臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第一四二號
上 訴 人 壬○○
辛○○共 同訴訟代理人 許峻銘律師被 上 訴人 庚○○
寅○○卯○○癸○○己○○兼右一法定定 代 理人 乙○○
丑○○戊○○原判
住台北縣板橋市○○○路○○○巷○○弄五之一號共 同訴訟代理人 王年柿律師被 上 訴人 丁○○ 住台北市○○路○段○○○巷○弄五之三號
子○○丙○○甲○○右當事人間地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十七日臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一Ｏ八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應容忍上訴人就坐落桃園縣中壢市○○段第一六五二地號土地，面積
Ｏ．三一九五公頃全部辦理存續期間不定期之地上權登記。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人於原法院八十三年訴字第三六五號被訴拆屋還地事件中，主張與被上訴人卯○○有不定期之租賃關係，此項主張與事實不符，且係出於錯誤：
⒈本件桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地全部（下稱系爭土地）原為被上
訴人之先人張勝源所有，於民國三十八年間即由張勝源與上訴人壬○○之法定代理人謝順妹及辛○○之父張勝棟訂立地上權設定契約，並會同辦理地上權登記，因地政機關並未實際測量地上權位置圖，僅依土地所有權人及地上權人之聲請，將地上權登記於大崙段內厝子小段三十三號即重測後之中壢市○○段○○○○○號土地上。上訴人所有之房屋均坐落於系爭一六五二地號土地上，但其基地坐落登記及地上權設定卻均在另一筆同為被上訴人所有之一五八四地號上，而該一五八四地號土地迄今仍為空地，其上並無建物存在，足見被上訴人之先人張勝源與上訴人設定地上權，原應登記於系爭一六五二地號土地上，因一時疏忽，誤載於他筆土地上，是則系爭土地既係被上訴人之先人張勝源因設定地上權而交上訴人使用，上訴人顯係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，雙方實際上並無租賃關係存在。
⒉上訴人在原法院另案八十三年訴字第三六五號拆屋還地事件訴訟中，因當時
之訴訟代理人將地上權契約關係與租賃關係混為一談，並以持有房捐收據即擅自主張租賃以為抗辯，顯然訴訟代理人之法律見解有錯誤，此觀諸該案判決亦否定上訴人之租賃主張至明。
⒊況前揭錯誤之主張，已據上訴人本人在該事件上訴審理中（八十七年上更㈠字第三一號）撤銷自認而不存在。
（二）綜上所述，上訴人在原法院上開八十三年訴字第三六五號拆屋還地事件，由訴訟代理人所為雙方有租賃關係之主張，既與事實不符，且有事實證明顯出於代理人之錯誤，而經本人撤銷，已不存在，原法院竟引用認為上訴人以行使地上權之意思之占有因而中斷，資為上訴人敗訴之判決，顯有違誤。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：被上訴人庚○○、丁○○、子○○、丙○○及甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，其餘被上訴人之聲明及陳述如左：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
（一）依時效取得地上權之第一要件，須占有人以行使地上權之意思而占有，本件上訴人所有坐落於第一六五二地號上之建物，上訴人亦自認其占有基地並無合法之權源，故於七十七年間乃向系爭土地共有人張振男、寅○○二人購買土地面積約一ＯＯ坪，供其遷建新屋建築用地，據此已足以證明上訴人並無以行使地上權之意思而占有系爭土地，其主張依時效取得地上權，自難認有據。
（二）上訴人於原法院另案八十三年訴字第三六五號拆屋還地事件中，就其所有建物占用系爭土地，亦主張係本於不定期之基地租賃關係，茲勿論其抗辯本於所有權或租賃權占有之主張是否正當，但已可據其上開抗辯確定本件並無其主張係本於「行使地上權意思占有」之情形。其於本件始主張撤銷另案之自認，依法不合。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件被上訴人庚○○、丁○○、子○○、丙○○及甲○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），面積Ｏ．三三九五公頃（重劃前為大崙段內厝子小段三二地號），原為被上訴人之被繼承人張勝源所有，由被上訴人繼承取得共有，上訴人辛○○之父張勝棟及上訴人壬○○之母謝順妹於民國三十八年九月二十日即與張勝源訂立地上權設定契約，雙方辦理建物總登記及地上權登記時，誤將房屋基地地號載為桃園縣中壢鎮大崙子三三番（即桃園縣中壢市○○段○○○○○號），致發生建物係建於系爭一六五二地號上，而登記之地上權則於上開一五八四號土地上。伊繼承前揭房屋權利，並和平繼續占有二十年以上，依時效取得地上權登記請求權，請求地政機關為地上權登記，惟為被上訴人異議。爰依時效取得地上權之法律關係，請求被上訴人應容忍伊就系爭土地辦理存續期間不定期之地上權登記等語。
被上訴人寅○○、卯○○、癸○○、己○○、乙○○、戊○○、丑○○（下稱寅○○等七人）則以：上訴人於原法院八十三年訴字第三六五號拆屋還地事件中已自認係本於租賃關係占有系爭土地，上訴人既非本於地上權之意思而占有，自不能主張以時效取得地上權等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：系爭土地（重劃前為大崙段內厝子小段三二地號），原為被上訴人之被繼承人張勝源所有，由被上訴人繼承取得共有等情，業據提出土地登記簿謄本一件為證（見原審一卷第十三頁至第二二頁），且為被上訴人所不爭，應堪信實。
四、上訴人主張：上訴人辛○○之父張勝棟及上訴人壬○○之母謝順妹於三十八年九月二十日即與被上訴人之被繼承人張勝源訂立地上權設定契約，雙方辦理建物總登記及地上權登記時，誤將房屋基地地號載為桃園縣中壢鎮大崙子三三番（即桃園縣中壢市○○段○○○○○號），致發生建物係建於系爭一六五二地號上，而登記之地上權則於上開一五八四號土地上。伊繼承前揭房屋權利，並和平繼續占有二十年以上，依時效取得地上權登記請求權等情，固據提出戶籍謄本及建物登記簿謄本各一件為證（見原審一卷第二三頁至三三頁），惟非但為被上訴人寅○○等七人所否認，且查：
上訴人辛○○固主張自伊父張勝棟與上訴人壬○○之母謝順妹自三十八年間起主觀上就系爭土地即以行使地上權之意思，伊合併其前手之占有，迄今均已逾二十年，伊就前開房屋占用系爭土地自得因時效取得地上權云云，惟按依時效取得地上權者，除在客觀上有公然、和平在他人土地上建築房屋達二十年以上之事實外，尚須主觀上有以行使地上權之意思而占有，始足當之。又該二十年之時效期間，固得合併前手之占用期間計算，然以前手主觀上亦有以行使地上權之意思而占用者為限。
被上訴人寅○○等七人對上訴人及其前手自三十八年間起占用系爭土地客觀上已達二十年以上之期間一節，固不爭執，惟抗辯：上訴人在兩造間另案伊等訴請拆屋還地事件（原法院八十三年度訴字第三六五號）第一審審理中，曾自認就系爭土地主觀上係本於租賃權而占有系爭土地，並非本於地上權而占有等情，業據提出上開判決一件附卷可稽（見原審一卷第二四四頁），且為上訴人所不爭。上訴人雖主張其後已撤銷上開自認云云，惟查：上訴人主張上訴人辛○○之父張勝棟及上訴人壬○○之母謝順妹於三十八年九月二十日即與被上訴人之被繼承人張勝源訂立地上權設定契約，雙方辦理建物總登記及地上權登記時，誤將房屋基地地號載為桃園縣中壢鎮大崙子三三番（即桃園縣中壢市○○段○○○○○號），致發生建物係建於系爭一六五二地號上，而登記之地上權則於上開一五八四號土地上云云，既為被上訴人寅○○等七人所否認，且上訴人主張係登記錯誤，經其提起行政訴訟請求更正登記，亦經行政法院判決駁回，亦有其提出之行政法院八十五年度判字第二九七二號判決一件在卷足按（見原審一卷第四七頁至第五一頁），且上訴人復未能舉證證明其前開自認與事實有何不符，且係出於錯誤而自認者，依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，即不得撤銷。此外，上訴人亦未能舉證證明其及其前手主觀上均係本於地上權之意思而占有系爭土地。準此，上訴人及其前手既均非以行使地上權之意思而占用系爭土地，則其主張自三十八年間起伊與伊之前手係以行使地上權之意思而占有系爭土地，迄今已逾二十年，伊就前開房屋占用系爭土地自得因時效取得地上權，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定自得因時效取得地上權云云，自屬無據。被上訴人執為抗辯要屬可取。
從而上訴人依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，求為命被上訴人應容忍伊就系爭土地為時效取得地上權登記，即非正當，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日
書記官 殷 丹 妮