臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈢字第四一三號
上 訴 人 丙○○
甲○○乙○○被上訴人 丁 ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十三年九月二十一日臺灣士林地方法院八十三年度訴字第二二○號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人於將其所有坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三十九地號之土地，面積一五八七平方公尺，上訴人丙○○應有部分一萬分之二八九，上訴人甲○○應有部分一萬分之二八八，上訴人乙○○應有部分一萬分之二八八，移轉所有權登記予被上訴人之同時，被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾玖萬壹仟陸佰陸拾柒元，及自民國八十三年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並將坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三十九地號土地上建物：建號二七一一號地面層面積五十九點五五平方公尺，騎樓十九點九五平方公尺，即門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號之房屋連同所有權狀交付上訴人丙○○；將同上門牌號碼第二層建物，建號二七一二號面積八十七點六二平方公尺連同所有權狀交付上訴人甲○○；將同上門牌號碼第三層建物，建號：二七一三號，面積八十七點六二平方公尺連同所有權狀交付上訴人乙○○；並將同地號地下室停車場，建號二七二五號，面積六百九十點八七平方公尺，應有部分一萬分之一七○（上訴人等就此部分於各審之聲明記載不一，有一萬分之一七○者，有一萬分之一七一者，經核其登記簿謄本，應為一萬分之一七○--見原審卷第四八頁之後，茲予更正），八二汐建字第四五四九號所有權狀交付上訴人乙○○；將八二汐建字第四五四七號所有權狀交付上訴人丙○○；將八二汐建字第四五四八號所有權狀交付上訴人甲○○，並將附圖所示Ｈ部分之停車位交付上訴人甲○○，與駁回上訴人其餘之訴其中新台幣九萬一千六百十七元本息及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人丙○○、甲○○於各將其所有坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三十九地號之土地，面積一五八七平方公尺，應有部分一萬分之四三三，移轉所有權登記予被上訴人及丙○○、甲○○、乙○○給付新台幣玖拾萬元予被上訴人之同時，被上訴人應將坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三十九地號土地上建物：建號二七一一號地面層面積五十九點五五平方公尺，騎樓十九點九五平方公尺，即門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號之房屋連同所有權狀交付上訴人丙○○；將同上門牌號碼第二層建物，建號二七一二號面積八十七點六二平方公尺連同所有權狀交付上訴人甲○○；將同上門牌號碼第三層建物，建號：二七一三號，面積八十七點六二平方公尺連同所有權狀交付上訴人乙○○；並將同地號地下室停車場，建號二七二五號，面積六百九十點八七平方公尺，應有部分一萬分之一七○，八二汐建字第四五四九號所有權狀交付上訴人乙○○；將八二汐建字第四五四七號所有權狀交付上訴人丙○○；將八二汐建字第四五四八號所有權狀交付上訴人甲○○，並將附圖所示Ｈ部分之停車位交付上訴人甲○○。
被上訴人應再給付上訴人新台幣玖拾玖萬壹仟陸佰陸拾柒元及自民國八十三年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第二項於上訴人各以新台幣拾叄萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾壹萬陸仟叄佰零貳元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人各以新台幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣玖拾玖萬壹仟陸佰陸拾柒元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人丙○○、甲○○、乙○○主張：伊等被繼承人陳廷居於民國（下同）七十八年四月二日提供所有坐落於台北縣○○鎮○○段橫科小段七０二－一、一七－
三八、一七－三五、三九、三九－一、三九－三、三九－四、七００、七０一號等九筆土地與被上訴人簽訂土地交換房屋合作委建合約（下稱合建合約）。陳廷居於簽約後死亡，上開合建合約之法律關係由伊等繼承。依合建合約第五條約定，上開合建之土地，應於基地工程進行主基礎完成後，辦理合併及地目變更，而依約定伊等應分得合併變更後之坐落同段三九號土地（下稱系爭三九號土地）上門牌台北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號（丙○○）、同號二樓（甲○○）、同號三樓（乙○○）房屋（下稱系爭房屋），及同建物地下室停車場建號二七二五號，應有部分各一萬分之一七○，八二汐建字第四五四七號（丙○○）、四五四八號（甲○○）、四五四九號（乙○○）地下層停車位（下稱系爭停車位）。合建之建物於八十二年三月十日建築完成，被上訴人於八十二年五月六日雖將系爭房屋、停車位分別登記為伊等名義，惟未交付系爭房屋及停車位之建物所有權狀，亦未點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部份之停車位。屢經催告，未獲置理。為此依兩造合建合約提起本訴，請求被上訴人交付系爭房屋、停車位之建物所有權狀，並點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部份之停車位。另依兩造分屋確認書約定，伊等應負擔之八十年三月十九日以前土地增值稅計九十九萬一千六百六十七元，已由陳廷居預先自出售合建房地價款中扣除，寄託被上訴人。嗣因陳廷居死亡，伊等因繼承後繳納遺產稅而免繳納土地增值稅，為此依寄託之法律關係請求被上訴人如數返還，並加計法定遲延利息。（上訴人等另依買賣契約請求被上訴人給付分屋尾款六十萬元本息部分，經本院前審八十六年度上更（一）字第二七八號判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則以：依合建合約，伊固有交付系爭房屋、停車位及其建物所有權狀予上訴人等之義務，惟依合建合約第五條Ｂ款約定，上訴人等應於合建之建物完成六樓頂板灌漿時將伊應分得之系爭三九號土地應有部分 (即丙○○、甲○○、乙○○應有部分各一萬分之二八九、一萬分之二八八、一萬分之二八八，嗣因乙○○於本院前審八十六年上更㈠字第二七八號事件審理中將系爭三九號土地應有部分一萬分之四三七移轉予他人，被上訴人變更同時履行抗辯之請求後，為丙○○、甲○○應有部分各一萬分之四三三）移轉登記予伊，且依合建合約第五條第三項、第三條第二項約定，上訴人等應先辦理移轉登記；又上訴人等於簽訂合建合約時交付陳廷居九十萬元之保證金，依約應於房屋點交之同時返還伊。爰請求判命上訴人等於伊連同建物所有權狀交付系爭房屋、地下停車位（依合建合約第四項「房屋分配辦法」之約定，此所謂房屋，應包含地下停車位，見原審卷第十頁）之同時，丙○○、甲○○應對待給付各將系爭三九號土地應有部分一萬分之四三三移轉登記予伊，並給付伊九十萬元。另由陳廷居之售屋款中預扣之九十九萬一千六百六十七元，係陳廷居與伊事先議定之土地增值稅額，雙方約定事後實際應繳納之數額縱有誤差，亦互不找補，上訴人等不得請求返還，資為抗辯。
三、原審判決：上訴人等於將其所有坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三十九地號之土地，面積一五八七平方公尺，上訴人丙○○應有部分一萬分之二八九，上訴人甲○○應有部分一萬分之二八八，上訴人乙○○應有部分一萬分之二八八，移轉所有權登記予被上訴人之同時，被上訴人應給付上訴人等新台幣陸拾玖萬壹仟陸佰陸拾柒元，及自民國八十三年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並將坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三十九地號土地上建物：建號二七一一號地面層面積五十九點五五平方公尺，騎樓十九點九五平方公尺，即門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號之房屋連同所有權狀交付上訴人丙○○；將同上門牌號碼第二層建物，建號二七一二號面積八十七點六二平方公尺連同所有權狀交付上訴人甲○○；將同上門牌號碼第三層建物，建號：二七一三號，面積八十七點六二平方公尺連同所有權狀交付上訴人乙○○；並將同地號地下室停車場，建號二七二五號，面積六百九十點八七平方公尺，應有部分一萬分之一七○，八二汐建字第四五四九號所有權狀交付上訴人乙○○；將八二汐建字第四五四七號所有權狀交付上訴人丙○○；將八二汐建字第四五四八號所有權狀交付上訴人甲○○，及將附圖所示Ｈ部分之停車位交付上訴人甲○○，而駁回上訴人等其餘之訴，惟本院前審八十六年度上更㈠字第二七八號判決被上訴人應給付上訴人分屋尾款六十萬元本息，被上訴人未聲明不服，其餘部分，上訴人等上訴最高法院發回本院更審，上訴人等上訴聲明：㈠原判決關於主文第一項及第二項駁回上訴人其餘之訴其中新台幣三十萬元本息與該部分假執行之聲請均廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人新台幣九十九萬一千六百六十七元及自民國八十三年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，㈢被上訴人應將座落台北縣○○鎮○○段橫科小段三九地號土地上建物，建號二七一一號，地面層面積五九．五五平方公尺，騎樓十九．九五平方公尺，即門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號之房屋連同所有權狀交付上訴人丙○○；將同上門牌號碼第二層建物，建號二七一二號，面積八七．六二平方公尺，連同所有權狀交付上訴人甲○○；將同上門牌號碼第三層建物，建號二七一三號，面積八七．六二平方公尺，連同所有權狀交付上訴人乙○○，並將同地號地下室停車場，建號二七二五號，面積六九○．八七平方公尺，應有部分一萬分之一七○，八二汐建字第四五四九號所有權狀交付上訴人乙○○；將八二汐建字第四五四七號所有權狀交付上訴人丙○○，將八二汐建字第四五四八號所有權狀交付上訴人甲○○，並將附圖所示Ｈ部分之停車位交付上訴人甲○○。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回，及如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。另被上訴人於原審請求判命上訴人丙○○、甲○○、乙○○應對待給付將上開土地應有部分依次各一萬分之二八九、二八八、二八八移轉登記予伊，嗣乙○○於本院八十六年上更㈠字第二七八號事件審理中將系爭三九號土地應有部分一萬分之四三七移轉予他人，被上訴人依民法第一千一百五十三條第一項及第二百七十三條第一項規定，變更同時履行抗辯之請求判命丙○○、甲○○應同時各將上開土地應有部分一萬分之四三三移轉登記予伊。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第三款之規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為斷（見本院卷㈡第六十、六十一頁）。上訴人等主張被上訴人與伊等之被繼承人陳廷居於七十八年四月二日訂立合建合約，於八十年三月十八日訂立補充協議書，就前開合建合約有關土地增值稅、土地改良工程費用之負擔為補充約定；八十年六月七日訂立房屋分配確認協議書，重行協商分配各應分得之建物位置及面積範圍；復於八十年十月十日訂立分屋確認書；又合建之建物於八十二年三月十日建築完成，取得使用執照，而陳廷居業於八十一年六月廿六日死亡，上訴人等為其繼承人，繼受陳廷居與被上訴人間之合建關係；再依系爭分屋確認書約定，陳廷居應負擔八十年三月十九日以前之土地增值稅計九十九萬一千六百六十七元，已由陳廷居於出售合建房地價款中預扣，嗣因陳廷居死亡，伊等繼承後因繳納遺產稅而免繳納土地增值稅；另依系爭合建合約，被上訴人應交付系爭房屋、停車位之建物所有權狀，並點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部分之停車位等情，為被上訴人所不爭執，且有上訴人等提出之合建合約書、補充協議書、房屋分配確認協議書、分屋確認書、使用執照等在卷可證（見外放證物），自堪信為真實。茲兩造之爭執點厥為：
㈠上訴人等得否請求被上訴人返還陳廷居寄託予被上訴人之九十九萬一千六百六十七元。
㈡上訴人等是否得請求被上訴人交付系爭三九地號土地上系爭房屋及系爭地下停車位所有權狀，並點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部分之停車位。
㈢上訴人等前開兩項請求，如有理由時，被上訴人是否得主張上訴人丙○○、甲○
○應同時各將系爭三九地號土地應有部分一萬分之四三三移轉登記予被上訴人，及對待給付保證金九十萬元。
五、關於上訴人等得否請求被上訴人返還陳廷居寄託予被上訴人之九十九萬一千六百六十七元乙節，析述如下：
被上訴人對於陳廷居有寄託九十九萬一千六百六十七元供繳納土地增值稅及上訴人等因繳納遺產稅而免繳納土地增值稅等情並不爭執，已如上述；惟對於上訴人等主張應返還上開款項，則辯稱依分屋確認書約定，上開款項係預估之土地增值稅金額，日後實際應繳納之金額如有誤差，互不找補，上訴人等不得請求返還云云。查系爭分屋確認書第四條「甲方（按指陳廷居）出售予乙方（按指被上訴人）之房屋價款之處理辦法」第（二）項約定：「依據協議書所定，有關甲方因移轉土地予乙方所產生之土地增值稅，預先由甲方出售予乙方之房屋價款中扣除，剩餘之價款再行支付予甲方。」，同條第（三）項之３約定：「前述兩項甲方應繳之土地增值稅合計為新台幣九十九萬一千六百六十七元整」；同條項第五款約定：「有關本條款所列之土地增值稅，今經甲、乙雙方議定同意，爾後實際繳納之價款如有差額時，雙方互不找補」等語。足見上開約定，乃為便利日後辦理土地所有權移轉登記，先行估算土地增值稅稅額，而於繳納義務人即陳廷居應分得之房地出售款中預扣，俟於主管機關課徵時再行繳納，而該土地增值稅係應向稅捐稽徵機關繳納者，非應給付予被上訴人者，由陳廷居預先自應得之售屋款中扣除，性質上係陳廷居預先將該款項寄託予被上訴人，委託被上訴人於稅捐稽徵機關課徵時代為繳納，要無疑義。至於「雙方互不找補」之約定，合係為避免金錢往返之不便利，於有實際繳納之情形下始有適用之餘地，陳廷居於八十一年六月二十六日死亡，上訴人等因繳納遺產稅而免除繳納土地增值稅之義務，自無「雙方互不找補」之適用。從而上訴人等依寄託關係請求被上訴人返還九十九萬一千六百六十七元，自非無據。
六、關於上訴人等是否得請求被上訴人交付系爭三九地號土地上系爭房屋及系爭地下停車位所有權狀，並點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部分之停車位乙節，茲析述如下：
關於上訴人等主張，依系爭合建合約，被上訴人應交付陳廷居系爭房屋、停車位之建物所有權狀，及點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部分之停車位，並由上訴人等繼承之，被上訴人對此並不爭執，復有系爭合建合約書可證，自堪採信。從而上訴人等依系爭合建合約及繼承之法律關係，請求被上訴人交付系爭房屋、停車位之建物所有權狀，並點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部分之停車位，即非無據，應予准許。
七、關於上訴人等為前開五、六兩項請求，被上訴人是否得主張上訴人丙○○、甲○○應同時各將系爭三九地號土地應有部分一萬分之四三三移轉登記予被上訴人乙節，茲析述如下：
㈠被上訴人辯稱依合建合約，上訴人等應先將分配予伊之上開三九地號土地應有部
分移轉予伊，主張同時履行抗辯權。上訴人等對此則以伊等曾先後三次以存證信函催告被上訴人交付依合約書第七條規定應負擔之稅費二百六十二萬二千三百二十一元，俾辦理過戶登記，惟被上訴人未交付前揭稅費，自無法辦理土地過戶，而土地過戶與被上訴人應分擔之稅費應屬對待給付，在被上訴人未繳清稅費前，上訴人等自無平白過戶土地之餘地等語置辯。
㈡針對上訴人等上開抗辯，被上訴人陳稱不知上訴人等所指其應負擔之增值稅為何
。按系爭合約書第七條係有關「稅捐負擔」之約定，其第一項約定：「本約產權移轉過戶前之有關一切稅捐如地價稅、增值稅，受益費等，皆由甲方（按指陳廷居）負擔，其後則依雙方分得比例各自負擔，而乙方（按指被上訴人）得協助甲方申請自用住宅優惠稅率辦理」，第二項約定：「本房屋完工後產權之辦理由乙方指定之代書辦理之，由雙方依分得比例負擔，如土地分割、所有權登記、所有權狀建物附表複丈公告等費及代書酬勞費用」，有系爭合約書可稽，依前揭合約書第七條之約定，產權移轉過戶前之土地增值稅應由陳廷居負擔甚明，另依系爭分屋確認書第四條第三項第五款約定：「有關本條款所列之土地增值稅，今經甲、乙雙方議定同意，爾後實際繳納之價款如有差額時，雙方互不找補」，惟此項約定乃訂定於「甲方應繳納之土地增值稅」項下，亦即陳廷居所應繳納土地增值稅之約定，而非被上訴人應負有繳納土地增值稅之義務。且未據上訴人等提出伊等此項主張之證據，退而言之，縱被上訴人有應再繳納上開數額土地增值稅之義務而有所遲延，亦屬被上訴人請求上訴人等移轉系爭土地應有部分之權利懈怠，次按因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方仍得為同時履行抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任（最高法院七十一年台上字第八二號判例參照），上訴人等既有先行給付系爭土地應有部分予被上訴人之義務，茲被上訴人既行使同時履行抗辯，主張上訴人等應同時為系爭土地應有部分之移轉登記，上訴人等尤主張被上訴人應先繳清二百六十二萬二千三百二十一元土地增值稅，始得向伊等請求移轉系爭土地應有部分，顯屬無據。
㈢上訴人等雖辯稱陳廷居生前已將土地所有權狀交付被上訴人指定之代書林憲男，
供辦理土地命併及地目變更，又將應負擔之地增值稅款九十九萬一千六百六十七元預存於被上訴人處，俾於合建工程至六樓頂板灌漿完成後，立即辦理土地移轉登記，詎陳廷居死亡後，被上訴人未及時交還土地所有權狀供上訴人等辦理繼承等語。按依合建合約第五條「甲方（按指陳廷居）應履行之義務及保證事項」第三項「房屋點交日期」約定：「由乙方（按指被上訴人）於房屋完成申領使用執照後以書面通知甲方點交日期起十五天為期．．．」、第五項Ｂ款約定：「又當本工程完成六樓頂版灌漿完成，甲方應依雙方各自分得之部份所指定之名義辦理土地產權至移轉過戶。甲方同意於上述土地過戶時間按當時公告地價依房屋分配比例過戶土地予乙方絕無異議。．．」等語。按取得使用執照必然在建物建築完成之後，是上訴人等依合建合約自應先將其所有系爭三九號土地應有部分移轉予被上訴人，又按因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方仍得為同時履行抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任（最高法院七十一年台上字第八二號判例參照），已如前述。縱被上訴人有上該可歸責綠由，乃丙○○、甲○○既有先將其所有系爭三九號土地應有部分移轉予被上訴人之義務，不得以被上訴人從前之違約事由而拒絕自己之履行。職是，上訴人等仍應依約履行將系爭三九地號土地應有部分移轉予被上訴人，至為灼然。
㈣依分屋確認書第四條第三項第一款及第二款約定，陳廷居應分別移轉系爭三九號
土地面積三七．五七坪及四坪，合計共四一．五七坪即一三七．四二平方公尺予被上訴人，該三九號土地面積共一五八七平方公尺（本院前審更㈠卷第一六五頁），換算陳廷居應移轉應有部分一萬分之八六六予被上訴人。上訴人等為陳廷居之繼承人，對於陳廷居應負之契約義務，應負連帶保證責任。嗣乙○○於本院前審八十六年上更㈠字第二七八號事件審理中將系爭三九號土地應有部分一萬分之四三七移轉予他人，被上訴人依民法第一千一百五十三條第一項及第二百七十三條第一項規定，變更同時履行抗辯之請求，主張上訴人等請求伊交付房屋、停車位及所有權狀之同時，由上訴人丙○○、甲○○應同時各移轉系爭三九號土地應有部分一萬分之四三三予伊，即非無據，應予准許。
八、關於上訴人等為前開五及六所述兩項請求有理由時，被上訴人是否得主張上訴人等應同時對待給付保證金九十萬元乙節，茲分述如下：
㈠被上訴人主張已依約給付陳廷居九十萬元保證金乙節，依系爭合約書第三條有關
「合建保證方式」之約定，其第一款「保證金之支付」明載：為示誠意合作保證金分壹次。第一次：本約簽訂之同時，由乙方（按指被上訴人）付給甲方（按指陳廷居）新台幣九十萬元整，且於緊接之「以上乙方共付保證金新台幣九十萬元整給付甲方無誤」文上，由陳廷居與被上訴人蓋章，足證被上訴人前揭主張，應屬有據，而上訴人等對於陳廷居收受上開九十萬元保證金及尚未返還乙節，並不爭執，自堪採信。惟上訴人等以因被上訴人不履行第三次售屋尾款六十萬元、不歸還預存之九十九萬一千六百六十七元增值稅款、遲延開工及完工，以及不依時依約辦理土地過戶，已違反合建合約第八條第三項之約定，上訴人等得沒收九十萬元保證金為辯。
㈡上訴人等主張被上訴人未應伊等請求，將被上訴人交付予陳廷居之六十萬元支票
更換受款人，已有違約乙節，被上訴人抗辯並未違約。按依合建合約第八條「違約賠償」之約定，有關上訴人等得沒收被上訴人所給付之保證金之約定，明載於第三款，依其約定，必「乙方（按指被上訴人）違反本約或無故停工六十天以上時，甲方（按指陳廷居及上訴人等）得沒收已付之保證金」，但查合建合約並無第三次尾款六十萬元未給付即構成違約之約定；另系爭分屋確認書第五條「第三次付款」項下，固有「於甲、乙雙方簽訂本房屋分配確認書之同時，乙方需開立到期日為中華民國八十一年九月三十日，金額為新台幣六十萬元整之期票給付予甲方，以支付向甲方購買房、地之價金尾款」之約定，惟該約定文字上有陳廷居及被上訴人之蓋章，被上訴人主張已依約交付以陳廷居為受款人之六十萬元支票乙節，亦為上訴人等所不爭執，雖同確認書第八條有「本確認書之今經甲、乙雙方確認無誤而簽定，俟後雙方並依本協議各項約定共同遵行辦理，如有違反約定時視同違約論」之約定，惟被上訴人既已交付六十萬元支票予陳廷居，其給付支票義務已盡，要無違約可言，雖該支票嗣因陳廷居死亡，未能兌現，惟此乃上訴人等如何執該已收受之支票，請求被上訴人折換現金給付或另提票款給付訴訟解決之問題，且涉上訴人等遺產繼承之事項，凡此均屬另一法律關係，要難以被上訴人未應伊等請求，將該支票變更受款人或折換現金，而課被上訴人違反合建合約或分屋確認書之約定之理。
㈢上訴人等主張被上訴人不歸還預存之增值稅款九十九萬一千六百六十七元，構成
違約乙節，被上訴人則以上開款項未返還與合約無關為辯。按陳廷居應負擔土地增值稅九十九萬一千六百六十七元，乃明載於分屋確認書第四條有關「甲方（按指陳廷居）出售予乙方之房屋價款之處理辦法」第三項第三款，雖同確認書第八條有相關「如有違反約定時視同違約論」之約定，已如前述，惟按系爭九十九萬一千六百六十七元既係因寄託關係，由陳廷居預存於被上訴人處，作為陳廷居應負擔之土地增值稅課徵額，則被上訴人自應於稅捐機關課徵時代為繳納，必於上訴人移轉土地予被上訴人時，無須繳納者，被上訴人始負返還之責，雖上訴人等因繳交遺產稅，而免為上該增值稅之課徵，依寄託物返還之法律關係，上訴人等自得請求被上訴人返還，被上訴人亦負有返還之義務，惟綜觀系爭確認書，並無被上訴人日後應返還上開預存增值稅款及若不返還即構成違約之約定，從而被上訴人雖未應上訴人等之請求，返還前開九十九萬一千六百六十七元寄託款屬實，要無遽認被上訴人即有違反合建合約或分屋確認書之可言。
㈣上訴人等主張被上訴人遲延開工及完工，已構成違約，係以被上訴人於八十年七
月九日整地開工，有台北縣政府工務局雜項使用執照八十汐雜使字第三三號文可按，且依八十年四月二十八日相片顯示被上訴人在八十年四月間即已開工，另由八十年十月十三日李明勳等人呈台北縣政府之陳情書可知，被上訴人早於八十年五月三十一日即因營建住宅工程造成環境污染危害住戶安全的問題，遭人檢舉陳情在案，足證被上訴人早於八十年四月即已開工，卻拖至八十年九月十六日始向建管處辦理開工登記，在施工期間未留防火巷，違法超挖，做好保固工程，造成民房龜裂，於八十年十月十日遭勒令停工，至八十二年三月十一完工，已逾一年半，超越六十一天，已構成違約云云。被上訴人對此，堅詞否認有遲延開工及完工之情形。按依系爭合建合約第六條第五項「建築期限」之約定，「簽約後由乙方提出建築師設計辦理建照之申請，並依政府規定期限開工，開工後以建照竣工日期十八個月作為期限，全部建築以領取使用執照為完工日期．．」，另陳廷居與被上訴人於八十年三月十八日簽訂之「補充協議書」第三條約定：「為因應實際所需，原約定之建照申請及建築期限，雙方同意應由甲方配合乙方在民國八十年三月二十三日前整地以符合提出建照申請要件。俟建照核准日起三個月內申報開工，唯因同段六九九地號所在，現仍佔用本合建基地鄰房尚未理清，仍需雙方配合處理完成後憑辦，處理時間，不在此限」，查被上訴人於八十年七月十七日領得建造執照，有建造執照在卷可按（見原審卷第一九三頁及本院前審八十四年上字第七三號卷第四五頁），且於同年八月八日舉行動土大典，有被上訴人之全陽建設股份有限公司邀請陳廷居參加之邀請函影本一紙在卷可佐（見本院前審八十四年度上字第七三號卷第四十頁），並於建造執照取得後三個月內即同年九月十六日開工，開工後十八個月內即八十二年三月十日取得使用執照，有建築改良物所有權狀影本三紙及台北縣政府工務局使用執照影本一紙附卷可憑（見原審卷第一九七至一九九頁、本院前審八十四年上字第七三號卷第四七頁），足見被上訴人依約既未遲延開工，亦未延期完工，縱施工中途曾勒令停工，亦於期限內完成，並無遲延。上訴人等主張被上訴人早於八十年四月間早已實際開工，雖以同年四月二十八日所攝照片（見外放照片）及台北縣政府工務局雜項使用執照八十汐雜使字第三三號文為證（見本院前審八十四年度上字第七三號卷第五六頁反面）；但查附卷照片六幀，除兩幀係樣品屋外，其餘四幀均係整地之情景，而台北縣府工務局使用執照，已明載工作物用途為整地，開工日為八十年七月九日（見本院前審八十四年度上字第七三號卷第五九頁）；至於上訴人等所提李明勳等檢舉陳情書，據台北縣工務局八十年十月二十一日函（見外放證物）所示，並未明指被上訴人造成鄰房損害係因開工後之施工或整地所造成之損害，自難遽認被上訴人已於同年四月間即已開工之事實；至上訴人等指稱被上訴人於施工期間曾被勒令停工致遲誤完工乙節，則未據上訴人等提出足以證明上開主張之證據，綜合上述情節，上訴人等主張被上訴人遲延開工及遲延完工，構成違約，委無足取。㈤上訴人等主張陳廷居生前已將土地所有權狀交付被上訴人指定之代書林憲男，供
辦理土地合併及地目變更，被上訴人不依時依約辦理系爭土地應有部分之過戶登記手續，構成違約乙節，被上訴人則以本件合建於八十一年六月十八日完成六樓頂板灌漿時，依合建合約第五條第五項B款約定，陳廷居即應依約將被上訴人應分得之土地辦理所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人縱未立即於陳廷居死亡前，辦理系爭土地應有部分之移轉登記，亦不構成違約等語。按陳廷居應移轉系爭土地應有部分予被上訴人之約定，係明載於系爭合約書第五條第五項B款，而該第五條總目係關於「甲方（按指陳廷居）應履行之義務及保證事項」之約定，易言之，系爭土地應有部分之移轉，係被上訴人之權利，且係陳廷居之義務，亦即上訴人等應繼承之義務，被上訴人縱有如上訴人等所指遲未將陳廷居交予之權狀返還予伊等，俾供伊等辦理繼承登記，亦無論以被上訴人有何違約之可言；且觀合約書第八條有關「違方賠償」之約定，亦無被上訴人遲未辦理移轉登記即屬違約之約定，是上訴人等執此主張被上訴人違約，殊無足採。
㈥綜合上述，惟被上訴人既無因遲延開工、完工之違約事由，亦無因未返還六十萬
元支票票款、九十九萬餘元增值稅寄託款及未依時依約辦理系爭土地應有部分移轉登記等事項，而構成違約，已如前述，上訴人等主張依前揭合建合約第八條第三款約定，沒收被上訴人所繳交之九十萬元保證金即屬無據。
㈦末依系爭合建合約第三條第二款第二目約定：「房屋點交之同時，甲方應將所收
保證金新台幣九十萬元整，以現金乙次返還乙方」，第五條第三項有關「房屋點交日期」項下，其但書有：「但甲方未將基地完成過戶前甲方不得要求乙方交屋」之約定，上訴人等既未依約將系爭土地過戶予被上訴人，並返還九十萬元保證金，被上訴人自得依民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定，主張上訴人等請求交付房屋、停車位及權狀之同時，應返還伊九十萬元保證金。
九、綜上所述，上訴人等依寄託關係請求被上訴人給付九十九萬一千六百六十七元及自本件起訴狀繕本送達翌日即八十三年十二月十六日起至清償日止之法定遲延利息，及上訴人等依合建合約請求被上訴人交付系爭房屋、停車位及建物所有權狀，均有理由。而被上訴人抗辯上訴人等請求伊交付系爭房屋、停車位所有權狀及點交系爭房屋、停車位之同時，上訴人等應對待給付，移轉系爭三九號土地應有部分予伊，及返還九十萬元保證金，亦均有理由，應予准許。是上訴人等雖能再請求被上訴人給付九十九萬一千六百六十七元寄託款，惟此項金額之給付與被上訴人請求上訴人等返還九十萬元保證金部分之對待給付請求並無同時履行之問題。茲命為對待給付之判決係將不附條件之本案給付附加對待給付之條件，對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，故本案給付與對待給付具有不可分之關係，對待給付部分如無可維持，本案給付部分應併予廢棄，不能予以維持（最高法院八十九年度台上字第一六一號判決發回意旨）；且因上訴人等另依買賣契約請求被上訴人給付六十萬元本息部分，經本院八十六年度上更（一）字第二七八號前審判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服，已告確定。另因乙○○於本院八十六年上更㈠字第二七八號事件審理中將系爭三九號土地應有部分一萬分之四三七移轉予他人，被上訴人依民法第一千一百五十三條第一項及第二百七十三條第一項規定，變更同時履行抗辯之請求，請求判命丙○○、甲○○應同時各將上開土地應有部分一萬分之四三三移轉登記予伊。從而原審判決判命上訴人於將其所有坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三十九地號之土地，面積一五八七平方公尺，上訴人丙○○應有部分一萬分之二八九，上訴人甲○○應有部分一萬分之二八八，上訴人乙○○應有部分一萬分之二八八，移轉所有權登記予被上訴人之同時，被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾玖萬壹仟陸佰陸拾柒元，及自民國八十三年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並將坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三十九地號土地上建物：建號二七一一號地面層面積五十九點五五平方公尺，騎樓十九點九五平方公尺，即門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號之房屋連同所有權狀交付上訴人丙○○；將同上門牌號碼第二層建物，建號二七一二號面積八十七點六二平方公尺連同所有權狀交付上訴人甲○○；將同上門牌號碼第三層建物，建號：二七一三號，面積八十七點六二平方公尺連同所有權狀交付上訴人乙○○；並將同地號地下室停車場，建號二七二五號，面積六百九十點八七平方公尺，應有部分一萬分之一七○，八二汐建字第四五四九號所有權狀交付上訴人乙○○；將八二汐建字第四五四七號所有權狀交付上訴人丙○○；將八二汐建字第四五四八號所有權狀交付上訴人甲○○，並將附圖所示Ｈ部分之停車位交付上訴人甲○○，及關於駁回上訴人其餘之訴其中三十萬元本息部分與該部分假執行之聲請，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
十、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其餘攻擊、防禦方法及所提各項證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，另被上訴人於原審抗辯以九十萬元之保證金抵銷者係已確定之六十萬元價金尾款，而非九十九萬一千六百六十七元寄託款（見原審卷第九二頁、九八頁、一九一頁背面）原審判決論述有誤，而本院前審八十六年度上更(一)字第二七八號判決雖有被上訴人抗辯以九十萬元保證金與九十九萬一千六百六十七元寄託款抵銷之審究，惟於本院辯論時，未據被上訴人抗辯，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 二十九 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 周 美 月法 官 闕 銘 富右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 三十 日
書記官 陶 美 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。