台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈢字第一七三號
上 訴 人 甲○○
戊○○右二人共同訴訟代理人 李平義律師複 代理人 胡坤佑律師被上訴人 高樓建設開發股份有限公司
設台北市○○○路○段○○巷一之一號二樓法定代理人 鄭雅谷訴訟代理人 侯福仁律師被上訴人 乙○○ 住台北縣新店市○○街○○○號四樓訴訟代理人 歐榮宜律師被上訴人 丁○○
丙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月五日臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第二一七七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用暨發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人丙○○就坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段一一○－八八、一一○
－八九、一一○－九○等三筆地號土地所有權全部及一一○－九地號土地持分一三七分之九二，於七十六年八月三十一日所為（七六）新登字第二六六九五號抵押權登記應予塗銷。
㈢被上訴人乙○○就前開土地於七十年二月二十五日所為（七九）新登字第四四六三號所有權移轉與丁○○之登記應予塗銷。
㈣被上訴人丁○○就前開土地於六十九年十二月五日所為（六九）新登字第二七九七三號所有權移轉與乙○○之登記應予塗銷。
㈤被上訴人高樓建設開發股份有限公司（下稱高樓公司）就前開土地於六十九年
三月二十六日所為（六九）新登字第六四九三號所有權移轉與丁○○之登記應予塗銷。
㈥被上訴人高樓公司就前開土地應協同上訴人為所有權移轉與上訴人甲○○、戊○○應有部分各二分之一之登記。
㈦被上訴人丁○○應給付高樓公司新台幣（下同）七百六十一萬七千九百十八元
及自本訴狀送達翌日起算至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：㈠上訴人以他項聲明代最初之聲明，係因情事變更，不復以原定之給付為標的，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，不須經被上訴人同意。
㈡系爭坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段一一○之九地號土地，係六十七年四
月二十七日由同段一一○之八地號分割而來，並於六十九年三月二十六日移轉登記予丁○○，丁○○於六十九年十二月五日移轉登記予乙○○，乙○○於七十年二月二十五日再移轉登記予丁○○，其上有丙○○於七十六年八月三十一日設定最高限額一千四百五十萬元之抵押權，其間因多次分割，截至起訴時之面積為三、二一三平方公尺。
㈢上訴人與高樓公司間之土地買賣，僅止於坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段
一一○之三及同小段一一○之八地號土地，面積約四千八百坪，至於同小段一一○之九地號之系爭土地（嗣分割為一一○之八八、一一○之八九、一一○之九○及一一○之九地號土地），則不在買賣範圍，此部分為信託登記予高樓公司。㈣本件高樓公司主張兩造就系爭一一○之九地號土地已成立買賣云云，既無書面
契約證明，且兩造就該標的物及其價金，如何達成意思表示之合致？究竟上訴人以若干價金出賣系爭土地？高樓公司又為如何之承諾？其內容如何？高樓公司迄未舉證證明，其主張顯不足採。
㈤丁○○與高樓公司間就系爭土地之移轉登記純屬通謀虛偽，且違反公司法雙方代理等規定，依法無效。
㈥乙○○已承認系爭土地不在買賣範圍，惟倘若丁○○就系爭土地之現存登記被
塗銷，勢將回復為乙○○所有之登記，則乙○○該項回復登記，即無法律上原因而受有利益，自應塗銷其登記返還該項不當得利。
㈦丁○○已承認丙○○之債權已清償，而丙○○自始至終迄未到庭爭執，足證丁
○○該項主張為真正，則上訴人代位請求塗銷該項抵押權登記，並無不合。
乙、被上訴人方面：
壹、高樓公司部分：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：㈠兩份買賣契約，並非同時訂立，不能因第一份契約為真正，認定第二份契約為非真正之買賣。
㈡第一份買賣契約（即購買上訴人戊○○土地之買賣契約）之價款八百八十八萬元，高樓公司已於六十七年二月十三日以前付清。
㈢高樓公司增購上訴人甲○○土地，曾另付價款四百五十五萬元。
㈣由於當初出面與上訴人訂約之黃秀吉早已移居國外，失去聯絡，且事隔二十餘
年，相關資料均已散失，高樓公司無法確定被證一號不動產買賣契約書（即第二份買賣契約）係何時訂立。高樓公司稱第二份買賣契約於六十六年十一月二十二日訂立，係引用甲○○在台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十一年度訴字第二五五０號請求塗銷土地所有權移轉登記事件起訴狀之陳述；又所謂倒填日期為六十六年十月五日，亦係上訴人在本件所陳述，均非高樓公司所自認。
㈤由於第二份買賣契約未記載增購甲○○持分土地部分之價款，為免日後發生爭
議，於六十七年八月四日甲○○要求高樓公司墊借一百八十萬元擔保金，雙方訂立「同意書」時，再以書面表明「有關鄭桂文、甲○○等（乙方）與高樓開發建設公司（甲方）買賣○○○鎮○○段石頭厝小段一一０－九土地，雙方同意由原合同延伸如下：一、該約全數土地一一０－三、一一０－八、一一０－九，為前約半數買賣之延伸，後約有效。．．．」，應屬合乎常情。縱令甲○○持分土地之買賣原為信託關係，由雙方在該「同意書」上之上開表示，亦已變為真正之買賣。
㈥按買賣契約，因突發事由、正當理由或因雙方同意，不按照原約定之期限付款
，乃極為平常之事。第二份買賣契約書約定買賣價金應於土地所有權移轉登記前付清，並不能證明價金確已於土地所有權移轉登記前付清。
貳、乙○○部分：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：㈠本件係上訴人與高樓公司間之買賣、債務、登記之糾紛與乙○○無涉。
㈡上訴人訴之聲明有關乙○○部分為：一一０之九地號土地現所有權人為高樓公
司、乙○○、丁○○之名義均已塗銷，則訴訟標的已不存在，即欠缺權利保護之利益，上訴人之請求即未適法且無理由。
㈢乙○○於六十九年十二十七日與丁○○訂約購買坐落台北縣新店市○○段石頭
厝小段一一○之三、之八、之九等三筆土地，嗣因土地部分在水中，乃於七十年一月三十一日與之協議減購總面積二分之一，將系爭土地二分之一登記予丁○○，上訴人所稱一一○之九不在買賣範圍，係指該部分已解除買賣契約且已塗銷登記，上訴人再主張塗銷登記即如前陳欠缺訴之利益。
㈣乙○○支付丁○○之價金除訂約時已兌現之二百萬元外，又承受丁○○向訴外
人薛祖福貸借之四百萬元債務，其餘六百五十三萬四千一百四十八元則簽發支票分期支付丁○○，合計價金一千二百五十三萬四千一百四十八元，並非無價。
㈤上訴人非丁○○之債權人，且丁○○並無債權怠於行使，尤以乙○○既非丁○
○之債務人，更非高樓公司之債務人，即與前揭民法第二百四十二條代位權之行使要件不合。況乙○○與丁○○間係有償行為，上訴人與高樓公司或丁○○間有何糾葛或債權債務，更非乙○○所悉，上訴人之請求亦無理由。
㈥丁○○非乙○○之債權人，加以乙○○並非受信託讓與登記，上訴人終止信託讓與關係後代位行使權利，顯無理由。
㈦本件上訴人之主張已逾民法第二百四十五條之除斥期間，其請求亦未適法。
㈧此次最高法院發回意旨均未敘及乙○○，足證乙○○與上訴人之請求無關。
叁、丁○○部分：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：㈠丁○○係合法買賣，其餘與高樓公司之陳述相同。
肆、丙○○部分：丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
理 由
壹、程序方面：
一、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，就丙○○部分，准其一造辯論而為判決。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，」民法第二百五十五條第四款定有明文。又「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」民法第四百四十六條第一項亦著有規定。再「當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項所明定，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項之規定，他造於此項之追加無異議而為言詞辯論者，即應視為同意追加。」（參照最高法院二十九年度上字第三五九號判例意旨）。查：
㈠上訴人於原審起訴聲明為「原告（即上訴人）共有坐落台北縣新店市○○段石
頭厝小段一一○－九地號面積三、二一三平方公尺土地，於民國六十七年四月廿七日登記為被告（即被上訴人）高樓建設開發股份有限公司所有，民國六十九年三月廿六日高樓建設開發股份有限公司登記為被告（即被上訴人）丁○○所有，詹懋於民國六十九年十二月五日登記為被告（即被上訴人）乙○○所有，乙○○於民國七十年二月廿五日登記為被告丁○○所有，及被告丁○○為被告（即被上訴人）丙○○於上開土地上所設定抵押權登記均塗銷。」（見原審卷第五頁反面訴之聲明）。
㈡嗣上訴人於本院前審（八十四年上字第一二七號）上訴時追加聲明為「上訴人
共有坐落於台北縣新店市○○段石頭厝小段一一０─九地號面積三二一三平方公尺土地，民國七十年二月廿五日被上訴人乙○○登記為被上訴人丁○○所有，及被上訴人丁○○為被上訴人丙○○於上開土地設定之抵押權登記均塗銷，『回復為乙○○所有』，被上訴人丁○○於民國六十九年十二月五日登記為被上訴人乙○○所有塗銷，『回復為被上訴人丁○○所有』。被上訴人高樓建設開發股份有限公司，民國六十七年三月廿六日登記為被上訴人丁○○所有塗銷，『回復為被上訴人高樓建設開發股份有限公司所有』。原告（應係上訴人之誤）於民國六十七年四月廿七日登記為被上訴人高樓建設開發股份有限公司所有塗銷，『回復為原告（應係上訴人之誤）共有』。」（見本院上字卷第十六頁反面上訴狀所載之上訴聲明），而與各該追加部分有關之被上訴人均無異議而為言詞辯論，本院前審就上訴人所為之追加予以准許。
㈢本件經最高法院第一次發回，上訴人上訴聲明為：「⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人丙○○就坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段一一０─九地號土地
於七十六年八月三十一日所為（七六）新登字第二六六九五號抵押權登記應予塗銷。
⑶被上訴人乙○○就前開土地於七十年二月二十五日所為（七九）新登字第四四六三號所有權移轉與丁○○之登記應予塗銷。
⑷被上訴人丁○○就前開土地於六十九年十二月五日所為（六九）新登字第二七九七三號所有權移轉與乙○○之登記應予塗銷。
⑸被上訴人高樓建設開發股份有限公司（下稱高樓公司）就前開土地於六十九
年三月二十六日所為（六九）新登字第六四九三號所有權移轉與丁○○之登記應予塗銷。
⑹被上訴人高樓公司就前開土地應協同上訴人為所有權移轉與上訴人甲○○、
戊○○應有部分各二分之一之登記。」（見本院更㈠卷第四七頁反面、四八頁正面，上訴理由狀之上訴聲明）。
本院前審（八十五年度上更㈠字第三一一號）以「其中塗銷登記部分，僅為更正性質，至於請求被上訴人高樓公司就前開土地應協同上訴人為所有權移轉與上訴人甲○○、戊○○應有部分各二分之一之登記部分，核為擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十六條第二款規定，應予准許。」㈣嗣經最高法院第二次發回，上訴人上訴聲明仍與本院前審八十五年度上更㈠字
第三一一號審理時之聲明相同（見本院更㈡卷第二三、二四頁民事上訴理由狀之上訴聲明）。
㈤本件經最高法院第三次發回，上訴人於八十九年七月十七日所提之上訴理由狀
上訴聲明仍與本院前審八十五年度上更㈠字第三一一號審理時之聲明相同（見本院更㈢卷第三四、三五頁民事上訴理由狀之上訴聲明）。嗣於八十九年十月二日以系爭一一○－九地號土地，於八十三年十二月二日又分割出一一○－八
八、一一○－八九、一一○－九○、一一○－九地號，其中一一○－九地號土地，丁○○於訴訟繫屬中，已將其中持分一三七分之四五，於八十四年六月二十八日以買賣為原因移轉登記與訴外人戴聰敏，丁○○自己僅保留一三七分之九二，故上訴人更正上訴聲明為：「⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人丙○○就坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段一一○－八八、一一
○－八九、一一○－九○等三筆地號土地所有權全部及一一○－九地號土地持分一三七分之九二，於七十六年八月三十一日所為（七六）新登字第二六六九五號抵押權登記應予塗銷。
⑶被上訴人乙○○就前開土地於七十年二月二十五日所為（七九）新登字第四四六三號所有權移轉與丁○○之登記應予塗銷。
⑷被上訴人丁○○就前開土地於六十九年十二月五日所為（六九）新登字第二七九七三號所有權移轉與乙○○之登記應予塗銷。
⑸被上訴人高樓建設開發股份有限公司（下稱高樓公司）就前開土地於六十九
年三月二十六日所為（六九）新登字第六四九三號所有權移轉與丁○○之登記應予塗銷。
⑹被上訴人高樓公司就前開土地應協同上訴人為所有權移轉與上訴人甲○○、戊○○應有部分各二分之一之登記。」（見本院更㈢卷第一一五、一一六、一一七頁民事上訴理由狀之上訴聲明）。
上訴人再於八十九年十一月十三日以丁○○於訴訟繫屬中將系爭一一○－九地號土地持分一三七分之四五移轉第三人戴聰敏，係可歸責於丁○○之事由所致，自應由丁○○負損害賠償責任為由，上訴聲明追加「被上訴人丁○○應給付高樓公司新台幣七百六十一萬七千九百十八元及自本訴狀送達翌日起算至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。」（同上卷第
一六二、一六三、一六四頁）。上訴人復於八十九年十二月八日就上開上訴聲明，陳明係以他項聲明代最初之聲明，係因情事變更，不復以原定之給付為標的等語（同上卷第二○一頁之辯論意旨狀），則依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第四款規定，無須經被上訴人同意，是上訴人所為上開以他項聲明代最初之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人等主張：㈠坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段一一○之八號土地，原係上訴人等所共有，應有部分各二分之一，於：
①六十六年十月五日：上訴人戊○○將其應有部分二分之一售予高樓公司。
②六十六年十二月十九日：戊○○之債權人王周琇玲聲請法院查封一一○之八
地號土地，高樓公司表示願貸與戊○○一百八十萬元清償王周琇玲之債權，以便撤銷查封，復藉詞恐日後又被查封，要求將上訴人甲○○未出售之一一○之八號土地應有部分二分之一，一併暫時信託登記為高樓公司所有，作為其借貸一百八十萬元之擔保，待日後分割移轉登記完成，且戊○○確無債務糾紛時，再將該應有部分二分之一返還登記為甲○○所有。
③六十七年一月六日：一一○之八號土地完成分割，戊○○出售部分之土地已
登記為高樓公司所有，前借之一百八十萬元亦於價款中扣除後，高樓公司竟未將甲○○所有，由一一○之八號土地分割出之一一○之九號土地返還甲○○，而仍登記為高樓公司所有。
④六十七年四月二十七日：前揭由一一○之八號土地分割出之一一○之九號土地登記為高樓公司所有。
⑤六十九年三月二十六日：高樓公司為逃避上訴人等追索，乃以買賣為名，將
一一○之九號土地信託登記為其最大股東即丁○○名義，違反民法第一百零六條規定，自屬無效。
⑥六十九年十二月五日：丁○○以買賣為名，信託登記為乙○○名義。
⑦七十年二月二十五日：乙○○復以買賣為名登記為丁○○名義。該土地嗣再分割，面積現為三、二一三平方公尺即系爭土地。
⑧七十六年八月二十九日：丁○○為丙○○設定本金最高限額一千四百五十萬元之抵押權登記。
⑨八十年間：甲○○向高樓公司表示終止信託關係，請求返還信託物，惟高樓公司置之不理。
㈡丁○○為丙○○設定本金最高限額一千四百五十萬元之抵押權登記，惟並無債
權債務關係存在，因丙○○怠於行使權利，上訴人等為保全權利，自得以自己名義，依民法第一百八十三條或終止高樓公司間之信託關係，代位請求。
㈢系爭一一○－九面積三、二一三平方公尺之土地，於起訴後在八十三年十二月
二日又分割出下列數筆土地：①一一○－八八，面積六六一平方公尺；②一一○－八九，面積五五○平方公尺；③一一○－九○，面積四九六平方公尺；④一一○－九，面積一、五○六平方公尺，合計：三、二一三平方公尺。以上四筆土地，其中一一○－八八、一一○－八九、一一○－九○等三筆地號土地其所有權全部仍登記丁○○所有，至於一一○－九地號土地，丁○○於訴訟繫屬中，已將其中持分一三七分之四五，於八十四年六月二十八日以買賣為原因移轉登記與訴外人戴聰敏，丁○○自己僅保留一三七分之九二，上訴人等爰請求如上訴聲明第二項至第六項所示。
㈣又本件丁○○於訴訟繫屬中將系爭一一○－九地號土地持分一三七分之四五移
轉第三人，致該部分之給付陷於不能之狀態，係可歸責於丁○○之事由所致，自應由丁○○負損害賠償責任，因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容則已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的。系爭一一○－九地號土地每平方公尺之公告現值為一一、○○○元，若以政府徵收土地多以公告現值加四成計算，每平方公尺為一五、四○○元，丁○○移轉訴外人戴聰敏之持分為一三七分之四五，換算面積為四九四、六七平方公尺，其應給付高樓公司之金額為七、六一七、九一八元，上訴人等爰依民法第二百四十二條規定，代位高樓公司受領，爰請求如上訴聲明第七項所示。
二、被上訴人等則以下列等語為抗辯：㈠高樓公司部分：原一一○之八號土地全部（按該土地於六十七年一月六日分割
為一一○之八及一一○之九兩地號），及戊○○單獨所有同小段一一○之三號土地，係訴外人鄭桂文（即甲○○之夫、戊○○之父）代理上訴人等與訴外人黃秀吉訂約出售，高樓公司因買賣關係付出相當對價，而取得一一○之九號土地所有權，嗣再賣予丁○○，上訴人等將一一○之九號土地移轉登記與高樓公司，並非基於信託關係。
㈡丁○○部分：丁○○取得一一○之九號土地及將該土地售與乙○○，均係基於買賣關係，並非信託登記。
㈢乙○○部分：乙○○於六十九年十月二十七日向丁○○買受一一○之三、一一
○之八、一一○之九號土地三筆，嗣發現該土地部分位於溪底，乃於七十年一月三十一日與之協議減購總面積二分之一，將其中二分之一退還丁○○，而已付之二百萬元則用以購買另二分之一土地，上訴人等迄未證明係丁○○之債權人，且丁○○並無怠於行使債權，乙○○亦非丁○○之債務人，上訴人等不得主張行使代位權。
㈣丙○○未到場，亦未提出書狀為任何陳述。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院更㈢卷第二三○頁言詞辯論筆錄所載）。查：
㈠系爭一一０之八地號土地原為上訴人等所共有，應有部分各二分之一，於：
①六十七年一月六日：系爭一一０之八地號土地分割增加一一０之九地號土地，一一０之九地號土地，仍登記為上訴人等所共有。
②六十七年四月二十七日：上訴人等以買賣為原因，將該一一０之九地號土地所有權全部移轉登記予高樓公司。
③六十七年十二月二十六日：該一一０之九地號土地分割出一一０之十五地號土地後，面積僅剩一一、二０四平方公尺。
④六十九年三月二十六日：高樓公司將一一０之九地號土地所有權全部以買賣為原因移轉登記與丁○○。
⑤六十九年十二月五日：丁○○又以買賣為原因移轉登記與乙○○。
⑥七十年二月二十五日：乙○○再將該地所有權應有部分二分之一移轉登記與丁○○。
⑦七十二年四月二十一日：分割後面積僅剩八、０四一平方公尺。
⑧七十二年五月三十一日：乙○○與丁○○為共有物分割登記，系爭一一０之九地號土地經分割後歸丁○○單獨所有。
⑨七十六年八月三十一日：丁○○以該土地為丙○○設定本金最高限額一千四百五十萬元之抵押權。
⑩嗣該土地又經數次分割後，截至起訴時面積為三、二一三平方公尺。系爭一
一○－九面積三、二一三平方公尺之土地，於起訴後在八十三年十二月二日又分割出下列數筆土地：⑴一一○－八八，面積六六一平方公尺；⑵一一○－八九，面積五五○平方公尺；⑶一一○－九○，面積四九六平方公尺；⑷一一○－九，面積一、五○六平方公尺，合計：三、二一三平方公尺。以上四筆土地，其中一一○－八八、一一○－八九、一一○－九○等三筆地號土地其所有權全部仍登記丁○○所有，至於一一○－九地號土地，丁○○於訴訟繫屬中，已將其中持分一三七分之四五，於八十四年六月二十八日以買賣為原因移轉登記與訴外人戴聰敏，丁○○僅保留一三七分之九二。
㈡右開事實，業據上訴人等提出土地登記簿謄本為證（見外放證物），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人等主張伊等與高樓公司間之土地買賣，僅止於一一○之三及一一○之八地號土地，面積約四千八百坪，至於系爭一一○之九地號土地（嗣分割為一一○之
八八、一一○之八九、一一○之九○及一一○之九地號土地）則不在買賣範圍，乃信託登記云云，高樓公司則辯稱系爭一一０之九地號土地為買賣標的等語。是本件兩造之爭執點為：上訴人等與高樓公司就系爭一一０之九地號土地是否成立信託關係？是否係隱藏信託之通謀虛偽法律行為，並非買賣？茲綜論如下：㈠按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能
舉證，以證實自已主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（參照最高法院十七年上字第九一七號判例意旨）。
㈡上訴人等主張系爭一一○之九地號土地，乃信託登記予高樓公司，則依前揭判
例所示，上訴人等應就信託之事實負舉證之責。查，依上訴人等所提出之原證二買賣契約書（見外放證物）觀之，即兩造所稱之第一份買賣契約，係由訴外人鄭桂文代理上訴人戊○○與訴外人黃秀吉（代理高樓公司）所簽訂，買賣標的記載：「一一○－三、－八地號約肆仟捌佰坪．．．以新台幣捌佰捌拾捌萬元出售．．．」，訂約日期為「六十六年十月五日」；惟上訴人等卻主張「六十六年十月五日上訴人戊○○經居間人林俊宏、陳榮五、蔡金用三人之介紹，以自己兼甲○○代理人之身分，將一一０─三號土地所有權全部及一一０─八地號土地一半（即上訴人持分各四分之一），．．約四千八百坪以新台幣八百八十八萬元出賣與被上訴人高樓公司。」等語（見本院更㈠卷第四八頁正、反面及更㈡卷第一三五頁），是上訴人等上開「上訴人戊○○經居間人．．．之介紹，以自己兼甲○○代理人之身分，將．．．出賣與被上訴人高樓公司。」之主張，不但與上訴人等主張真正之原證二第一份買賣契約（見本院更㈢卷第二二九頁筆錄，上訴人等稱第一份契約才是真的）之記載「係由訴外人鄭桂文代理上訴人戊○○與訴外人黃秀吉（代理高樓公司）所簽訂」不符，亦與其等於起訴時所主張：「是本件當時之買賣契約上事實，係：高樓公司委由黃秀吉，以新台幣八百八十八萬元，購買戊○○所有上開地段一一０─三地號土地二、二三七平方（漏載公尺），一一０─八地號持分二分之一，一三、八四五平方（漏載公尺）之土地。」等語（見原審卷第六頁反面），有關買賣標的究係「一一０─三號土地所有權全部及一一０─八地號土地一半（即上訴人持分各四分之一）」，或是「戊○○所有上開地段一一０─三地號土地二、二三七平方公尺，一一０─八地號持分二分之一，一三、八四五平方公尺之土地。」？上訴人等前後陳述矛盾。如依上訴人等所主張，原證二第一份買賣契約始為真正，則上訴人戊○○所有一一○─八地號土地之持分，於六十六年十月五日已全部出售予高樓公司，自無再信託登記予高樓公司之理，且依上訴人等之主張，一一０－八地號土地，係於六十七年一月六日分割增加一一０－九地號土地，故在第一份買賣契約書六十六年十月五日簽訂之後始分割增加一一○－九地號，足見六十六年十月五日簽訂買賣契約出售一一○－八地號土地予高樓公司，當時一一○－八地號土地已包含一一○－九地號土地，自無再將自一一○－八地號分割後增加之一一○－九地號土地信託登記予高樓公司之理灼明。
㈢上訴人起訴時主張：「高樓公司於六十七年八月二十九日，表示願意借予原告
（即上訴人）一百八十萬元代為提存清償王周秀玲（應為王周琇玲之誤）債務，以便撤銷查封為由；但又藉詞為恐日後又有被查封之危險，要求將原告（即上訴人）甲○○並未出賣之一一○─八地號上二分之一的土地，一併暫時信託過戶登記為高樓公司所有，作為其借予一百八十萬元之擔保。」等語（見原審卷第七頁正、反面之書狀），則依其等上開主張，上訴人等與高樓公司間之信託契約應係成立於「六十七年八月二十九日」，且其等信託登記亦應在信託契約成立之後，惟依土地登記簿謄本所載（見上訴人所提之原證四、原證十，外放證物），上訴人等早於「六十七年四月二十七日」即將一一○─八、一一○─九地號土地移轉登記與高樓公司，高樓公司焉有於取得土地所有權後，再與上訴人等訂立信託登記契約之理。
㈣甲○○曾於六十七年八月二十九日出具借據，載明向高樓公司借到一百八十萬
元付地方法院提存款用（見原證五，外放證物），同日又出立承諾書乙份予高樓公司（被證三，外放證物），其內容記載：「一、立承諾書人甲○○，本人與王周琇玲間為台北地方法院六十七年民執戊字第四九七四號拍賣抵押物事件，因該系爭抵押物（即．．．一一０─九地號一‧三八四五公頃）拍賣在即，影響本人與高樓建設開發股份有限公司（下稱高樓公司）之權益，案經共同聲請台北地方法院六十七年聲字第一二三六號裁定，准供擔保新台幣壹佰捌拾萬元後．．。二、上開擔保金新台幣壹佰捌拾萬元，現由高樓公司先行墊付，．．辦理提存手續．．．本人同意本件擔保金在日後作為本件土地買賣價金之一部份．．．」，依其文義可知，若系爭一一０─九地號土地僅係信託登記為高樓公司名義，則該土地上原存在之抵押權，如拍賣抵押物，將不致影響高樓公司之權益；如係信託讓與擔保，則該筆借款又何需載明轉作「本件土地買賣價金之一部分」之理，且既係甲○○、戊○○各就其持分四分之一為信託讓與擔保，何以僅由甲○○出具上述之借據及承諾書，是以甲○○與高樓公司就系爭一一○之九地號土地確有成立買賣情事，兩造始約定將該筆擔保金轉作價金之一部，且高樓公司並願代墊提存擔保金甚明。
㈤再依上訴人等所提為兩造不爭為真正之同意書（原證六，外放證物），係於六
十七年八月四日由訴外人鄭桂文、甲○○與高樓公司所簽訂。內載：「有關鄭桂文、甲○○等與高樓開發建設公司買賣之．．．一一０─九土地，雙方同意由原合同延伸如下：一、該約全數土地一一０─三、一一０─八、一一０─九為前約半數買賣之伸延後約有效。二、道路由甲方（高樓公司）出面協調，其費用由乙方（上訴人等）負責。三、壹佰捌拾萬元設定抵押，由甲方（高樓公司）提供代提存，本費用概算土地價款，扣除甲方應付款。四、違建戶等其整地費用乙方（上訴人等）應負責。其由甲方代付金額，亦視同土地應付款。五、本同意書為買賣全部合同之補約。」等語，依其內容，已明載係指一一０─九號土地持分買賣，而非信託讓與擔保，且謂由原合同延伸「後約有效」及道路、違建戶等其整地費用由乙方（即上訴人等）負責等語，顯見兩造已承認被證一即第二份買賣契約書為真正，否則上開同意書記載「前約半數買賣之伸延後約有效」之前約係指何契約？又上開同意書所載「一百八十萬元設定抵押」等語，係針對「由甲方提供代提存」而言，此與前開承諾書所指之提供擔保金一百八十萬元相互參照以觀，顯係指該土地前係由甲○○提供予訴外人王周琇玲設定一百八十萬元之抵押權而言（見原證十之土地登記簿謄本，外放證物），並非如上訴人等所述，係由甲○○提供予高樓公司設定抵押灼明，故於立承諾書之同日即六十七年八月二十九日由甲○○另立一百八十萬元借據（即原證五，外放證物）予高樓公司，而該筆借款，依上開同意書及承諾書所載，均已表示從中抵扣高樓公司所應付之土地價款，足見系爭一一○－九地號土地（嗣分割為一一○－八八、一一○－八九、一一○－九○及一一○－九地號土地）確為兩造間所同意買賣，而非信託登記。況前開同意書及承諾書均無隻字片語提及系爭土地僅係信託登記予高樓公司之意旨，上訴人等主張係信託登記予高樓公司，自難憑採。
㈥證人即被證一買賣契約（第二份契約）之見證人陳榮五於台北地院八十一年訴
字第二五五０號塗銷抵押權移轉登記事件審理時證稱：「甲○○將土地四千八百坪賣予高樓公司」等語（見原證八筆錄，誤載為陳永五），足見甲○○與高樓公司間有買賣關係存在灼明。另證人蔡良駒於同上事件審理時證述：「當時有人在吵架，我就去看吵什麼，我聽到鄭雅谷（高樓公司法定代理人）與鄭桂文（上訴人戊○○之父）吵架，鄭雅谷要鄭桂文先過戶給他，以後再還給鄭桂文，這是十幾年前的事了。」等語（見原證八筆錄，外放證物），惟蔡良駒並非買賣契約之當事人，亦非介紹人或見證人，對買賣契約簽訂過程並非在場親見耳聞，殊難僅憑其所為上開與前揭書面所載內容不符之證言，而予採信，其所為之證言無法為有利於上訴人等之證明，即無法證明係信託關係。另一證人翁重義即代書於同上事件審理時證稱：「契約是他們雙方談好的，由我幫他們寫的，過戶手續是經雙方同意我才去幫他們辦的，寫契約時鄭雅谷、鄭桂文、甲○○、戊○○都在場，事過十多年了，有些事記不清楚了，只知賣地之人戊○○及甲○○．．．。」等語（見原證八筆錄，外放證物），該契約既為翁重義所書，且上訴人二人均在場，如謂翁重義有所誤載，或上訴人等未全部出賣，實與經驗法則有違，足見該契約為真正灼明。證人翁重義於前開事件雖另證稱：「當時只說賣二分之一，無法知道是誰的二分之一」等語，顯與上開被證一即第二份買賣契約、同意書、承諾書所載不符，此部分證言，自不足取。至於證人鄭雪麟律師於本院中固證述：「高樓公司只有借一百八十萬元還抵押權，但甲○○的土地沒有賣給高樓公司。」等語（見本院更㈠字卷第一七三頁反面），惟查，鄭雪麟律師亦自承其並未參與簽訂系爭兩份買賣契約之事宜（見同上卷第一七四頁正面），既未參予簽訂買賣契約事宜，又如何知悉簽約當時情形，其上開證言，自難憑採。另參以鄭雪麟律師所見證之前開承諾書（被證三，外放證物），其上並無信託登記之記載等情，則鄭雪麟律師之上開證言亦無法為有利於上訴人等之證明，即無法證明上訴人等與高樓公司間已成立信託契約。
㈦高樓公司辯稱其購買包含系爭一一０之九地號土地，面積二．九九二八公頃，
價金八百八十八萬元之被證一契約書（即第二份契約書），實際成立於六十六年十一月二十二日，而倒填為六十六年十月五日等情，則高樓公司倒填日期之理由何在？為何於相距僅四十餘日，將買賣標的之一一０之八地號土地面積加倍，即增加四千餘坪，竟以相同之價金購買？茲論述如下：
①高樓公司辯稱由於當初出面與上訴人等訂約之黃秀吉早已移居國外，失去聯
絡，且事隔二十餘年，相關資料均已散失，高樓公司無法確定被證一號即第二份不動產買賣契約書係何時訂立，高樓公司原主張第二份買賣契約於六十六年十一月二十二日訂立，係引用甲○○在台北地院八十一年度訴字第二五五０號請求塗銷土地所有權移轉登記事件起訴狀之陳述。茲上訴人等主張第二份買賣契約係六十七年四月十二日以後訂立，高樓公司不予否認等語。查，高樓公司於六十六年十月五日訂立第一份買賣契約（即原證二之契約，外放證物），即購買上訴人戊○○土地之買賣契約，約定之價款八百八十八萬元，高樓公司已於六十七年二月十三日以前付清，此有鄭桂文（上訴人甲○○之夫、戊○○之父）簽收之交付價金記錄在卷可稽（見本院更㈢卷第五八頁），上訴人等主張：戊○○售與高樓公司之土地，因遭王周琇玲查封，無法辦理移轉登記，高樓公司於給付五百一十萬元價金後，拒絕再付買賣價款云云，自難採信。
②依上開交付價金記錄之記載，高樓公司係以現金或支票支付，並無以借款或
墊款抵付情事。是上訴人主張：六十七年八月二十九日「承諾書」所稱土地買賣價金乃指上訴人所提買賣契約（即第一份買賣契約）價金之一部云云，自不足採。
③又分割前之一一０－八地號土地，於六十五年間，由上訴人等二人各以其持
分供王周琇玲設定權利價值均為一百八十萬元之抵押權，有土地登記謄本可查（見本院更㈢卷第七○頁），甲○○於本院八十二年度上字第一０二八號請求塗銷土地所有權移轉登記事件（即上述台北地方法院八十一年度訴字第二五五０號事件之第二審）提出之八十二年十月一日之準備書狀陳述：「迨至六十六年十二月十九日，因共有人戊○○之債權人王周琇玲為請求票款事件，聲請台北地方法院民事執行處以六十六年民執丙字第一二二五三號執行通知，將戊○○及上訴人（即甲○○）所有該共有土地全部實施執行查封，致不能辦理分割過戶等手續，『旋經上訴人（即甲○○）向被上訴人高樓公司借款新台幣一百八十萬元清償執行之債款』，旋於六十七年四月十二日塗銷查封登記」云云（見本院更㈠卷第三十六頁正面之書狀）；上訴人等在本件改稱王周琇玲經「協調」而暫時撤銷查封，顯不足採。又六十七年七月十三日，王周琇玲再度查封甲○○之持分土地（見原證十之土地登記謄本所載，外放證物），甲○○於同年八月廿九日再向高樓公司借款一百八十萬元，作為停止執行之擔保金，並於其出具之「承諾書」內表明「本件擔保金在日後作為本件土地（指甲○○之持分土地）買賣價金之一部份」，有承諾書可查（見被證三，外放證物）。另鄭桂文於六十七年八月五日，代理上訴人等向高樓公司借款八十九萬一千五百二十四元及五萬八千四百七十六元，合計九十五萬元，有六十七年八月五日之兩張借據在卷可憑（見本院更㈠卷第三
九、四○頁之收據），上訴人等對於收受上開兩張借據所載合計九十五萬元款項之事實，並不否認，其等雖主張：「被上訴人（即高樓公司）所稱借款九十五萬元，實係上證一（即第一份契約，本院更㈢卷第五三、五四頁所附之契約）其他特約事項⑶之整地費用，與價金無關」云云（見上訴人等八十九年十月二日上訴理由狀第十四頁第一、二行，本院更㈢卷第一二七頁），然依兩份買賣契約第八條其他約定事項⑶之約定，整地係上訴人等之義務，自無由高樓公司支付整地費用之理。足見上述三筆借（墊）款，合計四百五十五萬元（1,800,000+1,800,000+950,000=4,550,000），若非高樓公司抵付增購甲○○持分土地之價款，殊無任由上訴人等拖延不還之理，此點高樓公司在歷審均有陳述，並舉證加以證明，本次最高法院發回意旨「為何於相距僅四十餘日，將買賣標的之一一０之八地號土地面積加倍，即增加四千餘坪，竟以相同之價金購買？」，認高樓公司以相同之價金購買，容有誤會。
㈧最高法院發回意旨另以「高樓公司以其購買原一一０之八地號土地全部置辯，
惟查倘若所辯非屬虛妄，則何須再依原證二契約書（即第一份契約）之約定，於六十七年一月六日將一一０之八地號土地分割增列一一０之九地號土地？」，查，依據上訴人等之主張，第二份買賣契約係在六十七年四月十二日以後訂立，高樓公司對此亦不否認（見本院更㈢卷第二一九頁正面高樓公司所提之書狀），而原一一０之八地號土地分割為一一０之八及一一０之九兩個地號，係六十七年一月六日為分割登記（見原證十之土地登記謄本所載，外放證物），足見六十七年四月十二日所訂之第二份契約，係在六十七年一月六日為分割登記之後，既有上開分割登記，承前所述，高樓公司因增購甲○○持分土地，曾另付價款四百五十五萬元，故有訂立第二份契約之必要，發回意旨此部分之質疑，顯誤認土地分割與訂立第二份買賣契約之時間先後次序。
㈨發回意旨另以「高樓公司既於六十七年四月二十七日以買賣為由取得系爭土地
所有權，完成買賣程序，則何須於六十七年八月四日再簽同意書，強調後約（即被證一契約書，即第二份契約）有效？」，高樓公司主張：由於第二份買賣契約未記載增購甲○○持分土地部分之價款，為免日後發生爭議，於六十七年八月四日甲○○要求高樓公司墊借一百八十萬元擔保金（停止王周琇玲拍賣抵押物強制執行之擔保金），雙方訂立「同意書」時，再以書面表明「有關鄭桂文、甲○○等（乙方）與高樓開發建設公司（甲方）買賣○○○鎮○○段石頭厝小段一一０之九土地，雙方同意由原合同延伸如下：一、該約全數土地一一０之三、一一０之八、一一０之九，為前約半數買賣之延伸，後約有效。．．．」等語，如前㈤所述，兩造已承認被證一即第二份買賣契約書為真正，否則上開同意書記載「前約半數買賣之伸延後約有效」之前約係指何契約？又上開同意書所載「一百八十萬元設定抵押」等語，係針對「由甲方（高樓公司）提供代提存」而言，此與前開承諾書所指之提供擔保金一百八十萬元相互參照以觀，顯係指該土地前係由甲○○提供予訴外人王周琇玲設定一百八十萬元之抵押權而言，並非如上訴人等所述，係由甲○○提供予高樓公司設定抵押灼明，是高樓公司上開主張，合乎常情，自堪採信。
㈩發回意旨稱「依被證一契約書（第二份契約）第二條價款給付約定，暨附則第
四、五、六條尾款支付約定內容以觀，系爭土地之買賣價金應於所有權移轉登記前付清，準此，則何以上訴人於高樓公司付清全部價金並取得系爭土地所有權後，仍於六十七年八月二十九日出具承諾書，承諾高樓公司提供之一百八十萬元擔保金於日後作為系爭土地買賣價金之一部分？」，查：
①按買賣契約，因突發事由、正當理由或因雙方同意，不依原約定之期限付款
，並非不可能，被證一契約書（第二份契約）約定買賣價金應於土地所有權移轉登記前付清，並不能證明價金確已於土地所有權移轉登記前付清。
②上訴人二人分別以系爭土地之持分供王周琇玲設定之兩個抵押權，依被證一
（第二份契約）契約書第五條之約定「乙方（即上訴人等）保證本買賣標的絕無任何產權不清及其他糾葛情事或任何他項權利之負擔與設定，．．．均由乙方負完全理清責任，否則視同違約。」等情，故買賣土地雖已於六十七年四月二十七日辦理所有權移轉登記，但因抵押權尚未塗銷，高樓公司主張自有權將部分價款保留，俟抵押權塗銷後再予結付等語，自可憑採。又上開該承諾書所稱高樓公司提供之一百八十萬元擔保金於日後作為系爭土地買賣價金之一部分，自係指高樓公司保留未付之價金而言。
發回意旨所稱「依高樓公司之自認：『．．．，鄭桂文因吸毒，需要鉅款購買
毒品，為免上訴人甲○○知情，未將上訴人甲○○土地部分之價款，記載於買賣契約，．．．購買戊○○之土地，其價款八百八十萬元，早於六十七年二月十三日以前付清，．．．，六十七年八月二十九日墊付一百八十萬元供上訴人甲○○作為擔保並提存，自係指購買甲○○土地之價金．．．，鄭桂文於六十七年八月五日代理上訴人向被上訴人借款，合計九十五萬元．．．，亦抵付被上訴人（即高樓公司）購買上訴人甲○○土地之價款。』等語，準此，系爭土地之買賣價金，似不包括於被證一契約書（即第二份契約）所載八百八十八萬元之內，其價金金額究為若干？何時達成協議？何時支付？何以能預先以契約簽定八個月後之分次借款，及上訴人甘冒違反原證二契約書罰則被罰之款項作為買賣價金之合意？凡此均與系爭土地買賣契約是否成立所關，自有進一步詳查說明之必要。」，查：
①高樓公司主張：由於當初出面與上訴人訂約之黃秀吉早已移居國外，失去聯
絡，且事隔二十餘年，相關資料均已散失，高樓公司固無法確定購買甲○○持分土地之價金究為若干？何時達成協議？何時支付？等語，則依上訴人之陳述及其提出之文件，可證明下列各點：
⑴王周琇玲於六十六年十二月十五日第一次查封系爭土地，甲○○向高樓公
司洽借一百八十萬元償還王周琇玲，王周琇玲於六十七年四月十二日撤銷查封。由於甲○○無法償還此筆向高樓公司借用之一百八十萬元款項，乃與高樓公司達成協議，將甲○○之持分土地一併出售與高樓公司，一百八十萬元借款則抵付價款之一部分。
⑵高樓公司增購甲○○持分土地之第二份買賣契約，係訂立於六十七年四月
十二日（王周琇玲撤銷第一次查封）至同年月二十七日（土地所有權移轉登記）之間。
⑶六十七年八月四日「同意書」及同年月二十九日「承諾書」，分別有「本
費用（指甲○○要求高樓公司提供提存之一百八十萬元）概算土地價款，扣除甲方（即高樓公司）應付款」及「本人（甲○○）同意本件擔保金在日後作為本件土地買賣價金之一部分」之記載，足見甲○○持分土地之買賣，確有價金之約定。
②高樓公司於甲○○土地所有權移轉登記後，仍有部分價款未付，乃因甲○○尚未塗銷抵押權，已如前述，並非欲以所謂八個月後之分次借款抵付價款。
③高樓公司因買賣而取得系爭土地之所有權，不僅有買賣契約可證，且經合法
登記，上訴人等主張此項買賣為信託關係，依前揭判例意旨，上訴人等提起本件訴訟主張係信託關係，自應依法負舉證責任，殊無須由高樓公司再證明買賣為真正之理。
綜上所述，上訴人等對於信託契約之當事人（信託人究為甲○○一人，抑為戊
○○及甲○○二人？受託人為買賣契約之買受人黃秀吉抑為高樓公司？）、成立之時間、標的（究為分割前一一○─八號土地戊○○及甲○○持分各四分之一？抑為甲○○之持分二分之一？或為分割後一一○─九號土地全部？）、內容等之主張前後不一，所提出之買賣契約、借據等證物及證人蔡良駒、鄭雪麟、翁重義、陳榮五之證詞均不足證明上訴人等已就系爭一一○─九號土地與高樓公司成立信託契約，則上訴人等向高樓公司表示終止信託關係，請求高樓公司返還該筆信託之土地，即屬無據。
上訴人等另稱：系爭土地係通謀虛偽表示登記為「買賣」，其實隱藏「信託」
，所以信託登記在高樓公司名下云云，惟按民法第八十七條第二項所謂虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言（參照最高法院五十年台上字第二六七五號判例意旨）。又「民法第八十七條所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。」（參照最高法院八十六年台上第二六四一號判決意旨）。再「民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，係雙方通謀所為之虛偽意思表示，當然確定自始無效。同條第二項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為當無及於他人之效力。至信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，其因此成立之信託契約，苟其內容不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，三者成立要件及效力均有所不同。」（參照最高法院八十五年台上字第三○八號判決意旨）。查，上訴人等雖稱系爭土地係通謀虛偽表示登記為「買賣」，惟高樓公司否認之，並辯稱係買賣等語，則表意人（上訴人等）與相對人（高樓公司）互相間並非均故意表示為「買賣」，高樓公司就表意人（上訴人等）主張非真意之表示，即買賣，並無合意，則與通謀虛偽表示之要件不相當。是上訴人等與高樓公司間之表意與真意不符，尚不能指為通謀虛偽意思表示。上訴人等主張系爭土地係通謀虛偽表示登記為「買賣」，其實隱藏「信託」，所以信託登記在高樓公司名下云云，既經高樓公司否認，上訴人等所舉之證據，不足證明其等與高樓公司間就系爭土地，係通謀虛偽表示登記為「買賣」，其實隱藏「信託」，是上訴人等上開主張，亦難憑取。
五、按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，固為民法第二百四十二條所規定，但代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，且必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對第三人已無權利之存在或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院四十九年台上字第一二七四號、五十年台上字第四○八號判例意旨參照）。查，上訴人等無法證明與高樓公司間就系爭土地有信託關係存在，業如前述，是其等請求高樓公司返還系爭土地，自屬無據。又上訴人等無法證明其等與高樓公司間有債權債務關係存在，自無行使代位權之可言；縱認上訴人等得請求高樓公司返還系爭土地，惟查，高樓公司早於六十九年三月二十六日將系爭一一○之九號土地以買賣為原因，移轉登記予丁○○，丁○○又於六十九年十二月五日，以買賣為原因，移轉登記予乙○○，乙○○復於七十年二月二十五日，以買賣為原因，移轉登記予丁○○，有登記簿謄本在卷可稽（見原證四、原證十，外放證物），上訴人等雖主張高樓公司與丁○○間之移轉登記係通謀虛偽之行為，其等可依侵權行為之法則請求塗銷其等間之移轉登記等語，惟依民法第八十七條第一項前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，而上訴人等就此有利於己之事實並未舉證證明，則其等此部分之主張自非可採。又丁○○雖原為高樓公司之董事兼總經理，但其既非以高樓公司代表人或代理人之地位與自己為買賣行為，即難謂有違反公司法第二百二十三條或民法第一百零六條規定之情事，故高樓公司對丁○○並無塗銷移轉登記之請求權，依前述判例意旨，上訴人等自無代位高樓公司行使權利之餘地。況依土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文。至乙○○係信賴登記而取得土地權利，高樓公司已不得再對丁○○主張登記原因之無效或撤銷（最高法院四十年台上字第一八九二號判例參照），雖乙○○部分之登記，早因解除買賣契約而塗銷，上訴人等亦不得再依代位權之規定請求乙○○塗銷登記。至於丙○○設定抵押權登記，縱認其抵押債權已獲清償，惟上訴人等既不得請求塗銷其餘被上訴人部分之所有權移轉登記，自亦無代位塗銷系爭土地上抵押權登記之權利。
六、綜上所述，上訴人等無法證明與高樓公司間就系爭土地有信託關係存在，縱高樓公司所提之證據不足證明與上訴人等成立買賣關係，惟依前揭最高法院十七年上字第九一七號判例意旨所示，上訴人等主張有信託關係，應先負舉證之責，若其等先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則高樓公司就其抗辯事實（買賣關係）即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人等之請求。是上訴人等訴請被上訴人等塗銷所有權移轉登記、抵押權設定登記、協同辦理移轉登記，及丁○○應給付高樓公司七百六十一萬七千九百十八元及法定遲延利息，並由上訴人等代為受領，自屬無據，應予駁回。原審就上開塗銷登記部分為上訴人等敗訴之判決（上訴人等於原審僅請求被上訴人等塗銷所有權移轉登記及抵押權設定登記），理由雖異，惟結論並無二致，仍應維持原判決。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
七、本件論證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，於判決結果已無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 周 美 月法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。