人四維公司受有損害一千五百九十一萬四千七百七十六元，而此種侵害型（非給付型）不當得利，本質上即具侵權行為之性格，上訴人地球公司對上訴人四維公司既有侵害之實，上訴人四維公司請求被上訴人等連帶負損害賠償責任，於法即無不合。上訴人四維公司對於被上訴人部分，係依公司法第二十三條之規定請求，並非依據不當得利法律關係主張權。
㈡上訴人地球公司確有侵害上訴人四維公司之美紋、瑪拉商標之情事，業經刑事判
決被上訴人甲○○有罪確定。上訴人地球公司仿冒美紋、瑪拉商標產銷系爭膠帶，其中美紋膠帶是一種高級皺紋紙粘著膠帶，瑪拉膠帶係使用Polyester film之基材，指聚酯薄膜膠帶，或特多龍膠帶。上訴人地球公司就有無仿冒系爭產品，再為爭執、違背判決既判力，委無足採。
㈢上訴人地球公司提出七十年度、七十一年度之存貨紀錄簿可知，地球公司之銷貨
存貨均有產銷皺紋紙膠帶、聚脂膠帶及特多龍膠帶，刑事案件上訴人地球公司提出銷貨統一發票，自認該公司確有產銷使用美紋膠帶、瑪拉膠帶。足見上訴人地球公司確有仿冒使用美紋、瑪拉商標產銷膠帶，至為明顯。商標權之侵害，只要加害人在廣告、包裝等有使用他人之商標即足構成侵權，刑事判決已有所敘明。
美紋、瑪拉確為商標，非僅為產品名稱，上訴人地球公司主張美紋、瑪拉非商標，不足採信。上訴人四維公司提起本件訴訟非在報復。
㈣上訴人地球公司主張上訴人四維公司未就損害舉證，係未究明非給付型不當得利類型化法理之誤解。最高法院認上訴人四維公司未證明受如何損害，亦非正確。
本件所涉者，為學理上所稱之因受益人行為之非給付型不當得利（侵害他人權益不當得利）。該類型之不當得利，如何認定其致他人受損害與無法律上之原因？通說即採權益歸屬理論為判斷根據。亦即權利均有一定利益內容，屬權利人歸其享有，並排除他人干涉，違反權益歸屬而取得其利益者，係屬侵害他人權利範疇，欠缺法律上原因，應成立不當得利。即所謂受利益致他人受損害，指（不當得利受益人）取得依權利內容應歸屬他人之利益而言，至於損益內容本不必相同，且不問權利人就系爭利益是否本有處分，使用之計畫。實務上有最高法院六十一年臺上字第一六九五號判例、七十七年臺上字第一二一一號判決可參。民法第一百七十九條使用損害一詞，在比較法上即屬罕見，實則此之損害，目的乃在表示損人利己之直接因果關係而己，蓋不當得利法之功能並不在於填補損害，而是在於使受領人返還其無法律上原因而受之利益，自有別於一般損害賠償之意義。㈤上訴人四維公司已提出損害之計算基礎，無最高法院發回意旨所指受有如何損害
、損害金額多少不明之情形，縱上訴人四維公司對損害金額尚未具體舉證，本件損害既經證明，亦無駁回請求之理。上訴人地球公司產品共三大項目，二大項目產品既侵害本件美紋、瑪拉之商標專用權，則本件應以上訴人地球公司營業額二分之一計算上訴人四維公司之損害。
㈥上訴人四維公司一再請求上訴人地球公司提出進貨統一發票、銷貨統一發票以及
製成品明細帳等憑證資料，以查明其產銷仿冒品之銷售額及銷售利益，經原審法院諭令地球公司提出，其至今仍不提出。應依法逕認依該文書應證之事實為真實。縱以上訴人地球公司涉案年度之銷貨毛利計算，其仿冒利益金額合計為四千八百六十五萬三千五百五十五元。上訴人四維公司請求一千萬元之不當得利，於法並無不合。
證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：
更㈤證㈠：本院七十七年上訴字一三七九號刑事判決。
更㈤證㈡：地球公司之「美紋」膠帶產品說明書可稽。
更㈤證㈢：行政法院七十六年判字第二二三五號判決書。
更㈤證㈣：地球公司「瑪拉」膠帶之說明書。
更㈤證㈤：地球公司之存貨簿上之記載可稽。
更㈤證㈥：地球公司銷貨統一發票。
更㈤證㈦：王澤鑑教授「不當得利」一書第一百二十六頁以下。
更㈤證㈧：王澤鑑民法債編總論第二冊，頁三四、三五孫森炎民法債編總論，頁一○三。
更㈤證㈨：最高法院六十一年台上字第一六九五號。
更㈤證㈩：最高法院民刑事裁判選輯，九卷二期，頁四二。
更㈤證：同證㈧。
更㈤證：地球公司之膠帶產品目錄。
更㈤證：本院七十七年重上字第一一八號判決。
更㈤證：八十三年上更(三)字第一九五號。
更㈤證：六十九年度總營業額計表。
更㈤證：七十年度總營業額計表。
更㈤證：七十一年度總營業額計表。
更㈤證：銷售發票。
更㈤證：產品型錄。
更㈤證：產品實物。
更㈤證：地球公司以「瑪拉」之名申請商標，並經核准之證據。
更㈤證：四維公司的美紋、瑪拉外包裝（均有美紋 (r)、瑪拉 (r)之商標標記((r))）。
乙、上訴人地球公司、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴人地球公司上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人地球公司部分，除已判決確定部分 (五十一萬七千零七十六元及其利息)外廢棄。
⑵右廢棄部分，上訴人四維公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴人四維公司之上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠依上訴人地球公司七十、七十一年度存貨分類帳，並無隻字片語記載存貨有使用
美紋、瑪拉之商標，最高法院指責原審據以認定上訴人地球公司有使用該商標於其商品行銷市場顯然不當，應受最高法院發回意旨拘束。
㈡本件上訴人四維公司於八十年六月間提起本件訴訟，據七十、七十一年已有九年
，於七十、七十一年間，上訴人地球公司不知四維公司將於十年後提起本件訴訟，兩造間又無未結會計事項必須保存有關憑證，上訴人地球公司至多保存至七十六年。而六十九年至七十二年度之進貨統一發票及銷貨統一發票，並非應永久保存之憑證，上訴人地球公司因失火喪失前開憑證，已經報備有案，則上訴人四維公司仍命上訴人地球公司提出該等憑證，顯無理由，最高法院仍令調查該憑證，顯有誤會。且上訴人四維公司之訴訟代理人陳清秀律師及其助理江淑娟，早在八十一年四月二十八日，已查閱上訴人地球公司七十年度及七十一年度之帳簿共計二百零八冊，殊無重新查看該等帳簿之必要。
㈢上訴人四維公司因上訴人地球公司於廣告中，使用美紋、瑪拉四字，而受有如何
之損害、損害金額為若干，應予調查。上訴人四維公司六十九年度至七十二年度，歷年營業金額均較往年成長，足證上訴人四維公司未受有任何損害。上訴人四維公司不能證明其受有損害，不得請求不當得利。況上訴人四維公司亦不能證明與上訴人地球公司之行為，有何因果關係存在。
㈣被上訴人乙○○係被上訴人甲○○之妻，實際並不參與地球公司業務之執行，上
訴人四維公司未證明被上訴人乙○○有參上訴人與地球公司業務之執行，其請求乙○○應依公司法第二十三條規定，與地球公司負連帶給付責任，係屬不當。上訴人四維公司在未證明上訴人地球公司有侵害其美紋、瑪拉商標而受有損害之事實以前，即請求地球公司董事即被上訴人甲○○、丙○○、乙○○等三人應與地球公司負連帶損害賠償責任，有欠允洽。
㈤上訴人四維公司之各項產品，向來均使用其註冊使用多年之鹿頭牌作為商標，從
未使用美紋、瑪拉牌作為商標，其商標目錄之記載，美紋、瑪拉僅係當作產品編號、品名之使用，並未當作商標使用。故上訴人四維公司之實物產品，無美紋牌及瑪拉牌者。其於九十年六月十一日提出之包裝箱、電子計算機統一發票，均係九十年度才制作之文件，不能客觀證明四維公司於七十、七十一年間，有使用美紋、瑪拉商標於其產品之事實。上訴人地球公司之產品，從無冠以美紋牌或瑪拉牌之商標者。歷年來膠帶業者，係將美紋膠帶作為皺紋紙類膠帶之商品名稱使用，將瑪拉膠帶當作特多龍類膠帶之商品名稱使用。上訴人地球公司相信上訴人四維公司將美紋、瑪拉只作產品類別之名稱使用，非作為商品之商標使用。上訴人地球公司無意仿冒上訴人四維公司之商標，一般之人，對該商品係上訴人地球公司之產品，而非上訴人四維公司之商品，不致發生混淆錯誤。
㈥上訴人地球公司生產銷售之膠帶約分文具膠帶、包裝膠帶、保護膠帶、電氣絕緣
膠帶、雙面膠帶、遮蔽膠帶、和紙膠帶、泡棉膠帶及其他膠帶等九大類，每一大類再細分為四至三十一種。上訴人四維公司所指美紋膠帶僅係保護膠帶當中之一種，瑪拉膠帶僅係電氣絕緣膠帶當中之一種，其主張該二種膠帶佔地球公司總商品數量之二分之一云云，不可採信。
㈦上訴人四維公司係主張其商標被侵害之法律關係，請求上訴人地球公司賠償，但
四維公司於訴訟中所主張者，係上訴人地球公司有生產同種類之商品，而非上訴人地球公司之產品有使用美紋、瑪拉作為商標之事實。按商品與商標不同，商品之製造僅發生有無製造之專利權之問題，商標則可使用於各種商品上面，無關商品之製造權利，按皺紋紙膠帶、特多龍膠帶並無專利權，任何商家均得自由生產，不受拘束。關於皺紋紙膠帶、特多龍膠帶之商品，兩造各自使用自己多年註冊之商標，無上訴人地球公司之商品冒用上訴人四維公司商標之事實，上訴人四維公司之請求，顯然無理由。
證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：
更㈤證㈠：四維公司產品目錄。
更㈤證㈡：四維公司實物照片。
更㈤證㈢：地球公司實物照片。
更㈤證㈣：電話簿廣告。
更㈤證㈤：經濟日報啟事報導。
更㈤證㈥：地球公司商品目錄。
更㈤證㈦：實物照片。
更㈤證㈧：最高法院八十五年度臺上字第一二三一號、本院八十三年度上更㈢字第一九五號民事判決。
更㈤證㈨：查看帳簿紀錄等六紙。
丙、本院依職權調閱最高行政法院七十六年度判字第二二三五號卷宗、臺灣臺北地方法院七十三年度訴字第二九七一號民事卷宗、本院七十七年度上訴字第一三七九號刑事卷宗。
理 由
甲、程序方面：上訴人四維公司前曾於刑事訴訟程序，以上訴人地球公司及被上訴人甲○○為被告
，提起附帶民事訴訟，係依不當得利及公司法第二十三條規定，請求地球公司與甲○○連帶賠償損害及返還不當得利，經最高法院於八十年一月十八日以八十年度臺上字第八六號判決認「查因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法規定負賠償責任之人請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。本件上訴人係於被上訴人甲○○犯妨害農工商罪案件之刑事訴訟程序，附帶提起本件民事訴訟，竟併依不當得利及公司法第二十三條規定請求被上訴人連帶賠償損害賠償及返還不當得利，此部分起訴，自屬不合法。」有上開判決可參。
上訴人四維公司獨立提起本件民事訴訟，請求上訴人地球公司與被上訴人甲○○等三人連帶賠償損害及返還不當得利，未違反一事不再理。
乙、得心證之理由：本件上訴人四維公司起訴主張上訴人地球公司自六十九年七月一日起至七十一年底
止，仿冒上訴人四維公司美紋、瑪拉商標於上訴人地球公司膠帶廣告及說明書上，以不正當之競爭方法，將仿冒品行銷市場，侵害上訴人四維公司之商標專用權，致該二商標之產品滯銷，受有四千二百九十萬元之損害，上訴人地球公司並因此而獲有同額之利得。被上訴人等三人係上訴人地球公司負責人，其等執行業務違反法令，應負連帶損害賠償責任。爰依民法第一百七十九條及公司法第二十三條之規定，請求上訴人地球公司給付一千五百九十一萬四千七百七十六元，被上訴人甲○○等三人連帶給付上開金額，並均加付法定遲延利息等語；上訴人地球公司及被上訴人則以美紋、瑪拉均係膠帶商品名稱，不能取得商標專用權。上訴人地球公司於七十年及七十一年間刊登之有關膠帶廣告，均冠以「地球牌」商號名稱，亦不致使消費者誤認為係上訴人四維公司之產品，無侵害其商標專用權，上訴人地球公司未曾使用該二商標於膠帶膠紙之產品上，以之行銷市場，不生所謂之不當得利；被上訴人執行地球公司之業務尤無違背法令之情事，均不負返還不當得利或損害賠償責任云云資為抗辯。（上訴人四維公司於原審請求上訴人地球公司、被上訴人等三人、蔡燕姬連帶給付一千五百九十一萬四千七百七十六元及法定遲延利息，原審判命上訴人地球公司給付一千五百九十一萬四千七百七十六元及法定遲延利息，駁回上訴人四維公司其餘之請求，上訴人地球公司、四維公司就其敗訴部分分別提起上訴，本院上字審就原判決命上訴人地球公司給付超過五十一萬七千零七十六元本息部分廢棄，駁回上訴人四維公司在原審之請求及上訴，上訴人地球公司就其敗訴部分提起上訴經最高法院判決上訴駁回確定，上訴人四維公司僅就其敗訴之一千萬元本息部分提起上訴，經最高法院就此部分廢棄發回本院。本院更㈠審就原判決除確定、減縮部分外，關於命上訴人地球公司給付部分廢棄，駁回上訴人四維公司在原審之起訴及上訴，上訴人四維公司提起上訴，最高法院將本院更㈠審判決廢棄發回本院，本院更㈡審判決命被上訴人連帶給付一千萬元及法定遲延利息，駁回上訴人地球公司之上訴及上訴人四維公司對蔡燕姬之上訴，上訴人地球公司及被上訴人提起上訴，經最高法院就此部分廢棄發回本院，上訴人四維公司就敗訴部分〔對蔡燕姬之請求〕未據提起上訴而告確定，本院更㈢、㈣均判決原審命上訴人地球公司給付超過二百零五萬一千一百二十二元本息部分廢棄，駁回上訴人四維公司在原審之請求，並判命被上訴人連帶給付上開金額本息，經最高法院廢棄發回；是上訴人四維公司請求上訴人地球公司給付五十一萬七千零七十六元本息部分，上訴人四維公司已勝訴確定。另上訴人四維公司除該確定部分外，減縮請求之金額為一千萬元及其利息。又上訴人四維公司請求地球公司給付之金額超過一千零五十一萬七千零七十六元本息部分，及請求甲○○等三人連帶給付之金額超過一千萬元本息部分，上訴人四維公司均敗訴確定）。
上訴人四維公司主張上訴人地球公司自六十九年七月一日起至七十一年底止，仿冒
上訴人四維公司美紋、瑪拉商標於上訴人地球公司膠帶廣告及說明書上，以不正當之競爭方法，將仿冒品行銷市場，侵害上訴人四維公司之商標專用權，致該二商標之產品滯銷，受有四千二百九十萬元之損害，上訴人地球公司並因此而獲有同額之利得。被上訴人等三人係上訴人地球公司負責人，其等執行業務違反法令等事實，已據上訴人四維公司提出最高行政法院七十六年度判字第八四八號、第二二三五號判決、本院七十七年度上訴字第一三七九號刑事判決、上訴人地球公司之膠帶說明書、海報、包裝特刊等廣告為證。上訴人地球公司及被上訴人雖辯稱美紋、瑪拉僅係產品名稱，不得作為商標專用權云云。惟查第一三五五九九號美紋商標名稱及圖樣與第一三五六○○號瑪拉商標名稱及圖樣，經上訴人四維公司註冊，取得商標專用權，專用期間自六十九年七月一日起至七十九年六月三十日止，使用於商標法施行細則第二十七條第五十九類各種以紙、布、塑膠薄膜、人造皮、箔及竹木類所加工之水溶性、感壓性、自融性、熱融性膠帶、膠紙、商標紙及應屬本類之有粘性之製品，有上訴人四維公司提出之經濟部中央標準局商標註冊證二紙在卷可稽（原審卷外放原證一），且為上訴人地球公司所不爭執。又美紋、瑪拉商標之字樣並非習見文字，亦無特定意義，其使用於膠帶膠紙商品，難謂係直接明顯表示該商品之說明，復無其他具體確實資料足以證明該商標已為多數製造膠帶、膠紙之同業使用於膠帶、膠紙等商品習慣上所通用之名稱，為最高行政法院七十六年判字第八四八號、及七十六年度判字第二二三五號確定判決認定之事實（原審卷外放原證二），依當時有效之行政訴訟法第四條「行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。」之規定（按現行行政訴訟法第十二條第一項規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」），自有拘束之效力。再參酌上訴人地球公司亦以美紋、瑪拉為商標申請註冊，亦經中央標準局就商品類別七十類准予商標註冊，亦有商標公報影本乙份附本院七十七年度上訴字第一三七九號刑事卷、上訴人地球公司瑪拉註冊資料可查（更審前卷外放被上證三、本院卷第一七五頁），上訴人地球公司及被上訴人甲○○等三人辯稱美紋、瑪拉係商品名稱，不能取得商標專用權云云，自不足採。
另上訴人地球公司於七十年間至七十一年上半年間在經濟日報，及臺北國際包裝機
械及材料展覽會專號之「包裝特刊」上，先後刊登美紋、瑪拉名稱圖樣之商品廣告之事實，已據上訴人四維公司提出膠帶說明書、海報、經濟日報及包裝特刊等件為證（原審卷外放原證四、五、六）。上訴人地球公司對其於廣告、說明書、海報上使用美紋、瑪拉名稱圖樣之事實亦不爭執，惟以其商品無美紋、瑪拉名稱圖樣，僅廣告、說明書等有美紋、瑪拉字樣，且廣告、說明書等在美紋、瑪拉前均冠以地球牌，不致使消費者誤認係上訴人四維公司之商品，無侵害上訴人四維公司之商標可言云云。惟上訴人地球公司上開行為時即六十一年七月四日修正公布之商標法第六十二條規定：「有左列情事之一者，為侵害他人之商標專用權，依刑法第二百五十三條之規定處罰之：於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣。於有關同一商品或同類商品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。」（見本院卷第二六三頁），雖上訴人四維公司未舉證上訴人地球公司之商品有美紋、瑪拉字樣，然上訴人地球公司所製作之廣告、說明書、海報，擅自使用上訴人四維公司享有商標專用權之美紋、瑪拉名稱圖樣，以促銷其商品，自屬侵害上訴人四維公司之商標專用權，已該當於行為時之商標法第六十二條第一款之規定，不因上訴人地球公司在美紋、瑪拉名稱圖樣前冠以自己公司名稱或其商品未使用美紋、瑪拉名稱圖樣而得藉此免責。再上訴人地球公司刊登之商品說明書及海報，上載「美紋膠帶是一種高級皺紋紙粘著膠帶」，有上訴人地球公司之美紋膠帶產品說明書在卷可憑（見原審外放原證四）。又瑪拉膠帶依上訴人地球公司自認係使用Polyester film之基材，乃係指聚酯薄膜膠帶，或稱特多龍膠帶，有行政法院七十六年判字第二二三五號判決書引用上訴人地球公司之陳述可稽（本院證物證㈢－外放）。再依上訴人地球公司七十年度、七十一年度之存貨分類帳，銷貨存貨均有產銷「皺紋紙膠帶」、「聚脂膠帶」及「特多龍膠帶」（更審前卷外放被上證七）。足認上訴人地球公司七十年間至七十一年上半年間，在廣告上使用美紋、瑪拉名稱、圖樣，並製造美紋、瑪拉所指之「皺紋紙膠帶」、「聚脂膠帶」及「特多龍膠帶」等商品，殆無疑義。然此僅足證明上訴人地球公司之廣告、說明書、海報使用美紋、瑪拉名稱圖樣，不足證明上訴人地球公司之商品使用美紋、瑪拉名稱圖樣。
上訴人四維公司另主張上訴人地球公司於六十九年下半年與七十一年下半年亦有仿
冒上開商標之情事，但為上訴人地球公司等所否認。查上訴人四維公司上開主張，係以地球公司負責人即被上訴人甲○○於被訴妨害農工商案件之刑事案件中，具狀答辯稱：「被告等所經營之地球公司早於民國六十九年一月自訴人 (即四維公司)之『美紋』、『瑪拉』兩商標申請註冊之前，即已使用『美紋膠帶』、『瑪拉膠帶』作為膠帶之商品名稱，此有銷貨統一發票可稽：：」云云為其論據。然上訴人四維公司於六十九年八月一日始取得自六十九年七月一日起美紋及瑪拉商標專用權，業如上述；被上訴人甲○○於另案刑事案件所稱六十九年一月使用該等商標時，上訴人四維公司尚未取得美紋、瑪拉之商標專用權，刑事案件所附之發票日期亦為六十九年一月，有發票影本足憑，尚難僅憑被上訴人甲○○於刑事案件中之答辯推論上訴人地球公司六十九年七月一日至六十九年十二月三十一日間有侵害商標專用權之情事。另上訴人四維公司未舉證證明上訴人地球公司於七十一年下半年有仿冒美紋、瑪拉商標；況上訴人四維公司對被上訴人甲○○提起自訴，係在七十一年七月三十日，為兩造不爭之事實，另有上訴人四維公司自訴狀首頁影本附卷足考（見本院卷第二六七頁），被上訴人甲○○既因仿冒商標罪嫌遭上訴人四維公司提起自訴，衡情不致繼續為仿冒行為，以免坐實其罪嫌。而本院七十七年度上訴字第一三九七號刑事確定判決，亦僅認定上訴人地球公司負責人即被上訴人甲○○自七十年至七十一年上半年間有侵害商標專用權之行為，有該判決可考（四維公司所提證㈠－本院證物外放）。上訴人四維公司主張被上訴人地球公司於六十九年下半年與七十一年下半年間侵害其商標專用權之部分，尚嫌無據。
上訴人地球公司於七十年間至七十一年上半年間，使用四維公司之「美紋」、「瑪
拉」名稱圖樣於其廣告，侵害上訴人四維公司之商標專用權，有如前述，上訴人四維公司基於不當得利之法律關係，請求地球公司返還此期間所得之利益，固屬有據。然上訴人地球公司之仿冒商標行為僅止於廣告上，刊登美紋、瑪拉名稱圖樣之商品廣告，已如前述，上訴人四維公司迄未舉證證明上訴人地球公司有於商品上使用美紋、瑪拉商標，即本院七十七年度上訴字第一三七九號刑事判決亦僅認定：「甲○○在：：『包裝特刊』：：在經濟日報上刊登其商品廣告附加使用與自訴人公司之本件專用商標相近似之『美紋』、『瑪拉』名稱圖樣，復於其出品之地球第九○○號及第五○○號膠帶之說明書及海報上，亦分別使用『美紋』膠帶暨『瑪拉』膠帶名稱圖樣以及『地球美紋膠帶』暨『地球瑪拉膠帶』名稱予以散布：：」，有該刑事判決在卷可憑（見證㈠－本院證物外放）即刑事判決亦僅認定被上訴人甲○○於廣告、說明書及海報上使用美紋、瑪拉名稱圖樣，未認定被上訴人甲○○於商品使用美紋、瑪拉名稱圖樣。再上訴人地球公司提出之七十年度及七十一年度存貨分類帳，僅有帳簿啟用表、審核人員及目錄之記載，無隻字片語提及所載存貨使用美紋、瑪拉商標，亦不足認定上訴人地球公司之商品有使用美紋、瑪拉名稱圖樣。上訴人地球公司之商品既無使用美紋、瑪拉名稱圖樣之事實，則上訴人四維公司請求命上訴人地球公司提出六十九年至七十二年之進貨統一發票、銷貨統一發票及製成品明細帳，以證明上訴人地球公司產銷仿冒系爭商標商品之銷售額及銷售利益，以作為上訴人地球公司因侵害系爭商標及上訴人四維公司所得請求返還不當得利金額之依據，即屬無據。
依上訴人地球公司行為時之商標法第六十四條規定：「有左列情事之一者，推定為
侵害商標專用權所生之損害：侵害人因侵害行為所得之利益。商標專用權人使用其註冊商標，通常所可獲得之利益，因侵害而減少之部分。商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，商標專用權人仍得請求損害賠償。」（見本院卷第二六四頁）。本件上訴人四維公司未舉證證明其使用其註冊商標通常所可獲得之利益，因侵害而減少之部分，則上訴人四維公司請求上訴人地球公司返還不當得利，應以侵害人即上訴人地球公司之侵害行為所得之利益為據。上訴人地球公司及被上訴人等三人雖辯稱上訴人四維公司之營業額逐年成長，可見並未因上訴人地球公司使用美紋、瑪拉商標而受有損害，且上訴人四維公司於七十一年間在新竹增建之新廠落成，加入營運，致業績成長，亦與上訴人地球公司七十一年下半年不再使用該商標無關云云。惟上訴人地球公司既以四維公司之營業額逐年成長，未受有損害，復以其業績成長，係新廠加入營運所致，毋寧為矛盾之論。再請求返還不當得利，係以對方所受之利益為度，非以請求人所受之損害若干為準 (最高法院六十一年度臺上字第一六九五號判例參照) 。本件上訴人地球公司因使用美紋、瑪拉名稱圖樣於其廣告上，足使消費者發生誤認，不得謂上訴人四維公司未因此而未受有損害。且公司之營業額，與公司經營策略、社會經濟狀況、及產品之需求等因素相互關聯，自亦無從以上訴人四維公司營業額之消長，執為其未受損害之論據。又上訴人地球公司無於商品上使用美紋、瑪拉名稱圖樣之事實，則上訴人四維公司主張按上訴人地球公司營業淨利二分之一計算本件利得，亦非妥適。上訴人四維公司另提出上訴人地球公司向第一商業銀行申請貸款時所附之七十及七十一年度損益表（原審卷外放原證九），主張本件不當得利之金額，應以該損益表記載之銷貨收入淨額或銷貨毛利，依財政部公布之營利事業各業同業利潤標準表計算云云。惟上訴人四維公司一面主張以該損益表記載之銷貨淨額或銷貨毛利，作為認定上訴人地球公司利得金額之依據，一面卻又否認該損益表所列銷貨成本、營業費用、及營業利益等項之真正，對於形成同一書證之相互密切關聯之數據資料，予以割裂，自非可採。查上訴人地球公司向稅捐機關申報之營利事業所得資料，係經會計師就各項交易憑證查核簽證製作，並經稅捐稽徵機關核定，可見並無虛列成本或費用之情事。而納稅義務人如有虛偽申報或逃漏稅捐之情事，非但應受行政裁罰，甚且應負刑事責任；此與金融機關之核准貸款，固須參考貸款人之獲利能力，但首重者，實係貸款人之擔保品是否足以擔保貸款之清償，迥不相同，本院認應以地球公司向稅捐機關申報之營利事業所得資料為真實可信。再財政部於八十八年七月十四日以台財稅第000000000號函復稱：適用各業同業利潤標準核定營利事業所得者，以公司經稽徵機關通知提示帳簿、文據而不提出者為限（見本審卷第一六七頁），因稽徵機關無從核定其營利所得稅，乃有依同業利潤標準認定之必要。惟上訴人地球公司並無拒絕稽徵機關之命令拒絕提出七十、七十一年度帳簿、文據之情事，自應依上訴人地球公司申報之實際營業資料認定，且稽徵機關已依法審查上訴人地球公司申報之營業資料修正認定，並已確定結案。上訴人四維公司主張以上開損益表所載之銷貨收入淨額或銷貨毛利，依財政部公布之營利事業各業同業利潤標準表計算地球公司利得之金額；復提出財政部六十八年三月八日台財稅第三一四八一號函及六十八年四月十四日台財稅第三二三三六號函，與日本國社團法人發明協會出版之「實施料率(第四版)」等件 (本院前審卷第一四八－一五二頁) ，主張應依財政部所定外商提供國內使用其專利權之專利使用費或技術報酬金計算標準，或日本關於商標授權之權利金計算標準為本件不當得利計算之依據，均無可取 (按專利權產品有獨佔市場之作用，商標權無法與之相比，兩者性質不同，專利使用費之計算標準，當然不能引用作為一般商標權使用費之計算標準)。
上訴人地球公司之侵害行為即於廣告、說明書、海報上等，使用美紋、瑪拉名稱圖
樣，其所得利益究為若干。查民眾於見廣告、說明書、海報後，有人將因為決定購買上訴人地球公司所出產之膠帶，但亦有人不因上訴人地球公司之廣告、說明書、海報而決定購買地球公司之膠帶，上開決定購買上訴人地球公司膠帶之消費者至賣場後，發現地球公司商品並無美紋、瑪拉名稱圖樣後，有人將因此而不購買地球公司之皺紋紙膠帶、特多龍膠帶，但仍有人執意購買無美紋、瑪拉名稱圖樣之地球公司之皺紋紙膠帶、特多龍膠帶。依財政部臺北市國稅局核定之地球公司七十年度營利事業所得稅結算申報核定通知書，及七十一年度營利事業所得稅查定更正及註銷核定通知書，地球公司七十年度之營業淨利為一百四十六萬一千一百六十二元五角七分，七十一年度之營業淨利為五百二十八萬二千一百五十九元三角四分。其中七十一年度以半年計算，為二百六十四萬一千零八十元（元以下四捨五入），則七十年全年度及七十一年上半年度營業淨利合計為四百十萬二千二百四十三元，有該通知書可稽（見本院更㈢字卷第九十七頁、第九十八頁、本院更㈣卷第一六四頁、第一六五頁），以上訴人四維公司所稱上開營業淨利二分之一為皺紋紙膠帶、特多龍膠帶營業淨利，即二百零五萬一千一百二十二元。另上訴人地球公司並未於商品上使用美紋、瑪拉名稱圖樣，僅係於廣告、說明書、海報上使用該名稱圖樣而已，則不得以上訴人地球公司皺紋紙膠帶、特多龍膠帶之營業淨利遽認係上訴人地球公司於廣告、說明書、海報上使用美紋、瑪拉名稱圖樣所得之利益。以上開廣告等帶給民眾做為其消費取向之分析，有民眾因廣告等決定購買地球公司之膠帶，亦有人不因廣告等決定購買地球公司之膠帶，決定購買地球公司膠帶之消費者，於至賣場見地球公司皺紋紙膠帶、特多龍膠帶無美紋、瑪拉名稱圖樣，有人將因此不購買，但仍有人執意購買前述見廣告決定買與不買，至賣埸見無美紋、瑪拉名稱圖樣再決定買與不買之機率各為二分之一，則上開上訴人地球公司皺紋紙之美紋膠帶、特多龍之瑪拉膠帶營業淨利二百零五萬一千一百二十二元之四分之一即五十一萬二千七百八十元五角，為民眾因上訴人地球公司於廣告、說明書、海報使用美紋、瑪拉名稱圖樣而購買地球公司之皺紋紙膠帶、特多龍膠帶。上開五十一萬二千七百八十元五角，既少於本件上訴人四維公司請求上訴人地球公司應給付五十一萬七千零七十六元之確定部分，則上訴人四維公司自不得再向上訴人地球公司請求超過確定部分之金額。
按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與
公司負連帶賠償之責。」公司法第二十三條定有明文。查上訴人地球公司侵害上訴人四維公司商標專用權期間之董事長係被上訴人丙○○，而被上訴人甲○○則為副董事長兼總經理，乙○○為董事，有公司登記事項卡足憑（原審卷外放原證十四），依公司法第八條第一項之規定，固均屬地球公司之負責人。惟按「：：公司法第二十三條所謂公司負責人，對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司連帶負賠償責任云云，仍以違反法令致他人私權受有損害，為責任發生要件：：」，已據最高法院六十二年度臺上字第二號著為判例。則被上訴人等三人雖同為上訴人地球公司之負責人，惟仍應以違反法令致他人私權受有損害，為責任發生要件。被上訴人甲○○於上訴人地球公司上開仿冒商標行為時，係地球公司之總經理，其意圖侵害上訴人四維公司之商標專用權，在四維公司刊載本件商品廣告之同一冊『包裝特刊』第七十九頁、連續在經濟日報上刊登其商品廣告附加使用與自訴人公司之本件專用商標相近似之美紋、瑪拉名稱圖樣，復於其出品之地球第九○○號及第五○○號膠帶之說明書及海報上，亦分別使用美紋膠帶暨瑪拉膠帶名稱圖樣以及地球美紋膠帶暨地球瑪拉膠帶名稱予以散布，從事其出品膠帶之推廣與銷售等之事實，已經本院刑事庭於七十七年七月二十八日以七十七年度上訴字第一三七九號刑事判決「甲○○連續於有關同一商品之廣告、說明書附加近似於他人註冊商標圖樣而散布，處罰金二千元，如易服勞役，以三十元折算一日，減為罰金一千元，如易服勞役以三十元折算一日，緩刑二年。」確定，業經本院調閱該刑事卷宗審閱屬實（刑事判決見本院證物外放），則上訴人四維公司主張被上訴人甲○○有違反法令致上訴人四維公司受有損害，堪屬可採。另被上訴人丙○○於上訴人地球公司上開行為時係擔任董事長，其否認參與上開刊登廣告、說明書等行為，被上訴人甲○○亦稱被上訴人丙○○不知情，且上訴人四維公司自訴被上訴人丙○○仿冒商標妨害農工商罪嫌，已經本院上開刑事判決無罪確定，上訴人四維公司又未提出其他證據證明被上訴人丙○○有違反法令致上訴人四維公司受有損害之事實。另被上訴人乙○○部分，上訴人四維公司亦未提出其他證據證明被上訴人乙○○有違反法令致上訴人四維公司受有損害情事。被上訴人丙○○、乙○○既均無違反法令致上訴人四維公司受有損害之事實，揆諸前開說明，被上訴人丙○○、乙○○自無庸依公司法第二十三條負損害賠償責任，上訴人四維公司徒以被上訴人丙○○、乙○○係上訴人地球公司之董事，應與上訴人地球公司負連帶賠償責任云云，非屬可採。
查上訴人四維公司主張對上訴人地球公司之請求權為不當得利請求權及公司法第二
十三條之請求權（見本院卷第一八六頁），又上訴人四維公司於起訴時即已主張：「被告甲○○、：：丙○○、：：乙○○：：蔡燕姬：：依公司法第八條規定均為地球公司負責人，均應依公司法第二三條規定，就本件仿冒商標，與地球公司連帶負損害賠償責任。」（見原審卷第九頁正面），則上訴人四維公司於原審起訴時，對上訴人地球公司既已主張依公司法第二十三條規定請求。又公司法第二十三條乃公司負責人即董事，於有違反法令致他人受損害時，應負損害賠償責任，而公司依該條規定，與該違反法令致他人受損害之董事負連帶賠償之責，係基於法律之特別規定，並非民法一般侵權行為之責任，故其對於第三人之責任，原不以具有故意或過失為要件（最高法院七十三年度台上字第四三四五號判決參照），且請求權之消滅時效，應適用民法第一百二十五條之規定（最高法院七十八年台上字第一五四號判決參照）。另不當得利請求權之時效亦為十五年，本件上訴人四維公司係於七十一年七月三十日向原法院自訴甲○○涉有侵害商標專用權之罪嫌，上訴人四維公司於七十一年七月三十日知悉其被害之事實及應負賠償責任之人，迄上訴人四維公司於八十年六月十八日提起本件訴訟為止，尚未罹於十五年之時效期間。上訴人地球公司及被上訴人甲○○辯稱上訴人四維公司之請求權已罹於時效云云，仍無可取。又公司法第二十三條乃公司董事於有違反法令致他人受有損害時，須負賠償責任，而公司依該法規定，須負連帶賠償責任，則援引該條規定時，上訴人四維公司須舉證證明其受有損害，乃上訴人四維公司主張因上訴人地球公司之不當得利有侵權行為性質，依公司法第二十三條規定，被上訴人負連帶賠償責任（見本院卷第一八六頁），係主張被上訴人應就上訴人地球公司之不當得利，負連帶賠償責任，即有未洽，惟適用法律乃法院之職權，是被上訴人甲○○主張上訴人地球公司所應返還者為不當得利，非損害賠償，被上訴人甲○○即無依公司法第二十三條適用之餘地云云，非屬可採。
被上訴人甲○○因違反法令致上訴人四維公司受有損害，上訴人地球公司應與被上
訴人甲○○負連帶責任，有如前述，雖上訴人四維公司未舉證證明其損害為若干，然本件上訴人四維公司所請求上訴人地球公司應給付之不當得利，其中五十一萬七千零七十六元本息部分，已判決確定，有如前述，雖不當得利重在利得，損害賠償重在損害，二者固非完全相同，惟依民法第一百七十九條「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」之規定，足知一方不當得利之利得，即為他人之損害，則於上訴人四維公司未舉證其損害之情況下，本院逕以本件上訴人地球公司應返還之不當得利為上訴人四維公司之損害，則上訴人四維公司依公司法第二十三條規定，請求上訴人地球公司、被上訴人甲○○連帶賠償上訴人四維公司之損害額仍為五十一萬七千零七十六元。上訴人四維公司請求之金額逾此範圍，於法無據，應予駁回。又上訴人四維公司對上訴人地球公司之請求，係依據不當得利及公司法第二十三條之規定，二者為法條競合，惟已確定之五十一萬七千零七十六元為不當得利，與被上訴人甲○○依公司法第二十三條之規定，應賠償五十一萬七千零七十六元，係屬不真正之連帶債務，即就同一內容之給付各負全部履行之義務，並因債務中一人為給付，他債務人即同免其責任。
綜上所述，上訴人四維公司基於不當得利之法律關係，請求上訴人地球公司返還之
不當得利為五十一萬二千七百八十元五角，少於原確定之五十一萬七千零七十六元，上訴人四維公司另基於公司法第二十三條規定，請求上訴人地球公司負賠償責任，為五十一萬七千零七十六元，該金額已判決確定，上訴人地球公司無庸再為給付。上訴人四維公司依公司法第二十三條之規定，請求被上訴人甲○○負賠償責任，於五十一萬七千零七十六元及自起訴狀繕本送達翌日即八十年六月二十九日（見原審卷第十五頁－被上訴人甲○○於八十年六月二十八日收受起訴狀繕本）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為正當，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。另上訴人地球公司請求被上訴人丙○○、乙○○負連帶賠償責任，於法無據，應予駁回。原判決關於命上訴人地球公司給付之金額及其利息除確定、減縮部分外，為上訴人地球公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴人地球公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如
主文第二項所示。原判決駁回上訴人四維公司請求甲○○給付上開金額及其利息部分，尚有未洽，上訴人四維公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第三項所示。至原判決除減縮部分外，駁回上訴人四維公司對被上訴人甲○○超過上開應准許範圍及對被上訴人丙○○、乙○○之請求，核無不合。上訴人四維公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人地球公司應給付已確定之不當得利與被上訴人甲○○應賠償之損害為不真正連帶債務，併諭知如主文第四項所示。本件所命被上訴人甲○○給付，被上訴人甲○○上訴第三審所得受之利益未逾一百萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人四維公司聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許，原判決駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生
若何影響，無庸再逐一予以論究；又上訴人地球公司收受起訴狀繕本日期為八十年六月二十二日，有送達證書附卷足稽（見原審卷第十四頁），法定遲延利息之起算日應為八十年六月二十三日，乃原判決記載為八十年六月二十一日，係屬誤寫、誤算之顯然錯誤，應由原法院隨時或依聲請以裁定更正之，均合併敘明。
據上論結，本件上訴人地球公司之上訴為有理由，上訴人四維公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人