臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈢字第三九０號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 高泉興被 上訴人 乙○○訴訟代理人 王東山 律師複代 理 人 李美寬 律師右當事人間返還地下室等事件，上訴人對於中華民國八十四年四月六日臺灣士林地方法院第一審判決（八十三年度訴字第六九八號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將位於門牌號碼台北市○○路○段○○○號房屋正下方，即坐落同市○○區○○段四小段三九二號土地上之地下室如附圖所示Ｂ部分、面積六九．六八平方公尺，交還予上訴人。
被上訴人應自民國八十二年十一月八日起至交還右開地下室之日止，按月給付上訴人新台幣壹仟元之損害金。
其餘關於損害金之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：１、如主文第二項所示。２、被上訴人應自民國八十二年十一月八日起至交還台北市○○路○段○○○號房屋正下方之地下室之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）五千元之損害金。㈢備位聲明：１、被上訴人應將位於門牌號碼台北市○○路○段○○○號房屋正下方之地下室，交還予上訴人。２、被上訴人應自民國八十二年十一月八日起至交還上開地下室之日止，按月給付上訴人五千元之損害金。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱畧以：㈠依據建物所有權第一次登記所附之協議書，被上訴人取得門牌號碼台北市○○路
○段○○○號及同段二一八號地下室，係位於同段二一四號及二一六號房屋之正下方，地政機關即據此登記。其後被上訴人確已將同段二一八號房屋及地下室賣給訴外人陳文政，並交付及移轉所有權登記完畢。茲上訴人取得該號房屋及地下室所有權，自有管理使用該地下室之權限，惟被上訴人卻以同段二一六號房屋所有權，佔用位於二一四號及二一六號正下方之二個地下室。
㈡系爭二一八號房屋為四層樓建物之地面層，每層樓之基地應有部分為四分之一，地下室為地面層之附屬建物，原可獨立進出，為被上訴人圍堵，致無從出入。
㈢系爭地下室每月相當於租金之損害金，減縮請求為五千元。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：㈠系爭房屋登記簿謄本雖有地下室之登記，然該號房屋正下方實際並無地下室，故
承德路七段二一四、二一六號房屋正下方之地下室，登記為同段二一六、二一八號房屋之地下室，顯係錯誤。
二、系爭二一八號房屋（即上訴人所有）之建物登記簿謄本雖有地下室之記載，惟該地下室依謄本所載，應坐○○○區○○段○○段○○○○號，則上訴人所取得之地下室所有權，應係坐落於○○區○○段○○段○○○○號，而非坐落於前開地段三九二地號，即二一六號地下室。是上訴人斷無取得非坐落於三九三地號建築基地地下室所有權之理。系爭二一八號房屋實際並無地下室，位於同段二一六、二一四號房屋正下方地下室，應分屬於二一六號及二一四號房屋。因為依建物登記簿謄本所載，二一六號房屋暨地下室均坐落於○○區○○段○○段○○○○號，二一六號房屋正下方確有一地下室存在，且實際亦坐落於三九二地號建築基地，顯見二一六號房屋正下方之地下室，實屬被上訴人所有，上訴人先位聲明之主張純屬無據。從而上訴人請求自八十二年十一月八日起至交還所爭地下室之日止，按月給付伍仟元之損害金亦失所附麗。
三、二一四號房屋正下方之地下室坐落於三九一地號建築基地，且二一八號房屋建物登記簿謄本亦未載有地下室坐落於二一四號房屋正下方之字樣，自無法證明二一八號之地下室坐落於二一四號房屋之正下方。上訴人備位聲明請求返還北市○○路○段○○○號房屋正下方地下室暨損害金之請求亦於法無據。
四、按一般情形，買受房屋須看明買賣標的物並探詢來源，除親自勘查標的物外，須詳閱土地建物登記簿之內容並核對之。上訴人既知二一八號房屋正下方即三九三號建築基地並無挖地下室之事實，且與登記簿之內容不符，卻毫無異議或懷疑，顯有惡意而難認為信賴登記而受土地法第四十三條之保護。
五、依首揭說明，上訴人既非系爭地下室之所有權人，即不得依民法七六七條訴請被上訴返還及給付損害金。
叁、本院依職權向士林地政事務所函查系爭地下室登記錯誤之原因。
理 由
一、本件上訴人在原審雖以備位請求被上訴人應將坐落於門牌號碼台北市○○路○段○○○號房屋正下方之地下室，交還予上訴人，並應自民國八十二年十一月八日起給付損害金與上訴人。原審以其起訴不合程式裁定駁回，上訴人並未抗告而於上訴後再追加該備位聲明，被上訴人並未異議而為本案之言詞辯論，依法視為同意追加，應予准許，合先說明。
二、上訴人主張坐落台北市○○路○段○○○號一樓房屋及其地下室，原屬被上訴人所有，六十七年七月間，被上訴人將上開房屋及地下室賣予訴外人陳文政，並辦畢所有權移轉登記，交付該一樓房屋及位於承德路七段二一六號房屋正下方之地下室如附圖所示Ｂ部分、面積六九．六八平方公尺與陳文政使用。嗣因陳文政積欠債務，上開房屋及其地下室經法院拍賣，於八十二年十月二十八日為上訴人所拍定。惟上訴人卻發現地下室為被上訴人無權出租予鄭聰喜（原為被上訴人之一，業經上訴人撤回上訴），經上訴人促請其返還，被上訴人藉詞拒不返還。若上訴人所有之地下室，並非位於承德路七段二一六號房屋正下方之地下室，則因同段二一四號房屋並未登記有地下室，位於該號正下方之地下室，即為上訴人所有，亦遭被上訴人無權出租予第三人。為此基於所有權人地位，並依侵權行為之法律關係，先位請求被上訴人應將位於承德路七段二一六號房屋正下方之地下室返還與上訴人，及按月給付上訴人相當於租金即一萬五千元之損害金；備位請求被上訴人應將位於同路段二一四號房屋正下方之地下室返還與上訴人，及按月給付上訴人相當於租金即一萬五千元之損害金。（本院前審就被上訴人按月給付損害金超過五千元部分予以駁回，未據被上訴人聲明不服，故於本審僅請求每月損害金五千元）。
三、被上訴人則以系爭二一八號房屋實際並無地下室，位於同段二一六、二一四號房屋正下方地下室，應分屬於二一六號及二一四號房屋，茲登記為二一八、二一六號房屋之地下室，係屬錯誤。被上訴人出賣二一八號房屋予陳文政時，並未出賣地下室，故位於二一六號房屋正下方之地下室，應非陳文政或其後手即上訴人所有，而係被上訴人所有。兩造間亦無任何契約或法律關係，上訴人主張被上訴人無權占有，請求被上訴人返還及給付相當租金之損害金，自屬無據等語，資為抗辯。
四、查上訴人所有之系爭承德路七段（門牌整編前為百齡五路）二一八號一樓房屋，登記簿謄本固載有地下室，並與該二一八號地面層房屋同坐落於系爭三九三號基地上，有上訴人所提建物登記簿謄本在原審卷可稽（原審卷第三十六頁之一至二），然系爭二一八號房屋下方及三九三號基地上並無任何地下室，均為兩造不爭之事實。
五、次查上開登記錯誤之情形，依士林地政事務所函復本審所附第一次保存登記資料（本審卷證物袋）顯示，緣於申請登記時，聲請人即被上訴人是將坐落於系爭三九二號（按當時為唭哩岸段五五二─一四號，重測後改為立農段四小段三九二號），即位於二一六號房屋正下方之地下室同列於二一八號房屋及其坐落基地五五二─一三號（重測後之三九三號）之申請書內。且二一八號房屋之建物竣工平面圖上亦繪有該地下室。致建物登紀簿上錯誤登記二一八號地下層有系爭地下室之附屬建物，且均坐落於該三九三號基地上。因之，雖屬登記錯誤，乃肇因於申請人之申請，地政機關即無權主動為之更正。又申請時之所以有誤，則係當時合建完成後，被上訴人與其女謝純分得二一四至二一八號四層樓房三棟及坐落於現在三九一及三九二號地上，亦即位於二一四及二一六號房屋下方之地下室二間，並經協議，二一四號房屋為謝純所有，但無地下室。二一六號及二一八號房屋二棟及地下室二間為被上訴人所有。有該協議書在本審卷證物袋可稽。故被上訴人稱坐落三九一號地上，即二一四號房屋下方之地下室屬謝純所有，顯與二一四號房屋建物登紀謄本（本院更㈠卷證物袋）及上引協議書之記載不符，不足採信。
六、系爭二一八號房屋地面一樓及地下室於民國六十六年四月十二日完成總登記為被上訴人所有。至六十七年七月廿日以買賣為原因，申請所有權移轉登記與訴外人陳文政，依申請時所附所有權移轉契約書所載移轉標的為坐落台北市○○區○○○段五五二─一三號（重測後改為立農段四小段三九三號）建地所有權應有部分四分之一及地上建號六０六七號，○○○區○○○路○○○號一樓與附屬建物地下室（重測及門牌整編後為建號四０九五八號。門牌承德路二一八號）所有權全部。於同年月廿二日登記完畢。嗣陳文政亡故，於八十年十月十七日完成以國有財產局北區辦事處為遺產管理人之管理者登記。八十一年二月十七日完成由原法院囑吒為債權人台北區中小企業銀行聲請拍賣抵押物之查封登記。至八十六年十二月八日完成以拍賣為原因之移轉所有權與上訴人之移轉登記（以上見本院更㈠卷證物袋士林地政事務所覆函附件中之所有權登記聲請書，所有權移轉契約書及建物登記簿謄本）。又原法院民事執行處八十一年十月八日公告附表亦載明拍賣標的之建物系爭二一八號一樓部分包括其位於二一六號下方建號四０九五八號之地下室（見原審調閱士林分院八十一年度執字第四一九九號拍賣抵押物執行卷所影印外放之執行卷中拍賣公告及其附表）。是被上訴人所辯其未將系爭地下室出賣與陳文政及上訴人未取得該地下室之所有權，均非真實而無可採。且足證上訴人確已因參加拍賣拍定而取得系爭建號四０九五八號位於台北市○○區○○路七段二一六號房屋正下方，即○○○區○○段○○段○○○號地上，如附圖所示Ｂ部分地下室、面積六九．六八平方公尺所有權全部。並不因上述登記錯誤之情形致生無從確定之虞。然該地下室既已於六十七年七月因買賣交付及移轉所有權與陳文政，被上訴人復予無權占有出租與原審共同被告鄭聰喜使用中，上訴人基於所有物返還請求權及侵權行為之法律關係於八十三年八月十九日訴請被上訴人返還及自上訴人取得所有權之八十二年十一月八日起至返還之日止相當於租金之損害金，均屬正當，應予准許。惟系爭地下室既坐落於被上訴人所有之三九二號地上，計算損害金，僅能以建物之價值為依據。此依原審卷第一一一頁所附台北市稅捐稽徵處北投分處函載系爭地下室之現值為十二萬零七百元，其百分之十為一萬二千零七十元，故每月相當於租金之損害金以一千元為當。上訴人請求每月五千元，所逾四千元，因上訴人對該土地現在並無所有權，即難謂其受有損害，自不得請求，從而就上開應准許部分，原審為上訴人不利之判決，尚有違誤，上訴人執以指摘，為有理由，應予廢棄改判。不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，雖所持理由不同，但結果無異，仍應予以維持。又上訴人請求返還二一六號房屋下方地下室之先位聲明既為其勝訴之判決，則其請求返還二一四號房屋下方地下室之備位聲明即無庸再為裁判，併予說明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一、二項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 湯 美 玉法 官 顧 錦 才右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日
書記官 鄒 賢 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。