臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第二二七號
上 訴 人 甲○○
乙○○被上訴人 丙○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十五日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第一０六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人就如附圖所示乙部分為拆屋還地及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決除駁回被上訴人其餘之訴部分外廢棄。
(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、建築改良物勘測結果圖係地政機關辦理建物第一次總登記時，就申請登記之房屋，所為之勘測，標示申請登記房屋在基地之位置，未申請登記部分之建築物及相鄰之其他建築物，不在該建築改良物勘測結果標示之內，被上訴人依據建築改良物勘測結果圖，主張兩造房屋之間尚有空地之推論，尚不足採。
二、上訴人於原審所提出原地主吳炳生與陳昭所訂立「建物敷地交換同意書」，誤將民國（下同）四十三年書寫為四十一年，原審未調查上開證物，遽以吳炳生不可能在四十一年時與陳昭訂約而認上訴人之主張為不可採，又因證人吳天成未能說明確實年份即認證言為不實，於法亦有不合。
三、依據證人陳兩成之證言可知上訴人之父洪樹泉於五十一年間雇工越界建築時，被上訴人之前手陳昭並無異議，被上訴人亦自承該部分係洪樹泉所有二、三樓房屋所設室外樓梯部分，懸空侵入，可見系爭房屋早在五十一年即有越界建築，且已得前地主陳昭同意，被上訴人即應受其拘束而不得再有所主張。
四、原審判決對系爭房屋三樓之認定全與事實不符。
五、系爭房屋之二、三樓屬獨立建物，非一樓之附合物，仍屬洪樹泉所有，且仍在洪樹泉之管領下，被上訴人對非所有權人請求拆屋，於法無據。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提建物敷地交換同意書為證，並聲請詢問證人洪樹泉。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、按民事訴訟法第三百五十五條規定，公文書應推定為真正，依據六十五年淡水地政事務所建築改良物勘測結果，可知被上訴人於斯時尚有一塊三角形空地，並未搭蓋建築物，並與證人吳天成證述相符，足證上訴人之主張不實，殊無可採。
二、上訴人於另案（台灣士林地方法院八十七年訴字第四七六號訴訟）及前審中均主張兩造之前手吳炳生及陳昭係於「民國四十一年」即訂有「建物敷地交換同意書」，至本審改稱該同意書係「民國四十三年」簽訂，先後相歧，足見其偽。況該同意書中之對造名為「陳昭」與被上訴人前手名為「黃陳招」並不相符，更足證其為不實。
三、若二造之前手確有訂立契約，而依買賣不破租賃原則之限制，充其量亦僅生被上訴人不得對抗吳炳生之效力，而不能認為租賃標的物所有權之繼受人仍有容忍轉讓後新承租人之義務，故上訴人自無再依上開同意書主張有權占用系爭土地之理，且上訴人始終未能證明被上訴人購買系爭土地時已知有該同意書之事實，又若其為租賃，則更無越界建築規定適用之可能。
四、本件系爭建物一樓已由洪樹泉移轉與上訴人全體，而二、三樓部分之納稅義務人亦一併變更為上訴人全體，故上訴人主張系爭建物之二、三樓部分仍為洪樹泉所有乙節，實係為延滯訴訟爾，更無足採。
參、證據：援用原審所提立證方法。
丙、本院依聲請履勘現場，並依職權函詢台北縣淡水地政事務所及調閱原審八十七年字第四七六號民事卷宗及訊問証人陳兩成。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊為坐落於台北縣○○鎮○○段○街子小段二五地號土地（下稱二五地號土地）暨其上建物即門牌號碼台北縣○○鎮○○街○○○號房屋 (下稱一０六號房屋) 之所有人，與上訴人甲○○、乙○○所共有建物即門牌號碼台北縣○○鎮○○街○○○號房屋 (係坐落於同前地段二四地號之土地上，下稱一０四號房屋) 毗鄰而居，兩屋之間尚有一塊空地屬伊所有，多年來上訴人利用系爭空地暫放用具，伊本於敦親睦鄰，多與方便，惟至八十七年二月初，上訴人未經伊同意，雇工整修其自有一０四號房屋時，擅自佔用系爭如附圖所示甲部分約二平方公尺土地供興建其房屋樓梯之用，並重建如附圖所示乙部分房屋形成新的占有狀態，雖經伊即時表示異議，仍置之不理，繼續施工，且兩造之前手並無所謂之「建物敷地交換同意書」，伊所有房屋亦無占用二四地號土地，爰依據民法第七百六十七條之規定，先位聲明請求上訴人拆屋還地，並主張如上訴人之越界建築無需拆除，則依民法第七百九十六條但書，備位聲明請求上訴人以新台幣 (下同) 一百六十萬元向伊購買所占用之土地，並應給付自八十七年二月二十三日起至購買土地時止按年給付四千零六十四元之損害賠償。
上訴人則以：一０六號與一０四號兩屋相毗鄰，一０四號房屋占用系爭如附圖所示甲、乙部分土地之事實，早在伊父洪樹泉受讓系爭一０四號房地之際 (即四十三年) 即已存在，並已經兩造之前手即吳炳生與陳昭雙方定立建物敷地交換同意書，同意相互交換永遠使用，嗣後吳炳生將系爭一０四號房地轉售與渠父洪樹泉時，亦將該紙土地交換同意書一併交付其父，五十一年伊父洪樹泉增建三樓時，陳昭知情亦未提出異議，被上訴人係於六十五年始買受一０六號房地，亦未曾表示異議，八十七年整修房屋時，渠等並未拆除兩屋之共同牆壁，並未發生新占用之事實，根據前開建物敷地交換同意書之約定，被上訴人無權請求彼等拆屋還地，又系爭一０四號房屋之一樓雖登記為上訴人所共有，惟二、三樓則仍屬上訴人之父洪樹泉所有，被上訴人請求上訴人拆屋，亦屬無據，且被上訴人所有之一０六號房屋亦有越界建築占用洪樹泉所有二四地號土地之情事，兩造應相互購買越界占用之土地，並以系爭價款與被上訴人之價款相抵銷，且在分割辦理所有權移轉登記前，主張同時履行等語，資為抗辨。( 原審就被上訴人先位聲明請求上訴人甲○○、乙○○拆屋還地部分，判決被上訴人勝訴，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分，聲明不服)。
二、經查，二五地號之土地為被上訴人所有，二四地號之土地則屬上訴人之父洪樹泉所有，該二筆地號之土地上分別興建一０六號、一０四號房屋二棟，其中一０四號房屋占用二五地號土地甲、乙部分之事實（詳如附圖所示），有土地所有權狀及建物所有權狀影本在卷可稽，並經原審八十七年度訴字第四七六號民事事件會同台北縣淡水地政事務所人員至現場履勘，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽，且為上訴人所不爭執 (見本院卷第六九頁)，自堪信為真實。又，系爭一０四號房屋係三樓建物，僅一樓部分係屬合法建物，並登記為上訴人所共有，至二、三樓部分則屬未辦理所有權登記之違章建築，有所有權狀及建物登記簿本謄本可稽 (見原審八十七年訴字第四七六號卷第一三九、一四０頁，本院卷第九四、九五頁) ，上訴人雖辯稱系爭一０四號房屋原屬其父洪樹泉所有，嗣後洪樹泉將一樓之所有權移轉與彼二人，二、三樓部分則仍屬洪樹泉所有云云，並提出台北縣稅捐稽徵處淡水分處七六北縣稅淡二字第三六一六八號函為憑 (見同上卷第八六頁)，然經原審及本院勘驗結果，系爭建物二、三樓並無獨立出入口，均須經過上訴人所有之一樓室內樓梯，有勘驗筆錄在卷足稽，堪認二、三樓建物不僅已與系爭房屋結合非經毀損無法分離，且並無獨立出入門戶，依附合之法則，該二、三樓建物亦由系爭建物一樓所有權人即上訴人甲○○、乙○○取得所有權。再依上訴人於原審八十七年訴字第四七六號拆屋還地事件中所提出之八十七年稅籍資料，顯示系爭一○四號房屋一、二、三樓之納稅義務人均已更改為上訴人甲○○、乙○○兩人 (見原審卷第二四頁) ，足見系爭房屋二、三樓部分之事實上處分權應已隨一樓之移轉而一併讓予上訴人甲○○、乙○○二人至灼，其辯解自難採信，系爭一０四號房屋之所有權人為上訴人，應堪認定。
三、至被上訴人主張伊所有二五地號之土地上除興建一０六號房屋外，尚有空地一塊，因與一０四號房屋毗鄰而居，多年來上訴人利用系爭空地暫放用具，伊本於敦親睦鄰，多與方便，惟至八十七年二月初，上訴人未經伊同意，雇工整修其自有一０四號房屋時，擅自佔用如附圖所示甲部分約二平方公尺土地供興建其房屋樓梯之用，並重建如附圖所示乙部分房屋形成新的占有狀態，雖經伊即時表示異議，仍置之不理，繼續施工，自應屬越界建築無權占用云云，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件首應審究者乃為系爭一０四號房屋越界占用二五地號土地(如附圖所示甲、乙部分)之事實係於何時發生？是否有正當權源？上訴人所提出之建物敷地交換同意書是否真正及其效力如何？八十七年上訴人整修一０四號房屋時是否有發生重新占有之事實？經查：
(一)系爭二五地號土地於三十九間原為黃陳招(即陳招)所有 (土地登記簿上之名稱原記載為陳招，至四十九年間始以姓名錯誤為由更正為黃陳招─見原審八十七年訴字第四七六號卷第七四頁) ，五十六年間移轉為林高錦雲、蘇陳素慧所共有，並於同年在其上興建系爭一０六號房屋 (計三層樓房) ，被上訴人於六十五年間始取得系爭房屋及土地之所有權，此有土地登記簿謄本及建築改良物所有權狀影本在卷可憑(見原審八十八年補字第五九號卷第十四、十五頁)，而系爭二四地號土地於四十二年間移轉為吳炳生所有，四十六年間移轉為洪樹泉所有，而其上一０四號房屋依稅捐稽徵處之稅籍資料顯示早自三十九年一月起即已有一、二樓之課稅資料，至五十一年起有三樓之課稅資料，而於七十六年間之納稅義務人名義為洪樹泉，至八十一年始就系爭一０四號房屋登記為上訴人所有，此有土地及建物登記簿謄本、台北縣稅捐稽徵處淡水分處七六北縣稅淡 (二) 字第三六一六八號函稽 (見原審八十七年訴字第四七六號卷第七七至八二頁、八五、八六頁，八八年補字第五九號卷第十七頁) ，足見系爭一０四號房屋係先於一０六號房屋所興建，起初僅有二層建物，直至五十一年增建第三層，而隔鄰一０六號房屋則於五十六年間始完成三樓之建築。
(二)次查，系爭一０四號房屋確有占用隔鄰二五地號土地之部分，亦據証人即原地主吳炳生之子吳天成於原審八十七年訴字第四七六號案內到庭証明稱「：：：我們那棟房子要蓋工廠，有占到隔壁陳昭之土地，大約一塊磚寬度，差不多四吋，當時由建築師與陳昭協議，由我們出錢給陳昭，所以簽下同意書，後來我父親把房子賣給被告連同同意書一同給被告」、「當時前面房子為屋頂落水式房子，二邊均為一層樓，我們賣給被告時房子前面已蓋二層樓，後面也是二層樓，二樓有占用陳昭他們的地，只是占用範圍與原先占用一樣，沒有增加。當時我們房子前後二棟都是落水式房子，二棟房子中間有塊空地，我們沒有空地，但在陳昭廚房邊有塊小空地」、「當時我們有占用陳昭之地，但是陳昭有否占用我們地我不知道」 (見同上卷第九三頁、本院卷第一三五頁) 、「在四、五十年間系爭一０四號房屋前後均是一樓，前後二棟之間是有一廚房，廚房位置就是鈞院圖所示甲部分，當時我父親就有侵占一０六號之土地大約一塊磚寬度，至於廚房靠一０六那邊情形如何，我不知道」等語在卷 (見同上卷第一二一頁反面) ，則依其証言及上訴人所提出之建物敷地交換同意書 (見本院卷第三六、三七頁) ，足証系爭一０四號房屋在興建一、二樓之初即有越界建築占用鄰地之事實，上訴人提出建物敷地交換同意書，雖其在原審自稱同意書係在四十一年所訂立，然此乃因系爭同意書因年代久遠，紙質變黃字跡不清，致將大寫的「參」誤認為「壹」所致，經本院當庭核對同意書原件，確定其同意書上所記載之時間應為四十三年一月十七日無誤，況且該同意書亦經証人吳天成証稱「我有看過這份同意書，在二十多年前看過，：：：簽約當時我有在場，錢是交給建築師父：：：」等語在卷 (見原審八十七年訴字第四七六號第九三頁) ，堪信上訴人所提出之建物敷地交換同意書為真正，被上訴人雖以上訴人誤認之訂約時間及地主為黃陳招而非陳昭而否認同意書之真正，然查，觀之系爭建物敷地交換同意書上之地主名稱雖記載為陳昭，但其印文部分則仍係陳招，顯係簽約當事人就「昭」與「招」字之未能區分，且依前開土地登記簿謄本所載，地主陳招至四十九年始加冠黃姓，故四十三年間吳炳生與陳招訂約時，陳招尚未改名為黃陳招，當係以陳招之名與吳炳生訂約，系爭同意書既經簽約時在場之吳天成到庭証明屬實，且其所述亦與土地及建物登記簿謄本等相關資料之記載相符，自堪信係屬實在，系爭同意書既係由前地主吳炳生與陳招二人共同簽立，則被上訴人此部分之辯解自不足採。系爭一０四號房屋占用鄰地部分，既由原屋主吳炳生支付金錢交付鄰地地主陳昭而獲其同意使用，則依最高法院七十五年台上字第五五號判決意旨，應認係屬租用基地建築房屋之基地租賃，就陳昭同意使用部分，即非屬無權占有，故本件所應確定者應為如附圖所示甲、乙部分是否均屬前地主陳昭所同意使用之位置範圍。
(三)參諸據証人吳天成所述「：：我們有占用陳昭之地，但是陳昭有否占用我們地我不知道，當時我們的房子是歪歪曲曲的，：：：，當時前面房子為屋頂落水式房子，二邊均為一層樓，我們賣給被告時，房子前面已蓋二層樓，後面也是二層樓，二樓有占用陳昭他們的地，只是占用範圍與原先占用一樣，沒有增加。當時我們房子前後二棟都是落水式房子，二棟房子中間有塊空地，我們沒有空地，但在陳昭廚房邊有塊小空地。」等語 (見原審八十七年訴字第四六七號卷第九三頁)，可知系爭一０四號房屋在前手吳炳生興建時，雖有占用二五地號之土地越界建築之事實，但與一０六號房屋之間仍留有一塊小空地，且該空地係屬陳昭之空地，再參以被上訴人自認如附圖所示乙部分原本即為上訴人之舊屋後棟所占用，以連接被上訴人之房屋後段屬實 (見原審卷第八十七年度訴字第四七六號卷第五十六頁) ，則依其所述，系爭一０四號房屋與一０六號房屋後棟原本即屬相鄰，又上訴人之代理人在本院亦自認「四十三年間兩屋之間是有一個三角空地，至五十一年陳兩成將三角空地蓋為廚房，：：：，該三角空地上面有二、三樓之室外逃生梯，：：：，我們五十一年將空地蓋起來，陳昭沒意見，：：：」等語 (見本院卷第八六頁) ，堪認吳天成所指其父吳炳生所越界占用部分應係如附圖所示乙部分即兩造房屋後段相毗鄰之位置，至於在甲部分即上訴人所稱屬廚房部分，因在吳炳生建屋時，尚屬未建築之空地，僅在二、三樓部分有室外逃生梯，顯非吳炳生所占用。
(四)按土地所有權人越界建築時，如鄰地所有權人知悉且同意者，不得請求移去或變更其建築物，但得請求土地所有權人以相當價額購買越界建築之部分，民法第七百九十六條定有明文，系爭一０四號房屋越界建築占用如附圖所示乙部分，在前所有權人吳炳生建築時，既獲得鄰地所有人陳昭之同意，即無該條前段之適用；又雙方就吳炳生越界占用之事訂立交換同意書，由吳炳生支付費用，相互交換永遠使用，自非屬無償之使用借貸，其性質應屬租賃關係 (基地租賃) ，故嗣後吳炳生(即承租人)將系爭房屋之所有權移轉與洪樹泉，應有民法第四百二十六條之一適用，該租賃契約對日後受讓系爭房屋之洪樹泉及上訴人仍繼續存在，故上訴人仍得本於該建物敷地交換同意書主張就占用二五地號乙部分土地有租賃關係，而難認係無權占用；至於出租人陳昭事後再將系爭二五地號之土地所有權輾轉移轉與被上訴人，依買賣不破租賃之原則，該租賃關係對被上訴人仍繼續存在，系爭乙部分既有租賃關係存在，被上訴人請求上訴人應依市價向其購買，亦屬無據。
(五)至被上訴人主張上訴人於八十七年整修房屋時，重建乙部分房屋，而成為新占有之事實，且未得其同意，依民法第七百九十六條之規定，仍得請求拆除云云，惟查，系爭房屋係屬舊式原落水式平頂建物，而經本院至現場勘驗結果，該屋後棟之三樓屋頂雖已改為平頂式，但就屋簷部分仍保留以前原落水式平房之屋緣，此有相片可參 (見本院卷第七九頁) ，依常情而論，自不可能僅保留屋頂屋簷而將位在其下方之牆壁拆除，再依據曾二度替系爭一０四號房屋修建之建築工人陳兩成所供稱「：：：，五十一年時我幫被告 (即洪樹泉) 補強一、二樓水泥柱及蓋第三層，：：：屋頂是用紅瓦，現在三樓遺留三角牆是我在五十一年時已蓋的，：：：。」 (見原審卷第一一八頁) ，「三樓是五十一年蓋的，屋頂是三角落水式，八十七年修改房屋時我將三樓屋頂改為平頂鋼筋水泥，但仍保留三角的屋簷，而且沒有動到牆壁」「五十一年我們建到三樓時對方只有一樓，八十七年我整修時只有將三樓屋頂斜的部分打掉用水泥舖平，對方在蓋四樓時是利用我們的牆壁往上蓋」等語 (見本院卷第一五三至一五五頁) ，堪信上訴人所稱其於八十七年整修時，並未拆除乙部分之房屋牆壁屬實，被上訴人主張其重新建築牆壁而重新占有，既未提出具體事証以資証明，自不足採。
(六)至屬於廚房之甲部分 (即目前一０四號房屋一樓樓梯間部位) ，業經兩造均是認原屬兩造房屋外之空間，僅二、三樓部分設有一０四號房屋之室外逃生梯，上訴人雖辯稱系爭空地早在五十一年間即加以增建，二樓作為浴室用，一樓作為廚房用，此次僅就房屋之內部加以施作，並未動到牆壁，並舉証人即負責施工之陳兩成到庭作証在卷 (見原審八十七年訴字第四七六號卷第一一八頁反面) ，惟查，該處一、二、三樓如係同時完工，依常理其外側牆壁應處於同一線上，然依本院至現場履勘果結果，除一樓部分與被上訴人之房屋牆壁相連外，二、三樓部分則仍與被上訴人之房屋保留有空隙存在，此有相片在卷可稽 (見同上卷第一００、一０一頁) ，証人洪樹泉雖稱就二、三樓之樓梯部分係屬舊有之建物，並非八十七年二月間修繕時所新建，惟二、三樓之樓梯原本即為室外逃生梯，當然係屬舊有建物，但室外逃生梯必無外牆及窗戶，但目前已加外牆及窗戶，顯係事後再加以改建甚明，雖証人陳兩成表示係於五十一年時所興建等語 (見本院卷第一五四頁) ，縱令屬實，亦係屬當時之土地所有權人洪樹泉之越界建築行為，而非上訴人之越界建築行為，該部分既未經洪樹泉向前地主陳招支付任何相當之對價，堪認陳招僅同意由洪樹泉無償使用，其效力應僅存在於雙方當事人之間 (即洪樹泉及陳招之間) ，並不及於第三人，故事後被上訴人既未承受系爭協議，自不受其拘束 (參見最高法院五十九年度台上字第二四九０號判例意旨) ，是縱使上訴人於八十七年二月間修繕系爭一０四號房屋時，並未打除一樓廚房部分與被上訴人相鄰之牆壁，亦不得援用民法第七百九十六條之規定，主張被上訴人不得請求其拆屋還地，此部上訴人係屬無權占用甚明，從而，被上訴人本於所有權請求其拆除房屋返還如附圖所示甲部分之土地，即應准許。上訴人辯稱其有權利濫用，殊不足採。
(七)至上訴人辯稱被上訴人所有一０六號房屋亦占用洪樹泉所有二四地號之土地，兩造均屬越界建築，而應相互購買所越界占用之土地，故以系爭價款與被上訴人之價款相抵銷，且在分割辦理所有權轉登記前，主張同時履行云云，固據其提出台北縣淡水地政事務所八十七年十一月九日第一三四七號土地複丈成果圖影本為據(見本院卷第一三三頁)，然經本院向該地政事務所查詢，已據其函覆稱「經查該二份複丈成果圖，係分別於八十七年十二月及八十九年九月依士林法院執事人員指示測繪，其中八十七年複丈成果圖所示丙、丁部分及八十九年複丈成果圖所示
甲、乙部分，○○○鎮○○街○○○號房屋頂樓牆壁突出物，使用首揭淡水段後街子小段二四地號部分，面積均為０．０００一公頃」，有該所九十年北縣淡地測字第一二五一六號函在卷 (見本院卷第九六頁) ，足証被上訴人所有之一０六號房屋本體並無占用鄰地越界建築之情事，至於其房屋頂樓牆壁突出物部分占用地號二四之部分，尚不構成越界建築，故此部分上訴人之辯解，尚不足採，被上訴人之房屋既無越界建築之情事，自無向上訴人購買系爭土地之義務，上訴人以此部分之價金請求權主張抵銷及同時履行抗辯，殊非可採。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。查系爭土地如附圖所示甲部分面積二平方公尺之房屋一、二、三樓部分，為上訴人甲○○、乙○○所有已如前述，上訴人既未舉證證明有何占用之正當權源，從而被上訴人依所有權之作用，訴請上訴人甲○○、乙○○就占用部分拆除建物交還土地，即屬有據。上訴人雖抗辯被上訴人之回復請求權已罹時效消滅，不得請求云云，然系爭土地屬已登記之不動產，並無消滅時效之適用（大法官會議釋字第一０七號解釋參照），其抗辯顯無可採。被上訴人訴求上訴人甲○○、乙○○拆除系爭土地如附圖所示甲部分之地上物並交還土地，為有理由，至系爭土地如附圖所示乙部分面積二平方公尺之部分，尚非屬無權占有，被上訴人先位聲明請求上訴人拆除房屋返還土地，及備位聲明請求上訴人依市價購買系爭被占用之乙部分土地，均於法無據，不應准許，原審就如附圖所示甲部分土地所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，至原審就如附圖所示乙部分土地所為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證物，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條第一項但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日
書記官 應 瑞 霞