臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第一二三號
上 訴 人 宏日房屋仲介有限公司法定代理人 黃慶輝訴訟代理人 賴青鵬律師被上訴人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號○○○巷二樓右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十二日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三七九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、不動產仲介人為居間契約之居間人，自應直接適用民法有關居間契約之規定，而民法第五百六十七條僅課以居間人「就其所知」事項據實報告之義務，非課以「雖其所不知」，仍應負調查之義務。又同法第五百六十七條第二項雖增訂居間人關於訂約事項及當事人之履行能力或訂約能力，有調查之義務；惟依民法債編施行法第三十六條第二項規定，該條文之施行日期為民國（下同）八十九年五月五日，是原審枉顧條文文義，依法理適用尚未施行之條文，認上訴人就不知事項，負有調查義務，誠有違誤。
㈡、被上訴人於八十六年七月二日以新台幣（下同）一百六十萬元購買系爭房地，八十八年三月一日則以總價款新台幣二百五十萬元將系爭房地出售予訴外人陳正忠，有台北銀行木柵分行之房地買賣契約書可稽，足證被上訴人並未受有差價四十五萬元之損害。
㈢、上訴人受委託銷售萬壽山莊之房屋共有十餘戶，但僅成交三戶。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、以上訴人常年受託出售系爭房地所在之萬壽山莊數間房屋，目前仍有數間房屋由上訴人經手出售等情，上訴人自應明瞭系爭房地無蓄水池，其辯稱不知情，實不足採。又上訴人是否確實不知無蓄水池一事，依消費者保護法規定，亦應由上訴人負舉證責任。
㈡、被上訴人因上訴人隱瞞系爭房地無蓄水池，偽稱使用山泉水，而以高於鑑定價格四十五萬元即一百六十萬元購買系爭房地，被上訴人自受有四十五萬元之積極損害。又被上訴人係贈送全套裝潢、傢俱，才以二百萬元將系爭房地售予陳正忠，其中二十萬元以現金支付，一百萬元向台北銀行貸款，八十萬元由陳正忠簽發本票分期支付，並非二百五十萬元，且損害賠償係填補損害發生時之狀態，與被上訴人轉售系爭房地之價格高低無關，自不得因系爭房地以二百萬元轉售而謂被上訴人未受有損害。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人之職員林英超於八十六年七月二日仲介訴外人毛乃文出售台北縣深坑鄉萬壽山莊一號三樓之房地（下稱系爭房地）予被上訴人，林英超明知系爭房地無蓄水池及合法水源，竟故意隱瞞而未告知被上訴人並無公共水塔，並偽稱系爭房地之水源為山泉水，惟實際上為地下水，且常遭提供水塔蓄水之萬壽宮切斷水源，致系爭房地無法獨立自主使用地下水。是上訴人仲介未盡告知義務，致被上訴人受有因缺水導致系爭房地價差之損害，爰依消費者保護法第七條、第五十一條、民法第一百七十九條、第二百二十七條、第二百七十一條、第一百八十四條及第五百六十七條，請求擇一判令上訴人給付被上訴人七十萬元之損害賠償。（被上訴人請求超過四十五萬元及其利息部分，業經判決被上訴人敗訴確定。）
二、上訴人則以：上訴人僅「就其所知」事項負據實報告義務，至於其所不知之事項，並無調查義務，是上訴人之職員林英超因不知公共水塔之水源來自何處，而未告知被上訴人，並無違背告知義務。況被上訴人以一百六十萬元購買系爭房地，嗣以二百五十萬元出售，亦未受有差價四十五萬元之損害，自不得請求上訴人賠償等語，資為抗辯。
三、查，被上訴人於八十六年七月二日經上訴人之仲介，以一百六十萬元之總價，向訴外人毛乃文購得系爭房地，為兩造所不爭執，並有委託斡旋契約在卷可稽，依該契約之內容為被上訴人委託上訴人為買賣系爭房地之媒介，於買賣雙方正式簽訂書面買賣契約時被上訴人始給付上訴人報酬，就此部分而言，固可定性為民法上之居間契約；惟另觀諸該契約記載：「委託人（即被上訴人）與賣方委託出售條件尚有差距，特委託宏日房屋公司代為斡旋」、「第二條：委託人給付斡旋金新台幣一萬元，若斡旋成功，經賣方同意出售而簽收時，則斡旋金即作為定金之交付，如斡旋不成功，則斡旋金全部無息退還」，顯見上訴人有代被上訴人議價、代出賣人收受定金（由斡旋金轉成）之權利，就此部分言，已超出民法上居間契約所能涵蓋之範圍，而含有委任之性質。是兩造之「委託斡旋契約」，實為兼具居間及委任契約之混合契約，從而系爭契約之規範及當事人間之權利義務，應視其性質而分別適用民法居間或委任契約之規定。
四、次查，系爭房地位於萬壽山莊社區，該社區之周邊溪流水無法提供社區使用，現用水之情形係由社區南面低處之龍鳳寺水池提供，其水池水源則取自鄰近北二高速公路坑道口之山溝溪水，由該社區住戶每二個月繳付五百元之電費及馬達維護費用，惟供需雙方並未訂立用水契約，且無水權登記，隨時有斷水之虞等情，業經原法院囑託聯揚不動產鑑定有限公司鑑定屬實，有聯揚字第八二九六號不動產鑑定報告書附原審卷九八至一○三頁可稽，足見系爭房地確無獨立合法、具永續性之水源。又被上訴人主張其於八十六年七月二日透過上訴人仲介購買系爭房地時，上訴人承辦職員林英超並未告知被上訴人該房地並無獨立之合法水源乙節，為上訴人所不爭執，均堪信為真實。
五、按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，民法第五百六十七條前段定有明文，此關於居間人據實報告義務之規定，自應適用於兩造。經查，被上訴人主張上訴人公司職員林英超明知系爭房地無獨立合法水源，故意隱瞞而將系爭房地仲介予被上訴人，雖為上訴人所否認；然查，作為住宅用途之不動產是否有足以滿足需求之獨立合法水源，客觀上乃足以影響當事人意思決定之訂約重大事項，上訴人自承接受該萬壽社區仲介買賣十餘戶，成交三戶，依其專門知識及優越之情報蒐集能力，衡情實無不知社區用水情形之理。同區從事不動產仲介之證人張盛文在原審結證證稱：「．．與林英超約四年前認識，林英超在四年前在深坑一帶作仲介工作，仲介業都知萬壽山莊有水源供應問題」；嗣雖改稱林英超可能知悉有水源供應問題，乃其個人之推測，惟仍證稱仲介是社區經營，萬壽山莊為獨立之社區等語，(見原審卷三四頁)且依證人張盛文不否認真正之電話錄音譯文所載，其均以肯定之語氣向被上訴人保證林英超明知該社區無水塔之事實，(見原審卷四九頁)足見其嗣改稱此係其個人之推測，顯係避重就輕之詞。況萬壽山莊社區因水源無著，致深坑鄉公所所建之儲水池一直荒廢無用，此舊儲水池甚大，位置明顯，(見原審卷一○一頁照片)上訴人經營該社區不動產買賣仲介，自就其荒廢情況甚為瞭解，上訴人諉為不知，亦有違常理。準此，被上訴人主張上訴人明知上情，違反居間人據實報告之義務，應對被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，自屬有據。
六、按損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，且損害賠償係填補損害發生時之狀態，縱債權人於損害發生後，另因其他情事受利益或有其他請求權，亦不得因此即認債權人未受有損害。茲查，被上訴人於八十六年七月二日以一百六十萬元購得系爭房地，而系爭房地因無供水合約且社區本身無替代之供水設施，影響交易價格，在水源未能滿足需求之情形下，於八十六年七月間之適當價值為一百十五萬元，有上開鑑定報告為憑，可見被上訴人本可以較低之一百十五萬元承買系爭房地，因上訴人未就其所知事項報告被上訴人，致受有差價即四十五萬元之損害，堪予認定；此本與被上訴人轉售系爭房地之價格高低無關，上訴人主張被上訴人以二百五十萬元轉售，未受有損害，自不足為取。況被上訴人係於八十八年十月間將之以二百萬元轉售予訴外人陳正忠，並非二百五十萬元，買賣時被上訴人明確告知伊水源情形，總價包括傢俱、裝潢在內，給予優惠之分期付款條件，此經陳正忠到庭結證屬實，益徵被上訴人與陳正忠間之買賣，其訂約之時點、買賣之內容、買受人之意願，均係影響價格之因素，與本件被上訴人已受之上開差價之損害，尚屬無涉。
七、從而，被上訴人依債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人給付四十五萬元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日即八十七年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則，原審判命上訴人如數給付，其所持理由雖有不同，但結果並無二致；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 一 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 四 日
書記官 常 淑 慧