台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈢字第二五○號
上 訴 人 乙○○
丙○○庚○○○己○○上 訴 人 甲○○
戊○○丁○○○被上訴人 華菱電氣企業股份有限公司法定代理人 劉新山法定代理人 戊○○右當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國七十一年二月八日臺灣臺北地方法院七十年度訴字第一一三一○號第一審判決提起上訴，經最高法院三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審請求上訴人將坐落台北市○○區○○段二小段四八地號建地面積
０．０三九九公頃及該地號上建物即建號一五０四號門牌台北市○○區○○街○○巷○號四樓面積二四一．九一平尺（以下簡稱系爭房地）按附表所示應有部分與被上訴人訂立書面移轉契約，並協同辦理所有權移轉登記與被上訴人。嗣被上訴人以系爭房地經上訴人聲請拍賣，於民國八十九年九月二十日已由訴外人于振國以新台幣（下同）一千三百六十八萬二千元買受，故系爭房地可歸責於上訴人事由致給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定，被上訴人乃變更起訴聲明為上訴人劉耀盛、甲○○應給付被上訴人三百二十四萬九千四百七十五元，庚○○○應給付被上訴人一百六十二萬四千零五十三元，乙○○應給付被上訴人四十一萬零四百六十元，己○○應給付被上訴人一百六十二萬四百二十二元，及均自陳明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，此有八十九年十月十九日陳明狀附卷可稽（見本院卷第七五至七六頁）。核被上訴人主張因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，雖符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款規定，惟被上訴人於原法院提起本件主參加之訴，未經合法代理（此部分詳如后述），即溯及於起訴時即有不合法之情事，經本院定期間命補正而逾期迄未補正（理由詳後），其起訴訴訟要件顯有不備，應予駁回。又被上訴人在原審之起訴（主參加之訴）既不合法，應予駁回，即無嗣後再為訴之變更之餘地，合先敘明。
二、按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司訴訟，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第二百十三條定有明文。而所謂公司與董事間訴訟，無論由何人提起，均有其適用，且亦不限於其訴之原因事實係基於董事資格而發生，即其事由基於個人資格所生之場合，亦包括在內。蓋股份有限公司之董事，係以合議方式定公司業務之執行，如董事與公司間之訴訟，仍以董事為公司之代表起訴或應訴，則難免利害衝突，故應改由監察人或股東會另行選定之人代表公司，此就同法第二百二十三條及第五十九條參以互觀，極為明瞭。
三、查，被上訴人公司之董事長為丙○○，董事為甲○○、己○○、庚○○○、戊○○、丁○○○（以下簡稱甲○○等五人），監察人為胡劉秀美，此有被上訴人公司六十九年四月十一日之變更登記事項卡附卷可稽（附本院更㈢卷第四四頁），嗣被上訴人公司經台北市政府建設局於七十年三月五日以建一字第一二四一七三號函（以下簡稱一二四一七三號函）核准被上訴人公司之變更登記事項卡雖記載被上訴人公司之董事長為戊○○，惟該變更登記係劉新山、戊○○、賴美真共同偽造被上訴人公司六十九年十二月二十六日股東會臨時會及董事會全員大會會議紀錄據以登記，已經本院刑事庭於八十六年一月十四日以八十五年度重上更字第一一四號判決劉新山、賴美真、戊○○共同連續行使偽造私文書罪，各處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月，再各減為有期徒刑一月又十五日，復經最高法院於八十六年四月三十日以八十六年度台上字第二四九五號判決上訴駁回確定，此有各該判決書附卷可考（附本院更㈠卷㈠第七三至九五頁、四二至四七頁），是被上訴人於六十九年十二月二十六日既未召集股東臨時會及董事會全員大會即欠缺股東會決議之成立要件，其改選董事、董事長之決議自始、當然無效，嗣後被上訴人公司依該無召集權人依續召集之股東會、董事會改選董事長為戊○○、劉新山（七十七年十一月十日變更為劉新山，八十一年五月十二日變更為劉新山，八十五年十月二十九日變更為劉新山），亦因之而無效。且被上訴人依偽造六十九年十二月二十六日董事會決議據以為七十年三月五日所為之變更登記事項，已經台灣台北地方法院檢察署檢察官於前開刑事判決確定後，於八十八年三月六日以北檢榮簡八六執五三七一字第八九六六號函（以下簡稱八九六六號函）通知台北市政府建設局（以下簡稱建設局）撤銷，經濟部乃於八十八年四月二日以經
（八八）商字第八八二０六二五九號函撤銷在案，並本於行政監督權人以八十八年四月二日經（八八）商字第八八二０七三三九號函通知建設局撤銷被上訴人公司歷次申請建設局核准之變更登記（即七十七年十一月十日建一字第一七三八一七號、八十一年五月十二日建一字第一六二五三六號及八十五年十月二十九日建一字第八五三四九八五一號函），建設局即因其相關股東會皆由戊○○、劉新山召集，茲因戊○○、劉新山俱非被上訴人公司之董事長，屬無權召集之人，戊○○、劉新山所召集之股東會、董事會，亦因之自始當然無效，建設局乃於八十八年四月二十六日以建一字第八八二二００四八六號函（以下簡稱000000000號函）撤銷被上訴人歷次變更登記。被上訴人雖不服台北市政府之前開撤銷處分，而提起訴願、再訴願、行政訴訟，亦經行政法院於九十一年二月七日以九十一年度判字第二六六號判決駁回被上訴人之訴而告確定在案，此有八九六六號函、被上訴人公司歷次變更登記事項卡、經濟部行政訴訟答辯書、判決在卷可參（見本院更㈡卷第一五四至一五八頁、本院更㈢卷第三三頁、一四五至一四六頁、二六八至二七八頁）。是被上訴人於六十九年十二月二十六日召集之股東會、董事會無效決議，暨嗣後召集之股東會、董事會，亦均緣於該無效決議據以召集之股東會、董事會而無效，且被上訴人於六十九年四月十一日、七十七年十一月十日、八十一年五月十二日、八十五年十月二十九日所為之變更登記事項亦均經撤銷在案，被上訴人即應回復六十九年四月十一日撤銷登記前之狀態，被上訴人公司仍以丙○○為董事長，甲○○等五人為董事。被上訴人對董事長、董事丙○○及甲○○等五人提起本訴，揆諸前開說明，即應以公司之監察人即胡劉秀美，或由股東會另選代表公司為訴訟之人任法定代理人。被上訴人對非董事之乙○○提起本訴，亦應以有代表權之董事長為法定代理人提起本訴。詎被上訴人竟以戊○○、劉新山代表被上訴人提起本訴，核戊○○、劉新山既非被上訴人監察人，或由股東會另選之代表，且戊○○、劉新山亦非被上訴人之董事長，戊○○、劉新山代表被上訴人提起本訴，顯未經合法代理。
四、被上訴人雖主張建設局於八十八年七月二十九日以北市建商000000000號（以下簡稱000000000號）函復丁○○○表示被上訴人股東名簿尚有董事戊○○、丁○○○二人、監察人一人，股東會之召集應依公司法第一百十一條規定由董事會召集，故戊○○、丁○○○於八十八年九月二日召開董事會訂於八十八年十月二日召開臨時股東會改選董事，經股東會選出董事，並由董事會互選劉新山為董事長，劉新山自為被上訴人之代表人，固據提出建設局八十八年七月二十九日北市建商二字第八八二八三二六０號函、被上訴人公司八十八年九月二十日董事會議紀錄、八十八年十月二日股東臨時會議事錄各乙件附卷可憑（見本院更㈢卷八十九年十月十九日被上訴人陳明狀附件）。惟查，劉新山、戊○○共同偽造股權轉讓同意書，將甲○○持有被上訴人股權一千二百六十股、丙○○持有被上訴人股權九百股、己○○持有被上訴人股權一千二百股、庚○○○持有被上訴人股權一千三百股轉讓劉新山、賴美真等，已經本院刑事庭於八十六年一月十四日以八十五年度重上更字第一一四號判決劉新山、賴美真、戊○○共同連續行使偽造私文書罪，各處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月，再各減為有期徒刑一月又十五日，復經最高法院於八十六年四月三十日以八十六年度台上字第二四九五號判決上訴駁回確定，已如前所述，是丙○○及甲○○等五人既未將其持有被上訴人公司股權轉讓，丙○○及甲○○等五人仍為被上訴人公司之董事長、董事，則前開台北市政府八十八年七月二十九日北市建商二字第八八二八三二六０號函所示被上訴人公司董事僅有董事丁○○○、戊○○二人、監察人一人云云，顯與事實不符。且被上訴人於七十年三月五日經台北市政府建設局建一字第一二四一七三號函核准改選董監事等變更登記，有公司法第九條第一項規定情事，因前開刑事判決確定，經經濟部八十八年四月二日經八八商第二０六二五九號函撤銷，其後被上訴人公司歷次申請建設局核准之變更登記，因相關之股東會是屬無權召集，自始無效，建設局遂以八十八年四月二十六日建一字第八八二二００四八六號函撤銷在案，並回復被上訴人公司登記為六十九年四月十一日建一字第八九四九八號函核准變更登記事項，迄今尚無核准被上訴人公司變更登記紀錄，目前被上訴人公司登記之董事長為丙○○。至建設局八十八年七月二十九日以北市建商二字第八八二八三二六０號函以公司股東名簿尚有董事二人、監察人一人為由駁回股東丁○○○之自行召集股東臨時會申請案乙節，卷查被上訴人公司於建設局登記之董監名單暨當時丁○○○檢附之股東名簿，顯示被上訴人公司董監事七人中尚有董事二人監察人一人持有被上訴人公司股份，此有建設局九十一年五月十六日北市建商二字第０九一五０一０三七００號函附被上訴人股東名簿在卷可憑（見本院卷更㈢第二八一至二八六頁），是以建設局以000000000號函復丁○○○謂被上訴人公司之董事二人為丁○○○、戊○○，既係建設局根據尚未依法撤銷被上訴人公司七十年三月五日及嗣後歷次之改選董、監事登記時所為之復函，嗣該變更登記事項既經撤銷在案，則被上訴人公司依建設局000000000號函所示被上訴人公司董事僅有戊○○、丁○○○二人，並由戊○○、丁○○○於八十八年九月二十日召集董事會，定於八十八年十月二日所召集臨時股東會，既屬無權召集，揆諸前開說明，該股東會所為選任劉新山、劉仁宗、丁○○○為董事之決議，亦屬無效，即劉新山、劉仁宗、丁○○○旋即於同日十時召集董事會選任劉新山為董事長，亦因之無效（最高法院二十八年上字第一九一一號判例參照）。進而，被上訴人於八十九年九月四日本院受命法官行準備程序時所提八十九年九月三日上訴人公司八十九年第一次臨時股東會議事錄，亦因主持人（主席）劉新山不具董事長之身分（資格）而不生效力（見本院更㈢卷第五三頁三－六行及七一頁），被上訴人據以主張其現任董事長為劉新山，並堅稱已經補正（見同上卷二九一頁、五三頁末三行、七五、七六頁），劉新山得代表被上訴人對上訴人提起本訴云云，殊屬無據。
五、又原告或被告無訴訟能力者，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款及但書定有明文。又前開程序於第二審程序準用之，同前法第四百六十三條亦有明文。本件戊○○代表被上訴人對上訴人提起本訴，嗣由劉新山承受訴訟，其中對董事長劉耀盛、甲○○等五人部分，核戊○○、劉新山既非監察人，亦非股東會另行選定之人，而對乙○○部分，戊○○、劉新山亦非被上訴人公司之董事長，是則被上訴人先後以戊○○、劉新山法定代理人提起或進行本件訴訟，顯有未經合法代理之違法情形，經本院受命法官於八十九年九月四日命被上訴人於一個月內補正法定代理人資料，實即有寓補正真正法定代理人之意，九十一年六月十二日命被上訴人於七日內補正前開欠缺，此有該筆錄、裁定附卷可考（見本院卷第二九一、二九二頁），劉新山稱早於八十九年十月十九日已經補正，戊○○則於九十一年六月二十日以民事陳報狀陳明被上訴人之法定代理人為劉新山，此有該陳明狀在卷可考（見本院更㈢卷第二九四頁反面），惟該補正之劉新山仍非被上訴人合法之代表人（理由詳如前述），而認未能補正代理權之欠缺，揆諸前開說明，被上訴人提起本訴，訴訟成立要件顯有不備，起訴不備合法要件。原審遽為實體判決，踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄，為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項前段規定，不經言詞辯論，判決如主文。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百五十三條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 蘇 芹 英右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表姓名 台北市○○區○○段三小段四八 建號一五０四即台北市○○區○○街
建地之應有部分 三三巷三號四樓應有部分劉耀盛 七萬分之二三七五 一萬分之二三七五己○○ 七萬分之一一八八 一萬分之一一八八庚○○○ 七萬分之一一八七 一萬分之一一八七乙○○ 七萬分之三００ 一萬分之三００甲○○ 七萬分之二三七五 一萬分之二三七五戊○○ 一萬分之二００ 一萬分之二００丁○○○ 一萬分之二三七五 一萬分之二三七五