臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第一四五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳峰富律師複 代理 人 蘇飛健律師
蘇文生律師被 上訴 人 甲○○○ 住台北市○○街○○○號訴訟代理人 林詮勝律師
郭淑萍律師右當事人間請求必要通行權事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十八日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：略稱：㈠系爭路段係上訴人自行私人所開設之現有道路，上訴人所設門欄係活動式，未妨
堵封閉該系爭道路，且未禁止被上訴人通行，被上訴人本得通行，自無於上訴人所有土地上之已存道路再開設道路之權利，則修茸已存在道路之主張當失所附麗。被上訴人曾以上訴人設置限高二點一公尺之鐵欄杆，妨礙大型工程車中型以上消防車、雲梯車及垃圾車之進出，不顧當地居民之生命財產與公共安全，涉有刑法第一百八十五條第一項罪嫌，提出告訴，最後經檢察官不起訴處分，故被上訴人所稱機車及車輛行經該路段險象環生即與事實不符。況所設路欄屬活動式，可輕易打開，上訴人未就系爭道路為妨堵封閉，而係為防止被上訴人所僱二十噸大型工程車通行灌漿，恐致駁坎崩塌，故不得不設置活動式門欄。
㈡有通行權人於必要時得開設道路，但不包括修葺已存在之道路，況系爭道路沒有
年久失修情況，被上訴人無舖設柏油路面之權限。依民法第七百八十八條前段規定，有通行權人於必要時得開設道路，但不宜擴張至修葺已存在道路，況被上訴人現本得通行系爭道路，無於既存道路再行開設道路之必要，則被上訴人所稱開設道路之權應包括修葺已存在之道路，自失所附麗。添㈢依 鈞院於八十九年五月一日至本案現場勘驗結果，系爭道路係土石路面，石塊
大小不一，很堅固，並無被上訴人所指稱年久失修之情事，故縱認民法七百八十八條有通行權人於必要時得開道路之權包括修葺已存在之道路，然既無年久失修致生往來車輛行經危險，被上訴人自無修葺之權，則被上訴人請求於上訴人之土地舖設柏油道路，顯然無據。雖舖設柏油道路對上訴人而言並無不便，惟相鄰關係，既使他人不動產所有權之行使，負有一定消極不作為或積極行為而受限制，自應損害取少之方式為之，故被上訴人自不能以重型車輛通行灌漿或舖設於他人土地之可能致駁坎崩塌之損害方法，濫用其通行權。
㈣民法第七百八十七條、第七百八十八條均無類推適用同法第七百六十七條之明文
及基礎，且同法第七百八十七條袋地所有人之必要通行權及第七百八十八條開路通行權，非如土地相鄰關係中同法第七百七十四條鄰地損害之防免、同法第七百九十三條氣響侵入之禁止、同法第七百九十四條損害鄰地地基或工作物危險之預防等鄰地所有人對於土地所有人或工作物所有人有積極防免損害請求權，可依民法第七百六十七條所有物上請求權行使，蓋袋地所有人之必要通行權及開路通行權僅為對土地所有人所有權內容之限制。況被上訴人本得通行系爭土地，並無權利遭侵害，自無主張同法第七百六十七條排除或防止侵害之必要。
㈤通行權人開路通行權應按通行使用所必要之程度為之，不得濫用：系爭道路係上
訴人為防止原有坡坎崩塌及方便至茶園而修復所開闢，僅供一般人車通行，被上訴人卻於僅有確認通行權效力之裁判確定後，不當擴張確認通行權之範圍，而欲擅自敷設柏油或水泥路面，故上訴人不得不設置活動式之路欄，以防止被上訴人所僱用大型工程車通行灌漿，蓋系爭道路上方為上訴人所堆置駁坎，非十分穩固，若重型車輛通過，恐致崩塌，連帶影響上訴人之房屋，系爭道路若准許被上訴人舖設柏油路，不但逾通行地通常使用所必要之程度，且危及上訴人之生命、財產之安全。
三、證據：提出申請書及檢察官不起訴處分書影本各一件、照片四幀為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭道路因年久失修，路面凹凸破損，機車及車輛經過容易顛簸打滑，險狀迭生
，尤其夜間照明不良，極易發生意外，而有舖設柏油路面之必要。 鈞院八十九年五月一日之現場勘驗筆錄中記載勘驗結果為：「系爭道路係土石路面，石塊大小不一，．．．」則依據一般之經驗法則，土石路面遇雨容易打滑，對於來往之四輪車輛，或許只需放慢速度即可順利通過，然而對於騎乘之機車、腳踏車或行人而言，卻有相當之不便及危險，兼以路面之石塊大小不一，如遇夜間視線不良或天候不佳時，益增行路之顛簸或困難；而系爭道路，既為被上訴人與居住於系爭道路下方之八戶人家共同進出所必經，為求行使通行權時安全無礙，自有加以修葺或舖設柏油路面之必要。
㈡上訴人於系爭道路上設置門型路障，乃所有權之濫用行為：上訴人辯稱其所設路
欄屬活動式，可輕易打開，縱算加上螺絲，由於螺絲下方並無螺帽旋緊，故該螺絲仍得輕易取出云云。惟查，依照一般通常之生活經驗，螺絲之取出與旋緊必須借助工具，均非徒手可輕易達成，然一般人並無隨身攜帶螺絲起子等工具之情形，上訴人設置系爭路欄，若遇有緊急火警，或事故發生，需要中型以上消防車或救護車輛進出時，難謂不會影響分秒必爭之急迫性。
㈢本件被上訴人主張為系爭路段安全通行無礙，乃請求得以柏油舖設路面，則工程
車於「舖設柏油期間」進入系爭路段，自然為必要之通行方式；而且被上訴人並非主張於柏油路面舖設完成後，大型工程車仍需「常態性」進出系爭道路，因此上訴人主張通行權人應按通行使用所必要之程度為之，不應擴張至大型工程車也可進入，顯然誤會被上訴人之請求。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台灣台北地方法院調取該院八十一年度訴字第一四五一號必要通行權事件全卷，並依上訴人之聲請履勘現場。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：台北縣○○鄉 ○○段 魚堀小段第四二四地號之土地係上訴人所有，其上如原判決附圖甲所示部分土地為台北縣坪林鄉公所所闢建下石槽產業道路之部分路段（下稱系爭道路），伊為鄰地同段四二三之一四、一五地號土地所有權人，與其鄰地同段四二三、四二三之一、一九等地號所有權人，均以系爭道路為對外通行之唯一通路。民國（下同）八十一年間，上訴人突然否認伊及鄰地所有權人之通行權，經伊起訴請求確認，已為法院最終判決確認伊於系爭道路有通行權確定。而上訴人於前開確認之訴判決確定後，竟於八十八年三月間，在系爭道路上架設鋼筋結構、水泥固築，寬四公尺高二點一公尺之門型路障，以阻止伊就系爭道路為舖設柏油等必要之修茸。而系爭道路年久失修路面凹凸、破損、機車及車輛行經，險象環生，實有舖設柏油路之必要等情，求為命被上訴人應容忍伊在系爭道路通行及舖設柏油路面，並將設置於其上之門型路障拆除，且不得妨害伊為通行及舖設柏油路面之行為，並不得在系爭道路設置任何工作物之判決（被上訴人於本院審理中，就原判決主文第一項請求上訴人容忍伊在系爭道路之通行及第二項不得妨害其通行部分撤回起訴，經上訴人同意其撤回）。
二、上訴人則以：系爭道路係伊自行私人所開設之現有道路，非常堅固，並無年久失修情況，且伊並無禁止被上訴人通行，而被上訴人本得通行，自無再行開設道路之權利，則修茸已存在之道路自失所據；而系爭道路旁有坡坎，非十分穩固，若重型車輛通過，恐致崩塌，連帶影響伊之房屋，伊因而設置活動式門型路欄，以防止被上設人所僱用大型工程車通行灌漿，系爭道路若准許被上訴人舖設柏油路面，不但逾通行地通常使用所必要之程序，且危及伊之生命財產之安全云云，資為抗辯。
三、經查本件被上訴人主張系爭如原判決附圖所示甲部分之道路，伊有通行權，業據其提出台灣台北地方法院八十一年度訴字第一四一五號、本院八十一年度上字第一七一六號、八十五年度上更（一）字第二八四號判決影本及最高法院八十七年度台上字第一五六九號裁定影本各一件為證（見原審卷第十至卅三頁），復經本院調取上開案卷核對屬實，被上訴人此部分主張，自堪認為真實。而系爭道路係泥土路，路面以大小不一之石頭舖蓋，凹凸不平，道路之前後端均為柏油路面，在系爭道路與通往上訴人住家交岔之旁，上訴人設置如原判決主文第二項所示之鋼筋結構、水泥固築、寬四公尺、高二點一公尺之門型路障，路障前路旁，垃圾堆積甚多等事實，有被上訴人提出之現場照片五幀為證（見原審卷第卅五頁、本院卷第七二頁），且為上訴人所不爭執，復經本院勘驗屬實，制有勘驗筆錄暨現場照片可稽（見本院卷第五六至五九、八四至九三頁），是被上訴人主張系爭道路年久失修路面凹凸、大小石頭不一，機車及車輛行經該路段，險象環生；而上訴人設置之上開門型路障，使得消防車及垃圾車無法通行以致垃圾堆積路旁等事實，亦堪認為真實。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路．．．。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第七百八十七條、第七百八十八條分別定有明文。而上開民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其立法主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進地盡其用之社會整體利益；至民法第七百八十八條之立法目的，則在使土地之所有人安全行使其通行權，故予以開設道路之權（見各該法條之立法理由及最高法院七十五年度台上字第九四七號判例參照）。有通行權人依上開法條之規定，於必要時既得開設道路，依舉重以明輕之法理，其就有通行權之現有道路，於必要時，自得予以修繕，加舖柏油路面，以維通行之安全。此項鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，則為其所有權之受限（最高法院七十八年度台上字第三五五號判例參照），上述通行權係基於土地相鄰關係而生，此項因相鄰關係而生之權利，性質上乃享有該權利之土地所有權之擴張，故對此種通行權之侵害，似難謂非所有權之妨害，自可類推適用民法第七百六十七條之規定，因此，通行權人對於妨害其通行權者，得請求除去之，有妨害其通行權之虞者，得請求防止之，此為當然之解釋。本件被上訴人就系爭如原判決附圖所示甲部分道路，既有通行權，而系爭道路年久失修，大小石頭不一，凹凸不平，行經該路段，險象環生，為維通行安全，自有修繕，舖設柏油之必要；而系爭道路上訴人現所設置之前開路障或將來設置工作物，既有妨害消防車及垃圾車之通行，自屬危害有通行權之被上訴人生命財產之安全，被上訴人因而請求上訴人容忍其在系爭道路舖設柏油路面，並將現所設置之前開門型路障拆除，並不得在系爭道路設置任何工作物，其請求之原因，自屬正當。
五、雖上訴人以前揭情詞抗辯，惟查，上訴人所設置前開門型路障雖係活動式，但上有螺絲加鎖，非以工具無法開啟，且該路障，外觀上為固定式，非熟稔之人無從知悉其為活動式而可推移，於緊急情況，自有妨礙救護車及消防車等車輛之通行，縱被上訴人以其涉犯公共危險罪嫌，訴經檢察官處分不起訴確定，亦難謂此路障無礙被上訴人之通行權。而有通行權之人於必要時，得開設道路，此項權限自包括修茸道路在內，且通行權係基於土地相鄰關係而生，性質上乃享有該權利之土地所有權之擴張，故對此種通行權之侵害，難謂非所有權之妨害，自可類推適用民法第七百六十七條之規定，有如前述，則有通行權之被上訴人為系爭道路通行之安全，自得舖設柏油路面，對妨害其通行權者，自得請求除去之，有妨害其通行權之虞者，亦得請求防止之，自屬無疑，是上訴人所為抗辯，尚無可採。至上訴人另謂，如許被上訴人修茸道路舖設柏油路面，被上訴人所僱大型工程車通行灌漿，恐致駁坎崩塌，危及其生命財產安全乙節，縱屬實在，亦係被上訴人另一侵權行為，上訴人得另行請求救濟，尚難執以否認被上訴人前開權利，上訴人此部分主張，亦無可採。
六、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人抗辯，均無可取。從而被上訴人依鄰地通行權之法律關係，請求上訴人容忍其在系爭道路舖設柏油路面，且不得為妨害其舖設柏油路面之行為，並將前揭門型路障拆除，不得在系爭道路地上設置任何工作物，自屬有據，原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴仍執前詞，求將原判決廢棄改判，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
書記官 高 瑞 琦