臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈢字第九七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳誠修律師被上訴 人 乙 ○ 住台北市○○區○○路○○○巷○○號一樓
丙 ○共 同訴訟代理人 王年柿律師右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十三年九月五日臺灣士林地方法院八十二年度訴字第七三三號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將門牌台北市○○區○○路○○○巷○○號一樓地面層之建物遷讓返還上訴人。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣叁拾柒萬伍仟壹佰拾捌元，及自民國八十六年七月一日起至返還前開房屋之日止按月以新台幣捌仟捌佰玖拾玖元計算之損害金。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣叁拾肆萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰零叁萬玖仟壹佰零伍元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人以新台幣拾肆萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾叁萬柒仟肆佰拾壹元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段三九地號上之建物，建號三０二一六號即門牌台北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓面積六十五平方公尺遷讓返還上訴人。
三、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣叁拾柒萬伍仟壹佰拾捌元及自民國八十六年七月一日起至返還前開房屋之日止，按月連帶給付上訴人新台幣捌仟捌佰玖拾玖元。
四、願供擔保請准宣告得假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人係經由台灣士林地方法院之拍賣而取得系爭房屋所有權，台灣士林地方法院在實施查封、拍賣等強制執行程序時，均係以系爭房屋為標的物，訴外人陳重旺雖於本件訴訟程序中以被上訴人訴訟代理人身分主張系爭房屋為其原始取得所有權，但並未在執行程序終結前提起第三人異議之訴，故上訴人係經由執行法院公開拍賣程序而善意取得系爭房屋之所有權，既辦妥所有權移轉登記，依土地法第四十三條規定，其登記有絕對之效力，且上訴人復提出台灣士林地方法院核發之權利移轉證書、建物所有權狀等公文書證明上訴人取得系爭房屋所有權之事實，上訴人為系爭房屋所有權人即不容爭執，上訴人就起訴主張之事實並已完全盡舉證之責任。
二、至於被上訴人所抗辯執行法院所查封拍賣之房屋早在民國六十年間已拆除之事實，經遍閱全卷，被上訴人並未提出任何證據資為證明，空言徒托，已不足採信；又被上訴人另辯稱系爭房屋係訴外人陳重旺於六十二年間出資建造而原始取得其所有權，並提出陽明山管理局所核發起造人為陳重旺之建造執照一紙為證，唯姑不論建築法第二十五條第一項「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造」之規定，祇不過是政府機關為實施建築管理對於建築物之建造所設之行政管理措施，不足以作為認定所有權之依據，不能徒憑被上訴人提出該所謂之建造執照，即認定訴外人陳重旺已原始取得系爭房屋之所有權；且被上訴人對於訴外人陳重旺在獲得陽明山管理局核發建造執照後，何時申報開工？有無經陽明山管理局勘驗？何時完工等均未舉證證明之，且也無法證明係由那家營造廠承建，營造費用多少？憑證何在？實難僅以一紙建造執照，即認系爭房屋係陳重旺所建。尤有進者，不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力。如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則無從認為所有權之存在，最高法院著有四十七年台上字第七０五號判例可循，被上訴人既主張系爭房屋為訴外人陳重旺原始取得所有權，則依民事訴訟法第二百七十七條規定及前揭最高法院判例意旨，被上訴人應就訴外人陳重旺原始取得系爭建物所有權之事實舉證證明之，然被上訴人先是空言主張系爭房屋陳重旺出資建造，待上訴人抗辯民國六十二年間陳重旺尚在服役，根本無資力出資建造系爭房屋，被上訴人旋改稱系爭房屋係被上訴人乙○出資建造云云，前後抗辯已然矛盾，難以採信，何況被上訴人無論就所謂陳重旺或乙○出資之事實，均無任何證據資為證明，則其辯解即無可採，不待贅言。另被上訴人提出之建築執照申請書、建物平面圖、工程設計圖、房屋稅單等既非所有權之證明文件，亦不足以證明被上訴人所辯系爭房屋係由訴外人陳重旺原始取得所有權之事實。
三、再查被上訴人在歷審審理中，就其究係有何權源占有使用系爭房屋均未提出辯解及證據，其為無權占有之事實至為明確，雖被上訴人辯稱上訴人拍定之房屋已拆除滅失，現存之房屋為其子陳重旺所建造，彼等使用其子之房屋即非無權占有云云，但查被上訴人就其所辯並未舉證證明，有如前述，是其所辯，即無理由，上訴人依民法第七百六十七條規定請求返還房屋即屬有據，另查，系爭地面層房屋所坐落基地即台北市○○區○○段三小段三九地號土地，面積八一平方公尺，未有申報地價，其公告地價八十年七月起為每平方公尺二六、三００元，八十三年七月起為三一、八００元，八十六年七月起為三三、八００元，有上訴人提出之地價證明書在卷可按（鈞院前審卷一一一頁）；而系爭房屋所坐落區域之發展狀態為已開發，住宅型態為普通住宅，臨近市場及購物中心，系爭房屋為二層樓房，被上訴人所占有居住者為地面層，故上訴人就系爭地面層房屋所得請求相當租金之損害，其金額應以坐落基地面積二分之一之申報地價，及系爭地面層房屋課稅現值二者總價額年息百分之八計算為相當；而系爭地面層房屋之課稅現值，八十二年度為一二八、０００元，八十三年度為一
二六、０００元，八十四年度為一二四、０００元，八十五年度為一二二、０００元，八十六年度為一一九、九００元；從而，上訴人所得請求被上訴人連帶賠償相當租金之損害金如左：
㈠八十二年七月一日起至同年十二月三十一日止計四四、三二四．八０元。
(26,300×81×80%÷2÷2+128,000)×8%=44,324.80㈡八十三年一月一日起至同年六月三十日止計四四、一六四．八０元。
(26,300×81×80%÷2÷2+126,000)×8%=44,164.80㈢八十三年七月一日起至同年十二月三十一日止計五一、二九二．八０元。
(31,800×81×80%÷2÷2+126,000)×8%=51,292.80㈣八十四年一月一日起至同年十二月三十一日止計九二、三四五．六０元。
(31,800×81×80%÷2+124,000)×8%=92,345.60㈤八十五年一月一日起至同年十二月三十一日止計九二、一八五．六０元。
(31,800×81×80%÷2+122,000)×8%=92,185.60㈥八十六年一月一日起至同年六月三十日止計五０、八０四．八０元。
(31,800×81×80%÷2÷2+119,900)×8%=50,804.80㈦八十六年七月一日起每月之損害金為八、八九九元。
(33,800×81×80%÷2÷2+119,900)×8%÷6=8,899.80依上所述，上訴人得請求被上訴人連帶賠償相當租金之損害金自八十二年七月一日起至八十六年六月卅日止共計為三七五、一一八元（元以下捨去，下同），自八十六年七月一日起則每月之損害金為八、八九九元。
四、依系爭房屋之建物登記簿謄本記載得知，其建築完成日期為民國卅四年一月二十日，而隔鄰即同巷廿三號房屋之建物登記簿謄本記載該廿三號房屋建築完成日期為民國卅四年一月二日，故此兩戶房屋顯係同一時期建造完成，因該廿三號房屋未曾拆除重建，因此若系爭房屋果如被上訴人所辯，曾於民國六十年間拆除重建，則系爭房屋必具有獨立性，其與毗鄰之廿三號房屋亦必各有牆壁各有樑柱，不會有同時建築之一體磚壁（共同壁）共同混凝土柱及相連接之橫樑。但經 鈞院囑請台北市結構工程工業技師公會鑑定之結果得知（詳鑑定報告書第二頁第十一項），系爭房屋及同巷廿三號房屋一樓頂版之鋼筋混凝土樑都在平面同一連續位置；又樑正下方有一鋼筋混凝土柱，研判系爭房屋及廿三號房屋兩戶一樓頂版為同時興建連續之樑柱構架結構，非獨立結構；且由磚牆內紅磚之排列方式及二十五公分之磚牆厚，判斷系爭房屋及廿三號房屋一樓係屬同時興建１Ｂ厚磚牆之共同壁。由上開鑑定結果已證明系爭房屋確與廿三號房屋一併同時興建完成（即民國三十四年間），否則何以其與廿三號鄰房之一樓頂版之鋼筋混凝土樑都在同一連續位置？何以兩戶房屋之樑柱構架亦為同時興建之連續結構？又兩戶房屋並無各自牆壁，而為同時建築共同壁，由此更可證明系爭房屋於民國三十四年興建完成後未曾拆除重建，被上訴人所辯系爭房屋曾於民國六十年間拆除改建云云，顯不實在。
五、被上訴人在鈞院勘驗系爭房屋時，雖舉證人陳正雄為證，但證人陳正雄亦不能證明陳重旺出資建造系爭房屋而原始取得其所有權之事實，且證人陳正雄先是供稱伊住的房子是民國五十四年左右拆除土角厝建國民住宅，繼而供稱：「二十一號房子原來是磚造瓦房，我出生時就有了，我們蓋房子後，經過十年左右才拆除重建」云云。唯查：
㈠證人陳正雄係民國廿九年0月00日出生，而根據更㈡上證一建物登記簿謄本
記載，系爭房屋建築完成日期為三十四年一月二十日，亦即陳正雄出生時，系爭房屋尚未建造，則其所供「二十一號房子原來是磚造瓦房，我出生時就有了」，即屬不實在。
㈡依陳正雄之供述，伊之房屋於五十四年改建國民住宅經過十年左右，系爭二十
一號房屋拆除重建，則系爭廿一號房屋應係六十四年才拆除重建，但根據被上訴人提出之陽明山管理局建築執照，其發照日期為六十年十二月二十日，證人供稱六十四年拆除改建，其證言亦屬不實在。
㈢自證人出生至今，系爭廿一號房屋祇拆除重建一次，顯見系爭房屋係於三十四年重建後即未再重建。
六、證人陳正雄又稱：「廿一號先蓋房子，七、八年之後廿三號才蓋。二者是拆除重建。」然根據更㈡上證二，即廿三號房屋建物登記簿謄本記載，該廿三號房屋建築完成日期為三十四年一月二日，而無任何證據證明，該廿三號房屋於卅四年一月二日建築完成後，曾再拆除重建，故證人所供該廿三號房屋係於系爭廿一號房屋拆除七、八年後才拆除重建一節，更不實在。
七、動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第八百十一條定有明文，又最高法院五十六年台上字第二三四六號判例就動產與不動產附合後，其所有權屬亦有如下之闡釋：「上訴人主張對系爭房屋曾加以裝修，縱屬真實，然其所購買之磚、瓦、塑膠板等，既因附著於債務人之不動產而成為系爭不動產之成分，無單獨所有權存在，自亦無足排除強制執行之權利。」由此判例意旨可知，出資購買建材整修房屋之人，不可能取得房屋所有權。而系爭房屋於民國卅四年建造時，縱為含木磚造，且縱認確因木材腐蝕而改以水泥磚補強，或全部房屋再加敷水泥予以補強，均與將房屋拆除至不能避風雨而喪失該房屋為土地上定著物之情形不同，依前開民法第八百十一條規定及最高法院五十六年台上字第二三四六號判例見解，應係動產（水泥、磚）附合於不動產（老舊房屋），而為不動產之成分，由不動產所有人取得動產所有權，亦即老舊房屋所有權人仍保有其所有權，並取得附合之動產所有權，但動產所有人則無從主張取得不動產所有權，因此被上訴人或其子陳重旺縱有將系爭房屋整修或補強，仍無法取得系爭房屋之所有權，其所有權仍屬房屋登記簿上之所有人。
八、又依系爭房屋登記簿謄本之記載，系爭房屋在民國卅四年一月間建造完成時，雖有騎樓，但騎樓本屬主建物之性質，嗣雖將騎樓修成為室內之一部分，但祇不過是添加水泥、磚塊而已，仍屬動產附合不動產，而由不動產所有權人取得其所有權，故不會影響所有權人之認定，被上訴人或其子陳重旺縱曾出資將騎樓裝修成室內之一部分，仍非系爭房屋所有權人。
九、原審囑託台灣省結構工程技師公會所為鑑定，既未就系爭房屋與隔鄰即廿三號房屋是否為同時建造之共同壁加以鑑定，則其鑑定結果已欠可信度，且該鑑定報告以其鑑定時所拍攝之鋼筋突出之照片，推測為廿一號房屋興建時預留鋼筋供廿三號房屋日後建造時銜接云云，尤屬謬誤，蓋廿一號房屋如於重建時預留鋼筋供廿三號房屋銜接，則廿三號房屋於銜接後，原廿一號房屋預留之鋼筋即不見，焉能由該鑑定單位再予拍照？足見該項鑑定毫無足採。另毗鄰之建物是否為同時建造，應以其結構是否相同、樑柱是否在同一連續位置、牆壁是否為共同壁為判斷基礎，而非以建物外觀或外牆使用之磁磚是否相同、水泥色澤或房屋高度以為判斷，良以房屋外觀可隨時改變，但房屋結構、樑柱、共同壁均是永遠無法改變之故，因此被上訴人以外觀不同否認台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告，亦屬無據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請求駁回上訴。
二、第一、二審及更審前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、如受不利益之判決請准供擔保免假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：
一、查坐落台北市○○區○○段三小段第三九地號土地上，民國四十三年七月二十九日登記之建物：本國式磚造平房、建號三０二一六號，門牌○○○區○○街○○○巷○○○號房屋，原係訴外人陳順興所有，上開平房於民國六十年間拆除後，改由被上訴人之子陳重旺與陳順興二人共同申請建造加強磚造一、二層樓房，分別由陳重旺為地面層之起造人、陳順興為二樓之起造人，陳重旺原始建造取得訟爭房屋地面層之所有權人，有附於原審卷內之陽明山管理局建築執照、建築執照申請書、建物平面圖、興建住宅工程設計圖各乙件、房屋稅單十二件可憑。鈞院前審向台北市工務局建築管理處調借上開建築執照等原件、核閱後亦認兩者相符，訟爭房屋原審委由台灣省結構工程技師公會鑑定結果，係屬『加強磚造』房屋，有該會八十三年八月一日台省結技鑑字第一九四號鑑定報告附卷可稽。陳順興原有於三十四年一月二十日在同址建築房屋係磚造，僅有地面層，建物面積地面層為五七平方公尺，陳重旺申請建造房屋面積為五一平方公尺，而實際建築之面積為六五平方公尺（參見建照、及權利移轉證明書之記載）。查被上訴人居住訟爭房屋已數十年之久，未辦理所有權登記之建物，其所有權屬原始建造人所有，訟爭房屋係陳重旺建造，所有權依法屬原始建造之陳重旺所有。興建訟爭房屋之出資，雖係陳重旺之父親即被上訴人乙○所支付，惟資金之供給乃起造人與出資人間之內部關係，似不影響陳重旺原始建造取得訟爭房屋所有權。
二、民國四十三年七月二十九日登記磚造房屋，建號三０二一六號，於民國六十年間已全部拆除，上開建物既已拆除、則該建物之所有權於拆除完畢之同時即歸消滅，地政機關雖未辦理建物滅失登記，仍不影響所有權滅失之效果。本件原審法院於執行查封時，誤認陳重旺所建造之第一層加強磚造建物係民國四十三年間登記之建物，而執行債務人陳順興所有之第二層加強磚造房屋，則誤認係陳順興增建之房屋，此有台北士林地方法院八十二年六月三十一日發給之不動產權利移轉證書可按。訟爭房屋為陳重旺所有已述之如前，查「強制執行中拍賣之不動產，為第三人所有者，其拍賣無效：：」（參見院字第五七八號解釋）。原審法院八十一年民執智字第六五七號強制執行事件，將陳重旺所有房屋誤為執行債務人陳順興所有予以執行拍賣，依上開司法院解釋執行法院之拍賣即屬無效，按法律行為無效，係自始確定的無效，執行法院之拍賣亦屬買賣行為，從而訟爭房屋不因執行拍賣而影響陳重旺對訟爭房屋之所有權，上訴人亦無依執行法院因執行錯誤所發給之不動產所有權移轉證書而取得訟爭房屋所有權。
三、陳重旺向前陽明山管理局申請建造房屋時，即標示建築基地○○○區○○段第五五五─一三地號（現改為大業段三小段第三九地號），查上開建築基地亦有當時承辦之地籍股長，查核基地與建築地號相符之簽章可稽，陽明山管理局向陳重旺收取營造之規費，此亦有該局技佐簽章之計算表（參見後附資料）。查在同一基地上，業經證明有前後不相同結構之建築物存在，而現存在於基地上之房屋係『加強磚造』之二層樓房，就已知之事實即可推定原來之『磚造』一層房屋業已拆除不存在。上訴人弁稱：「民國六十年間拆除原來之房屋，被上訴人並未提出任何證據：：：陽明山管理局核發起造人陳重旺之建造執照乙紙：：不足以之作為認定所有權之依據：：：」自屬誤會。
四、訟爭坐落台北市○○區○○段三小段三九地號土地上，即門○○○區○○路○○○巷○○○號一樓地面層之建物，係被上訴人之子陳重旺所有，子女對父母依法負有撫養之義務，陳重旺所有之訟爭房屋供被上訴人居住使用，乃合法有權，上訴人請求遷讓房屋，並請求賠償其相當於租金損害，依上開說明自難認其理由為正當。
五、鈞院囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定訟爭（二十一號）房屋與右鄰二十三號房屋有關建造情形，該公會鑑定結果認：「：：：標的物及右側鄰房（二十三號）一樓頂版之鋼筋混凝土樑都在平面同一連續位置；又由照片六、十知樑正下方有一鋼筋混凝土柱，研判標的物及右側鄰房（二十三號）兩戶一樓頂版為同時興建連續之樑柱構架結構，非獨立性結構：：」。
六、上開鑑定判斷有錯誤，且與事實不符，茲將錯誤及不符之情形說明如左：⑴訟爭第二十一號房屋興建時，右鄰即二十三號房屋當時尚係平房，故於建造二
十一號房屋時，於右側牆壁即預留鋼筋供日後二十三號建造房屋時銜接，以增強房屋之穩固度，預留鋼筋之情形、請參見原審囑託台灣省結構工程技師公會鑑定報告書編號⒒⒓⒔⒕⒖⒙照片。
⑵二十三號房屋一樓頂版之鋼筋混凝土樑都在平面同一連續位置，其原因係二十
三號房屋於後來興建時，銜接使用二十一號房屋原先預留鋼筋之結果，並非同時興建連續之樑，上開鑑定以兩屋之樑都在平面同一連續位置，即判斷係同時興建，顯然誤判。
⑶光明路一００巷二十一號房屋係民國六０年興建，右鄰即二十三號房屋約民國
六十九年間興建，左鄰十九號以上多戶房屋，約於民國五十五年政府興建之國宅，房屋是否同時建造、此可由房屋之外觀，如使用之磁磚以及外牆粉刷水泥色澤，以及房屋之高度即可判斷；第二十一號與右鄰二十三號房屋外牆使用之磁磚不同，一樓頂板高度不同（參見後附照片），顯然並非同時興建之房屋，本件鑑定與事實不符。
⑷上訴人弁稱：「依據建物登記簿謄本記載：二十三號房屋建造完成日期為民國
三十四年一月二日，二十一號與二十三號房屋係同一時期建造完成，因該二十三號房屋未曾拆除重建：：：」與事實不符。
⑸光明路一００巷二十三號房屋所有人為蔡金傳先生，請准予傳訊即可證明上訴人主張為不實。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於八十二年六月十七日向原審法院八十一年民執字第二八五七號民事執行事件拍定承買該事件債務人陳順興所有坐落台北市○○區○○段三小段三九地號土地上之建物建號三０二一六門牌台北市○○區○○路○○○巷○○號地面層面積六五平方公尺，及其上增建部分即二樓面積六九．九七平方公尺，陽台五．一三平方公尺，遮陽棚五二．四六平方公尺所有權全部，經原審法院於八十二年六月廿一日核發不動產權利移轉證書，其並於同年七月九日辦妥所有權移轉登記；詎被上訴人占用該房屋地面層居住，屢經催告，均拒不遷讓，爰基於所有物返還請求權，請求被上訴人遷讓返還系爭地面層房屋，並依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）三十七萬五千一百一十八元，並自八十六年七月一日起至返還前開房屋之日止，按月以八千八百九十九元計算之損害金（上訴人請求賠償相當於租金之損害金超過上開部分，經本院前審判決其敗訴後，未據聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：訴外人陳順興所有坐落同址建號三０二一六面積六五平方公尺之平房，於民國六十年間即已拆除，由被上訴人之子陳重旺及訴外人陳順興在現址重建現今之加強磚造二層樓房；陳重旺為一樓之起造人，陳順興為二樓之起造人，重建之樓房雖未辦理保存登記，但已由陳重旺原始取得系爭地面層房屋之所有權，被上訴人為陳重旺之父母，上訴人無權要求被上訴人遷讓等語，資為抗辯。
二、經查，上訴人於原法院八十一年民執字第二八五七號民事執行事件拍定承買坐落台北市○○區○○段三小段三九地號土地，及門牌台北市○○區○○路○○○巷○○號地面層，並其上增建部分即二樓、陽台、遮陽棚等建物所有權全部，經原審法院於八十二年六月廿一日核發不動產權利移轉證書，上訴人並於同年七月九日辦妥所有權移轉登記，詎系爭房屋地面層部分為被上訴人等占用居住等情，業據上訴人提出不動產權利移轉證書、土地建物所有權狀、土地建物登記簿謄本、被上訴人戶籍謄本等為證，並有原法院八十一年民執字第二八五七號民事執行事件卷宗可稽，為被上訴人所不爭執，上訴人之主張堪信為真實。
三、被上訴人則辯稱：原審法院八十一年民執字第二八五七號民事執行事件所拍賣者，係該事件債務人陳順興原有之磚造平房，該磚造平房於六十年間即已拆除，由陳順興及被上訴人之子陳重旺在現址重建現今之加強磚造二層樓房，陳重旺為一樓之起造人，陳順興為二樓之起造人，重建之樓房雖未辦理保存登記，但已由陳重旺原始取得系爭地面層房屋之所有權，被上訴人等為陳重旺之父母，自屬有權居住等語。本件所應審究者厥為系爭房屋（地面層）之所有權人究為何人﹖可否認執行法院就其所為之拍賣為無效﹖
四、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被上訴人一再主張：系爭房屋（地面層）係伊子陳重旺所原始建築，為加強磚造二層樓房；雖未辦理保存登記，但其所有權應由陳重旺原始取得。故被上訴人就訴外人陳重旺原始取得系爭房屋（地面層）所有權之事實，應負舉證之責任。被上訴人所稱固據其提出建造執照、房屋稅繳款書等為證。惟按因自己出資而建築之房屋，其所有權應屬於出資興建之原始建築人。被上訴人所提建造執照僅為政府機關為實施建築管理，對於建築物所設之行政管理措施，而房屋稅繳款書亦僅係納稅之證明文件，並不能作為認定房屋原始建築人之唯一依據。至於被上訴人抗辯：執行法院所查封拍賣之房屋早在民國六十年間已拆除而改建為系爭房屋（地面層）乙節，為上訴人所否認。經查：被上訴人或辯稱：系爭房屋為陳重旺當兵時即二十四歲時「買的」，陳重旺自高中時即半工半讀等語（見本院上字卷第二十三頁反面），或謂：系爭房屋係就陳順興原有平房拆除重建等情（見本院上字卷第九十三頁反面）。嗣又稱：系爭房屋係被上訴人乙○出錢改建等情（見本院上字第一一六頁反面），前後不符。而訴外人即上開強制執行事件債務人陳順興於本院前審及執行法院查封系爭房屋（地面層）及二層與坐落基地時，均稱系爭房屋（地面層）係其姊即被上訴人丙○所改建（見本院更㈠卷第五四頁及外放強制執行卷內查封筆錄）亦未臻一致。參以六十年房屋改建時，陳重旺人正在服役，何來資力興建房屋﹖又被上訴人對其子陳重旺於獲得陽明山管理局核發建造執照後，何時申報開工﹖有無經該局勘驗，由何營造廠承建，費用若干﹖何時完工等，均迄未舉證證明等情以觀，系爭房屋（地面層）能否謂係陳重旺出資興建，而由其原始取得所有權，自非無疑。另依卷附查封筆錄影本所示，台灣台北地方法院士林分院於八十一年九月一日實施查封之地點係在「台北市○○區○○路○○○巷○○號」，當時債務人陳順興在場（見本院上字卷第一一九頁反面），堪認系爭房屋（地面層）確為債務人陳順興所有無疑。
五、又核閱卷附台北市政府工務局建築管理處六十、工營字第一四九三號建造執照，內含書表共計十三張，圖樣四張（見本院上字卷第七六－八七頁）。該建造執照審查表情形欄對於通路之審查係載為「現有巷道」，亦即以現有巷道作為擬新建房屋之通路，並由承辦人技佐黃政雄批註：「一、自現有巷道中心退縮三公尺建築。二、退縮部分不得建圍牆。三、請修正。」而批示欄則由技正曹雲生批示：
「圍牆已自道路中心退縮三‧０公尺申建，請查套再會都市計劃課。」，嗣於十二月七日獲建設處長靳應聲批准核發建造執照（見本院上字卷第八三－八四頁）。由此審查過程可見該建造執照核准建造之房屋應自道路退縮三公尺。惟從台北市政府工務局建築管理處函送本院前審附卷之申請建造執照平面設計圖觀之，該
六十、工營字第一四九三號建造執照核准興建之一樓建物，除應自道路退縮三公尺外，其通往二樓之樓梯如以站在道路面向房屋之方向為準時，係在房屋之右側，浴廁在房屋後端左側，廚房在房屋後端右側（見原審卷外放證物袋）。
申言之，系爭房屋（地面層）果如被上訴人所主張，係依六十、工營字第一四九三號建造執照核准之設計興建，則建竣之房屋應自道路退縮三公尺，且其通往二樓之樓梯應係在房屋之「右側」，浴廁及廚房分別在房屋後端左側及右側。惟查本院曾於八十三年六月八日前往系爭房屋現場勘驗，並制作勘驗現狀圖在卷可憑（見本院卷第三十七頁），依該現狀圖可知，系爭房屋除未自道路退縮三公尺外，且站在道路面向房屋之方向，其通往二樓之樓梯係在房屋之「左側」，浴室在房屋後端之右側，廚房在左側，與建造執照核准之設計圖完全相反，顯然系爭房屋並非依六十、工營字第一四九三號建造執照核准之設計圖興建，足證系爭房屋並無所謂由陳重旺或丙○重建情事，被上訴人所辯全無可採。
六、況依系爭房屋之建物登記簿謄本所載，其建築完成日期為民國三十四年一月二十日（見原審卷第七十五頁），而隔鄰即同巷二十三號房屋之建物謄本記載，其建築完成日期亦為民國三十四年一月二十日，故此兩戶房屋顯係同一時期建造完成。因該二十三號房屋未曾拆除興建，故如系爭房屋曾拆除重建，則系爭房屋必具有獨立性，其與毗鄰二十三號房屋亦必各有牆壁，各有樑柱。但經本院前審囑請台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，認系爭房屋及同巷二十三號房屋不僅其形式、格局均相同，且一樓頂版之鋼筋混凝土樑都在平面同一連續位置；又樑正下方有一鋼筋混凝土柱，研判系爭房屋及二十三號房屋一樓頂版為同時興建連續壁之樑柱架構，非獨立結構；且由磚牆內紅磚之排列方式及二十五公分厚之磚牆判斷系爭房屋及二十三號房屋一樓係屬同時興建ＩＢ厚磚牆之共同壁（見卷附鑑定報告書第二頁第十一項），由上開鑑定結果足證系爭房屋確與二十三號房屋一併同時興建完成（即民國三十四年一月間），否則何以其與二十三號房屋形式、格局均相同，且同一樓頂版之鋼筋混凝土樑都在同一連續位置﹖何以兩戶房屋之樑柱架構亦為同時興建連續架構﹖又兩戶房屋並無各自牆壁，而為同時建築之共同壁﹖由此益證系爭房屋於民國三十四年興建完成後未曾拆除重建，被上訴人所辯系爭房屋於民國六十年間拆除改建云云，顯不實在。至於增建第二層部分乃另一問題，與本件之認定無涉。本院前審固曾囑託台灣省結構工程技師公會為鑑定，然因該鑑定未就系爭房屋與隔鄰即二十三號房屋是否為同時建造之共同壁加以鑑定，則其鑑定徒以外觀不同，而否認台北市結構工程工業技師公會之鑑定，委無可採。至證人陳正雄於本院前審所為之供述，謂伊之房屋於五十四年改建國民住宅經過十年左右，系爭二十一號房屋拆除重建，則系爭二十一號房屋應係六十四年才拆除改建，但根據被上訴人提出之陽明山管理局建築執照，其發照日期為六十年十二月二十日，證人供稱六十四年拆除改建，其證言亦屬不實在。
七、動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第八百十一條定有明文，又最高法院五十六年台上字第二三四六號判例就動產與不動產附合後，其所有權屬亦有如下之闡釋：「上訴人主張對系爭房屋曾加以裝修，縱屬真實，然其所購買之磚、瓦、塑膠板等，既因附著於債務人之不動產而成為系爭不動產之成分，無單獨所有權存在，自亦無足排除強制執行之權利。」由此判例意旨可知，出資購買建材整修房屋之人，不可能取得房屋所有權。而系爭房屋於民國卅四年建造時，縱為含木磚造，且縱認確因木材腐蝕而改以水泥磚補強，或全部房屋再加敷水泥予以補強，均與將房屋拆除至不能避風雨而喪失該房屋為土地上定著物之情形不同，依前開民法第八百十一條規定及最高法院五十六年台上字第二三四六號判例見解，應係動產（水泥、磚）附合於不動產（老舊房屋），而為不動產之成分，由不動產所有人取得動產所有權，亦即老舊房屋所有權人仍保有其所有權，並取得附合之動產所有權，但動產所有人則無從主張取得不動產所有權，因此被上訴人或其子陳重旺縱有將系爭房屋整修或補強，仍無法取得系爭房屋之所有權，其所有權仍屬房屋登記簿上之所有人。
八、又依系爭房屋登記簿謄本之記載，系爭房屋在民國卅四年一月間建造完成時，雖有騎樓（見原審卷第七十五頁），但騎樓本屬主建物之性質，嗣雖將騎樓修成為室內之一部分，但祇不過是添加水泥、磚塊而已，仍屬動產附合不動產，而由不動產所有權人取得其所有權，故不影響其所有權人之認定，被上訴人或其子陳重旺縱曾出資將騎樓裝修成室內之一部分，仍非系爭房屋所有權人。
九、綜上，系爭建物（地面層）所有權人仍為債務人陳順興所有，執行法院就其所為之拍賣為有效。按「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權」八十五年十月九日修正前之強制執行法第九十八條定有明文。經查，上訴人既於原審法院八十一年民執字第二八五七號民事執行事件拍定承買坐落台北市○○區○○段三小段三九地號土地，及門牌台北市○○區○○路○○○巷○○號地面層，並其上增建部分即二樓、陽台、遮陽棚等建物所有權全部，經原審法院於八十二年六月廿一日核發不動產權利移轉證書，系爭地面層房屋自已由上訴人取得所有權；被上訴人雖辯稱其子陳重旺就系爭地面層房屋擁有所有權云云，然查，陳重旺既未於上開執行事件程序進行中主張權利，其於上訴人因執行法院核發不動產權利移轉證書而取得系爭地面層房屋之所有權後，自不可能就同一房屋另有所有權之情事，被上訴人辯稱訴外人陳重旺原始取得系爭房屋所有權，占有居住系爭地面層房屋有法律上原因云云，為不足採。
十、被上訴人既未能舉證證明其等占有居住系爭地面層房屋之法律上原因，被上訴人等之占有核屬無權占有，上訴人本於所有權請求被上訴人遷讓返還系爭地面層房屋，為有理由，應予准許。又，被上訴人無權占有系爭地面層房屋，自屬侵害上訴人之所有權，上訴人本於侵權行為法律關係請求被上訴人自八十二年七月一日起連帶賠償相當於租金之損害，核無不合，上訴人得請求被上訴人連帶賠償之損害金數額詳下述之：
（一）按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」，土地法第九十七條第一項定有明文。又「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。」，平均地權條例第十六條亦有明文。
（二）經查，系爭地面層房屋所坐落基地即台北市○○區○○段三小段三九地號土地，面積八一平方公尺，未有申報地價，其公告地價八十年七月起為每平方公尺
二六、三００元，八十三年七月起為三一、八００元，八十六年七月起為三三、八００元，有上訴人提出之地價證明書在卷可按（本院上更㈠卷一一一頁）；本院審酌系爭房屋所坐落區域之發展狀態為已開發，住宅型態為普通住宅，市場及購物中心接近性等為佳，並系爭房屋為二層樓房，被上訴人所占有居住者為地面層等情狀（詳執行卷宗內系爭房屋價格鑑定報告書），認上訴人就系爭地面層房屋所得請求相當租金之損害金，其金額為按坐落基地面積二分之一之申報地價，及系爭地面層房屋課稅現值二者總價額年息百分之八計算為相當；而系爭地面層房屋之課稅現值，八十二年度為一二八、０００元，八十三年度為一二六、０００元，八十四年度為一二四、０００元，八十五年度為一二
二、０００元，八十六年度為一一九、九００元；從而，上訴人所得請求被上訴人連帶賠償相當租金之損害金如左：
１八十二年七月一日起至同年十二月三十一日止計四四、三二四．八０元。
(26,300×81×80%÷2÷2+128,000)×8%=44,324.80２八十三年一月一日起至同年六月三十日止計四四、一六四．八０元。
(26,300×81×80%÷2÷2+126,000)×8%=44,164.80３八十三年七月一日起至同年十二月三十一日止計五一、二九二．八０元。
(31,800×81×80%÷2÷2+126,000)×8%=51,292.80４八十四年一月一日起至同年十二月三十一日止計九二、三四五．六０元。
(31,800×81×80%÷2+124,000)×8%=92,345.60５八十五年一月一日起至同年十二月三十一日止計九二、一八五．六０元。
(31,800×81×80%÷2+122,000)×8%=92,185.60６八十六年一月一日起至同年六月三十日止計五０、八０四．八０元。
(31,800×81×80%÷2÷2+119,900)×8%=50,804.80７八十六年七月一日起每月之損害金為八、八九九元。
(33,800×81×80%÷2÷2+119,900)×8%÷6=8,899.80依上所述，上訴人得請求被上訴人連帶賠償相當租金之損害金自八十二年七月一日起至八十六年六月三十日止共計為三七五、一一八元（元以下捨去，下同），自八十六年七月一日起則每月之損害金為八、八九九元。
十一、綜上所述，上訴人本於所有權請求被上訴人將系爭地面層房屋遷讓返還上訴人，為有理由，應予准許（按，上訴人雖於聲明中表明房屋面積六十五平方公尺，然因該面積乃據訴外人陳順興原磚造平房之建物登記簿謄本記載所得，面積未必同於六十五平方公尺，惟上訴人請求被上訴人遷讓返還者為上訴人於執行事件中拍定買受之系爭地面層房屋，縱未標明其面積，亦可確定上訴人之請求標的，爰於主文中未為房屋面積之諭知，附此說明）。又，上訴人請求被上訴人連帶賠償相當租金之損害金，於三七五、一一八元及自八十六年七月一日起按每月八、八九九元計算損害金之範圍內為有理由，應予准許。原審就上開上訴人之請求應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第一、二、三項所示。
十二、兩造陳明願供擔保聲請為准、免假執行之宣告，就上訴人勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十三、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對於本院前揭認定不生影響，無庸再予審究，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。