台灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第二二九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 應明銓律師複 代理人 周裕暐 住台北市○○○路○段○○○號十一樓Ｂ室訴訟代理人 李徐麗琴 住台北市○○路○○○巷○號二樓被上訴 人 乙○○ 住台北縣永和市○○路○○巷○○號六樓之十一訴訟代理人 石繼志律師右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月四日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一四五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及上訴人追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）陸拾參萬伍仟元整暨自民國（下同）八十七年九月十九日起至清償日止按法定利率計算之利息。
三、歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、查原審判決以上訴人未能證明雙方之消費借貸關係，而為駁回上訴人之訴。其見解固非無見，然為求爭執之全面終局解決，並得釐清雙方之權利義務，上訴人爰對未能甘服之原審判決提起上訴。
二、原審判決對被上訴人於原審所提之雙方關係係合夥之抗辯，在其判決理由中全然未作任何斟酌，而僅針對上訴人於原審對於消費借貸關係之舉證活動是否足使法院形成有利心證而作審酌，於法並非無據。然而其對證據資料及證據價值之取捨認定上，卻生有未臻完全之議。蓋對於系爭之陸拾參萬伍仟元之是否為被上訴人所收受，已由被上訴人於原審之全辯論意旨當足構成自認，然原審仍就上訴人未能舉證使法院對消費借貸關係之存在形成有利之心證而駁回上訴人之訴，但請問，上訴人在原審時，就消費借貸關係之存在難道未曾提出任何證據資料嗎？不是的！至少有被上訴人所書立之字據及證人李徐麗琴之證詞。或云原審判決對此並非未加審認，然而，深入以觀，該字據或許並非全然等同於借據，然而證人李徐麗琴的證詞呢？該證人不是在原審庭訊時清楚明白地證陳：「．．．會簽（卷附之契約書）是因為『對方說沒有錢還』，說要等店頂出去『才能還』。」則此一經證人陳述指證被上訴人經其所委任之代理人邱菊香（此點經被上訴人於原審時之書狀自認，上證二）對債務存在之訴訟外自認，何以原審判決於判決理由中全然未加審酌，甚至未予論及，且此一證據資料或因證人為上訴人之母而致證據價值偏低，但亦不致於是全不足採。故而原審判決於此便難解理由不備之議。
三、再則，對於一個已為雙方不爭執之被上訴人確有收受上訴人系爭金錢之事實，如已被確認係存在，縱因法院對於上訴人之舉證活動未能使法院形成有利之心證便予駁回，固然法雖非屬無據。然而卻未能為當事人終局地解決彼此之間既已存在之紛爭，且勢必衍生另一訴訟爭端之開啟，如此一來，亦與訴訟經濟原則相悖，凡此著實在在違反民事訴訟法之求紛爭統一解決及達訴訟經濟之基本要求。故而我現行民事訴訟法第二百五十五條之修正理由中則明載：「．．．惟一般當事人於起訴時，如就訴之要素表明不夠周延或有錯誤，而不能於程序中為訴之變更或追加，勢必另行起訴，與訴訟經濟原則有違，因此有放寬訴之變更追加限制之必要．．．」，乃增訂第二百五十五條第一項之第二款：「請求之基楚事實同一者」為放寬訴之變更追加限制之設計。而該條項款亦於同法第四百四十六條第一項但書中獲適用。爰此，上訴人於此則一併對被上訴人提出依不當得利返還請求之主張，蓋如係被上訴人單純地收受上訴人之系爭金錢，而無法律上之原因（即上訴人之未能就消費借貸關係使法院形成有利之心證），且此實亦致被上訴人受有利益；使上訴人受有損害，因此上訴人自得依法為此主張。或云上訴人之此一主張與上訴人於原審之主張未必確符前述條文之規定，則請參酌最高法院五十六年台上字第三０六四號判例中所示：「訴訟上所據之事實如屬同一」之見解，當不難鑑得上訴人之此舉應屬合法。
四、或又云，被上訴人之收受系爭金錢並非無法律上原因，而係基於合夥關係之收受股金。如此則請被上訴人依法負起舉證責任。而觀諸被上訴人於原審就其前揭抗辯所為之舉證活動，除了邱菊香（據悉為被上訴人之女友）之證詞對其有利外，其他諸如證人趙柏洪之證詞、鄭桂英之書信，被上訴人所聲稱之「合股」契約書，乃至於存證信函，都無一得清楚明確地證述雙方之合夥關係。然而證人邱菊香之證詞亦因其嗣後之所作所為而使其證據價值降低，何也？蓋如上訴人與被上訴人雙方如果係合夥，則何以邱菊香又於之後代理被上訴人表示願「還錢」？又如上訴人、被上訴人與邱菊香確係三人共同合夥，則何以在邱菊香與徐麗琴洽訂被上訴人所聲稱之「合股契約書」時，被上訴人自己不出面？為什麼該契約書上只寫上訴人與邱菊香二人合股？怎麼不見另一合夥人即被上訴人參予契約，或由邱菊香代理簽名？為什頂讓店面所得之錢不是分成三份而係分成二份，一份還上訴人錢？凡此種種疑問，皆使邱菊香所出面證稱係由三人合夥之說法出現矛盾！故而邱菊香之係為偏頗被上訴人而為之不實證詞，實昭然若揭。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：
一、查原審判決因上訴人主張之消費借貸關係依其提出之証據均無足証明兩造間果有消費借貸契約關係存在，是上訴人既未能舉証以實其說，所為主張自難信為真實，因而所為之判決乃合理有據。然查，上訴人遽為不服原審判決，上訴理由狀內指陳：「：：：：然原審上訴人未能舉證使法院對消費借貸關係之存在形成有利之心證而駁回上訴人之訴，但請問，上訴人在原審時，就消費借貸關係之存在難道未曾提証稱：出任何證據資料嗎？不是的！至少有被上訴人所書立之字據（下稱該字據）及證人李徐麗琴之證詞。或云原審判決對此並非未加審認，然而，深入以觀，該字據或許並非全然等同於借據，然而證人李徐麗琴的證詞呢？該證人不是在原審庭訊時清楚明白地證陳：「：：：會簽（卷附之契約書）是因為『對方說沒有錢還』，說要等店頂出去『才能還』。」，則此一經證人陳述指證被上訴人經其所委任之代理人邱菊香對債務存在之訴訟外自認，何以原審判決於判決理由中全然未加審酌，甚至未予論及，且此一證據資料或因證人為上訴人之母而致證據價值偏低，但亦不致於是全不足採。故而原審判決於此便難解理由不備之議。」等語。惟上訴人之上開指陳毫無理由，蓋李徐麗琴於原審開庭時說出「會簽是因為對方說沒有錢還，說要等店頂出去才能還」等語，完全是其開庭時坦護其子（即上訴人）之片面虛偽說詞，係為掩飾其所簽之合股契約書一事，其所言毫無採信價值。且此說詞全遭邱菊香於當庭予以駁斥，即邱菊香「當初証人李徐麗琴看了三次才簽的合股契約，她說不清楚內容，是不正確的。」，尤其李徐麗琴亦自承其識字，故其稱沒有注意到寫的是合股契約書之辯詞全不可採信。是故，何來邱菊香對債務存在之訴訟外自認？此外，邱菊香從未對李徐麗琴說過「沒有錢還，要等店頂出去才能還」等語，而係因上訴人（事實上皆係由其母出面）要求退回全部股金，被上訴人及邱菊香無法答應此無理要求，經多次協談大家同意以餐廳頂讓與他人之方式，予上訴人取得頂讓金額之一半，惟頂讓金額應經各方同意始可，為此上訴人（由其母代理）與邱菊香（兼代理被上訴人）始會於八十八年六月廿三日簽訂湘園小館合股契約書，載明合股經營之湘園小館因經營不善，同意全部頂讓及頂讓金額各得一半，且各方保有不滿意頂讓金額之不同意權等事宜。以上合股契約書內容語意明確，未有隻字片語提及借款或還款之事，甚且約定湘園小館租金四萬二千元整雙方應各負責一半租金。試問，倘係借款之約定償還，為何不於契約書內寫明？且應係頂讓所得金額全部用來返還借款，賣多少錢即還多少錢才對，哪有頂讓金額只還一半的道理？上訴人若係真金白銀地借款與被上訴人，又怎可能明知有頂讓金可得，而卻接受只還一半的道理？故合股事實是真，對照上訴人始終無法舉証証明借款之事實，上訴人之母李徐麗琴所為偏坦不實之說詞，自難令人採信。
二、次按民事訴訟法新修正宗旨之一雖在促進紛爭一次解決及達訴訟經濟之原則，然仍不應違背民事訴訟法既定之處分權主義及辯論主義。尤以民事訴訟法雖修正放寬訴之變更追加限制，但上訴人於起訴後，如可任意將原訴變更或追加他訴，將使被上訴人準備答辯不勝其煩，故修正條文第二五五條仍保留第一項規定，即訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。且於第二審部分，修正條文第四四六條第一項亦明文規定訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。凡上規定，其目的亦在防上訴人利用訴訟程序，不斷的為無益訴之變更或追加，藉以拖延訴訟，增加被上訴人應訴之困擾。查本件上訴人於原審起訴主張被上訴人向伊借款之事實，並未主張其他事實，而其所依據之法律關係係「消費借貸契約關係」，經原審判決認上訴人對借款之事實無法証明而駁回其訴（原審判決尚未對消費借貸契約之法律關係為著墨）。今上訴人於上訴理由狀內卻突然提出依「不當得利返還請求」之法律關係，並指依修正條文第二五五條第一項第二款：「請求之基礎事實同一者」及修正條文第四四六條第一項但書亦有規定適用，而請求鈞院應併為審理云云。對此，被上訴人實難苟同，理由如下：
㈠上訴人之上訴理由狀內僅指出一併對被上訴人提出依不當利返還請求之主張，
卻未具體指陳伊是否欲於 鈞院為訴之變更或追加？尤其上訴人究竟係欲變更還是欲追加？此應由上訴人敘明之。惟倘上訴人欲於鈞院為訴之變更或追加，依民事訴訟法第四四六條第一項之規定，被上訴人亦不予同意，合先陳明。
㈡次查，上訴人主張之不當得利返還請求權係植基於何項事實？蓋依修正條文第
二五五條規定，新增第二款「請求之基礎事實同一者」仍應有一具體事實，即究為借款事實或合夥入股事實？此二項請求之基礎事實係完全不同，而必須先植基於其中一項基礎事實，方可為法律關係主張之變更或追加，不可曖昧地遊移於不同事實之間而任意地為法律關係主張之變動。因此，如不能先植基於一項基礎事實，而為不同法律關係之主張，即不符合修正條文第二五五條第一項第二款之規定，而不能認為係訴之變更或追加。本件上訴人於原審一再指述基於「借款事實」而為「消費借貸契約」法律關係之主張，今倘欲為法律關係之變更或追加，仍應係基於同一基礎事實，即「借款事實」始可，否則其所謂不當得利返還請求之主張即失所依據，於法不合。上訴人不得模糊地指稱「被上訴人有收受上訴人系爭金錢之事實」，蓋此僅係構成基礎事實之其中一要素而已，並非「請求之基礎事實」。因而，倘上訴人認為其當初交付之金錢非借款事實，而係其他事實，因基礎事實不同，礙難於本案任意為變更或追加，應另行起訴始為正當，俾免被上訴人應訴之困擾。
三、查被上訴人乙○○、上訴人甲○○、訴外人邱菊香三人原是好友，被上訴人原來之工作即為餐廳大廚，八十七年八月間三人合議欲頂下台北縣板橋市○○街○○○號之一家韓國烤肉店開設中式餐館，取名「湘園小館」，自八十七年九月一日起開始營業。原議定三人合夥，每人一股，每股八十萬元，而開設餐廳之各項籌備事宜，股金運用，皆信賴委託邱菊香打理，上訴人共分三次給付股金，每次給付現金二十萬元，三次共六十萬元，加上先前上訴人曾借給被上訴人三萬五千元，上訴人欲轉入股金計算，故上訴人共出資六十三萬五千元，尚不足八十萬元。上訴人最後一次給付二十萬元時係八十七年九月十九日，拿現金到湘園小館內預備供支付店內之裝潢、廚具等應付給廠商的款項，被上訴人、邱菊香、上訴人及上訴人之女友洪婉莉等人皆在場，當時湘園小館已開幕營業（八十七年九月一日開幕）。由於被上訴人與邱菊香皆無經營餐廳之經驗，當時憑著一股熱情三個人合議後，計劃未周詳即開店營業，因而預估之成本過低，實際裝潢、開銷之成本過高，加上開始營業後生意亦非良好，故餐廳一開始經營資金即不足，且一直負債，沒有盈餘，收入不敷支出，週轉捉襟見肘，邱菊香與被上訴人經營得非常辛苦。而上訴人於餐廳經營初期尚常至餐廳走動，當知悉餐廳虧損之情況後即放任不再管涉餐廳事務，而與被上訴人及邱菊香交惡，嗣並不願認賠，於八十八年四、五月間不斷要求退股拿回全部股金。故上訴人爭執要求退回股金，被上訴人與邱菊香亦不可能答應此無理要求，經多次協談上訴人曾同意以餐廳頂讓與他人之方式，取得頂讓金額之一半，惟頂讓金額應經各方同意始可。登報頂讓期間曾有人出價願意頂讓，惟因上訴人認為價錢太低不同意而未成交。嗣因房東為了屋後違建的問題需立即拆除廚房後面加蓋的部分，將於八十八年七月三十一日收回房屋，餐廳亦因此無法再頂讓，邱菊香遂於八十八年七月三十一日以永和郵局第一○七九號存証信函催告上訴人出面商討結束營業之事宜，否則後果由上訴人負責，不得向邱菊香及被上訴人提出任何要求。詎上訴人仍不予置理，放任殘局與被上訴人及邱菊香收拾。依民法第六百八十九條第一項規定合夥人退夥時「應以退夥時合夥財產之狀況為準」，當時合夥事業已處於虧損狀態而上訴人不願認賠，於是開始否認合夥關係，而以被上訴人曾簽立之出資証明收據向被上訴人稱陸拾參萬伍仟元整係向上訴人所借貸之款項，要求全數返還。上訴人豈會不知投資做生意必有一定風險存在，又豈可在生意失敗後耍賴不認帳，要求將資本全數返還，上訴人之行為著實貽笑世人。
四、被上訴人提出以下証據已足証明三人係合夥關係：㈠証人邱菊香明確証述三人合夥之來龍去脈，及上訴人前後三次交付股金之詳細情形。
㈡証人趙柏洪自餐廳開業以來即受僱擔任內場廚師，在八十八年十二月二十五日
言詞辯論筆錄証言：「湘園小館位於板橋四川路，老闆是上訴人甲○○、被上訴人乙○○，我是聽被上訴人乙○○講上訴人甲○○有股東（應是股份），店裡的事情是他們兩個商量決定，薪資是由被上訴人乙○○交給我，上訴人甲○○有去店裡，他經常和被上訴人乙○○在店裡商量及來喝酒。」上訴人雖為餐館合夥人，但因其本身另有工作，較少管涉餐館事務，惟其於餐館開業初期亦常至餐館走動。按經驗法則，上訴人若非合夥人之一，被上訴人豈有必要告訴証人趙柏洪謂上訴人甲○○係餐館股東之一？並且當時三人合夥關係良好，更不可能預見以後之訟爭即「謊稱」甲○○係股東之一？㈢証人洪婉莉証明伊係上訴人甲○○之女友，不知道甲○○拿給被上訴人錢之原
因為何，有問甲○○，甲○○不講，且伊曾去湘園小館上過三天班，是甲○○叫伊去的，坐在櫃檯裏面。可知，上訴人與被上訴人合夥開設餐廳之事確為實在，且上訴人初期亦常至餐廳走動，並讓其女友洪婉莉至餐廳坐櫃檯收錢管帳，而嗣後餐廳生意不好，經營虧損，上訴人始翻臉不願認賠，要求退回股金，不成乃假借款名義起訴向被上訴人請求。
㈣上訴人（由其母親李徐麗琴代理）與邱菊香於八十八年六月二十三日簽訂之「
湘園小館合股契約書」，在八十八年十一月九日言詞辯論筆錄中証人李徐麗琴承認「是我簽的沒有錯」、「我本身國小畢業也識字」，故契約書之形式真正及實質真正絕無疑義，足以表徵其証據價值，亦即○一契約書之抬頭係表湘園小館「合股」契約書，依經驗法則雙方若非合夥關係豈會表明「合股」而証人李徐麗琴亦不可能不了解合股之意義、○二內容約定「雙方同意全部頂讓，而頂讓所得金額同意各得一半頂讓間如有各一方不同意，便不得認（任）意便買（變賣）出讓。」、「湘園小館租金４萬２仟元整，甲乙方應各負責一半租金。」可證上訴人若非合夥，則餐廳頂讓之事與上訴人何干？餐廳何須其同意始可？上訴人若非合夥人，則上訴人何須負擔餐廳之租金？退萬步言，若係被上訴人欠錢不還，則上訴人理當會要求被上訴人將其應得之頂讓金額之全部交還上訴人，豈可能會約定只得頂讓金之一半？上述各點均足以証明上訴人實為餐廳之合夥人。
㈤上訴人、被上訴人及邱菊香三人確有合夥開設餐廳，有被上訴人庭呈之証物「
營利事業登記証」影本可稽，該營利事業登記証係以邱菊香為名義作獨資登記，因邱菊香為原住民，原預備以原住民身份向政府申請創業貸款，需以獨資登記始可，否則以合夥登記有非原住民為股東無法申請原住民創業貸款，並且需向國稅局報備合夥契約。猶查登記住址「台北縣板橋市○○街○○○號」，即為餐廳所在地可得明証。另營利事業名稱登記「來來順小館」係因湘園小館已有他人登記營業，不得重複登記，故而改以來來順小館名稱登記，且被上訴人乙○○亦未列名登記負責人，但被上訴人為餐廳股東確無庸置疑。
五、上訴人以「被上訴人於民國八十七年八月間以開設餐館需籌措資金為由，向上訴人借貸金錢，上訴人前後共借貸予被上訴人新台幣陸拾參萬伍仟元整，茲有被上訴人開立之收據為憑。」為由對被上訴人訴請清償借款，惟就上訴人所提之証據並不足以証明兩造間借貸關係之存在：
㈠上訴人提出由邱菊香手寫，被上訴人乙○○簽名之字據上記載係「茲收甲○○
現金陸拾參萬伍仟元整，民國八十七年九月十九日，以此為憑」而誆稱此一字據係由被上訴人所簽立之『借據』。惟就字據文義觀之，被上訴人向上訴人『收』得之陸拾參萬伍仟元整究係買賣價金？工程款？租金？贈與？借款？抑或合夥之入股金呢？在經驗上，借貸契約書之內容，均會完整表明借貸關係之原因、金額、利息、償還期限等，而該字據只載明金額，其餘均未表明，無從判斷字據之法律關係，實難以上訴人片面之詞即謂為『借據』。再者，上訴人若將如此龐大金額貸與被上訴人，按常理均會要求被上訴人簽名、蓋章，若無印章，亦會要求押手印，以求文書之真實，保障自身權益，豈會在該字據上蓋個「湘園小館」專用章。此乃因本字據係上訴人於八十七年九月十九日到餐廳時拿出最後一筆入股金二十萬元予被上訴人以支付餐廳裝潢之工程款，但在上訴人之要求下，被上訴人及邱菊香乃立此字據交付予上訴人以做為合夥之憑証，也因此才會加蓋合夥事業｜「湘園小館」之專用章，而被上訴人亦會接受此字據。在合夥事業失敗後，上訴人就提出此字據無理要求退還全部入股金，然該字據實係上訴人入股金之出資憑証，上訴人利用該憑証文義上之模糊性來混淆是非，濫行訟爭，上訴人之不法動機，已如司馬昭之心。
㈡証人李徐麗琴在八十八年十一月九日之原審庭訊證陳「．．．．會簽是因為對
方說沒有錢還，說要等店頂出去才能還」等語，完全是其開庭時坦護其子（即上訴人）之片面虛偽說詞，係為掩飾其所簽之合股契約書一事，其所言毫無採信價值。且此說詞全遭邱菊香於當庭予以駁斥，即邱菊香証稱：「當初証人李徐麗琴看了三次才簽的合股契約，她說不清楚內容，是不正確的。」，尤其李徐麗琴亦自承其識字，故其稱沒有注意到寫的是合股契約書之辯詞全不可採信。此外，邱菊香從未對李徐麗琴說過「沒有錢還，要等店頂出去才能還」等語，而係因上訴人（事實上皆係由其母出面）要求退回全部股金，被上訴人及邱菊香無法答應此無理要求，經多次協談大家同意以餐廳頂讓與他人之方式，予上訴人取得頂讓金額之一半，惟頂讓金額應經各方同意始可，為此上訴人（由其母代理）與邱菊香（兼代理被上訴人）始會於八十八年六月廿三日簽訂湘園小館合股契約書，載明合股經營之湘園小館因經營不善，同意全部頂讓及頂讓金額各得一半，且各方保有不滿意頂讓金額之不同意權等事宜。以上合股契約書內容語意明確，未有隻字片語提及借款或還款之事，甚且約定湘園小館租金四萬二千元整雙方應各負責一半租金。試問，倘係借款之約定償還，為何不於契約書內寫明？且應係頂讓所得金額全部用來返還借款，賣多少錢即還多少錢才對，哪有頂讓金額只還一半的道理？上訴人若係真金白銀地借款與被上訴人，又怎可能明知有頂讓金可得，而卻接受只還一半的道理？故合股事實是真，對照上訴人始終無法舉証証明借款之事實，上訴人之母李徐麗琴所為偏坦不實之說詞，自難令人採信。
六、基上，上訴人實無法舉證證明其與被上訴人間有任何消費借貸契約關係存在，經原審予以駁回其訴後，其又提起上訴實無理由。
理 由
一、本件上訴人起訴主張被上訴人於八十七年八月間，以開設餐館需籌措資金為由，向其借貸金錢六十三萬五千元，事後拒絕清償，為此依消費借貸法律關係，訴請判決被上訴人應返還上開借款及遲延利息。
被上訴人則以系爭款項乃上訴人交付被上訴人之合夥出資，兩造間為合夥關係，並非借款，上訴人依消費借貸關係請求，即無理由，又上訴人於上訴後追加依不當得利之法律關係請求，被上訴人不能同意其追加等語置辯。
二、按訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人於上訴後主張併依不當得利之法律關係請求返還交付之款項，並主張係基於同一基礎事實而為追加，惟查消費借貸與不當得利之法律關係事實中雖均有款項之交付及收受，但款項之交付收受僅係構成基礎事實中之一要素而已，並非請求之基礎事實本身，查消費借貸係基於借款之意思而交付，而不當得利則係基於無法律上之原因而交付，兩者之基礎事實尚有差異，並非同一，因此上訴人之追加即與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之要件不合，且被上訴人亦不同意上訴人之追加，是上訴人追加之訴即於法不合，應予駁回。
三、上訴人主張被上訴人於八十七年八月間向其借款六十三萬五千元之事實，為被上訴人所否認，上訴人固提出八十七年九月十九日收據一件並聲請訊問證人洪婉莉、李徐麗琴為證。惟查上述收據僅記載「乙○○茲收甲○○現金，陸拾參萬伍仟元整」等情，並未表明被上訴人收受系爭款項之原由，本不得遽為被上訴人向上訴人借款之證明，證人即上訴人女友洪婉莉於原審証稱：「我只知道是乙○○向甲○○拿錢，詳細原因我並不知道，我有問甲○○，他不跟我講。」等語；證人即上訴人之母李徐麗琴則陳稱：「字條的事情，我都不知道，是後來對方再向我兒子借錢三十萬，我叫他不要拿過去，我有問他，他才跟我講字條的事情」「卷附契約書是我簽的沒有錯，會簽是因為對方說沒有錢還，說要等店頂出去才能還」「當初就是借錢，我沒有注意到她寫的是合股契約書，我只想把錢拿回來，她說這樣簽對我是保障，我只想分到頂讓後一半的錢，所以就簽了」等語，顯見李徐麗琴係事後經上訴人告知，始知被上訴人向上訴人借款，且查李徐麗琴係上訴人之母，所為証言難免坦護其子即上訴人，難期客觀，且與其代理上訴人所簽之合股契約書不符，自難採信，此由下列証據即可得明証：
㈠証人邱菊香証稱：「當初証人（即李徐麗琴）看了三次才簽的合股契約，她說不
清楚內容，是不正確的」「該字條是我寫的，當時是因甲○○要跟我們合夥做生意，合夥的錢分三次給我們，一共是六十萬元，另外三萬五千元亦是原告拿給被告，為了表示我們有收到股金，所以才寫字條，又股金是交給乙○○，所以由乙○○簽名，當時甲○○、乙○○及洪婉莉還有我四人都在場，寫該字條時，是甲○○付第三次二十萬元股金，我們說其餘的錢讓他慢慢付」等語（原審卷第三十
九、四十一頁），足認兩造之間應屬合夥關係，系爭款項則為合夥股金。㈡証人趙柏洪即餐廳廚師証稱：「湘園小館位於板橋四川路，老闆是上訴人甲○○
、被上訴人乙○○，我是聽被上訴人乙○○講上訴人甲○○有股東（應是股份），店裡的事情是他們兩個商量決定，薪資是由被上訴人乙○○交給我，上訴人甲○○有去店裡，他經常和被上訴人乙○○在店裡商量及來喝酒。」等語，足認上訴人應係餐館合夥人，但因其本身另有工作，較少管涉餐館事務，惟其於餐館開業初期亦常至餐館走動，按經驗法則，上訴人若非合夥人之一，被上訴人豈有必要告訴証人趙柏洪謂上訴人甲○○係餐館股東之一？㈢上訴人（由其母親李徐麗琴代簽）與邱菊香於八十八年六月二十三日簽訂之「湘
園小館合股契約書」（原審卷第二十八頁），証人李徐麗琴承認「是我簽的沒有錯」、「我本身國小畢業也識字」，故契約書之真正應無疑義，查該合夥契約書之抬頭係表明「湘園小館合股契約書」，依經驗法則雙方若非合夥關係豈會表明「合股」？而李徐麗琴亦不可能不了解合股之意義，且由該契約內容約定「雙方同意全部頂讓，而頂讓所得金額同意各得一半，頂讓間如有各一方不同意，便不得認（任）意便買（變賣）出讓。」、「湘園小館租金４萬２仟元整，甲乙方應各負責一半租金。」可證上訴人若非合夥，則餐廳頂讓之事與上訴人何干？餐廳頂讓何須其同意始可？上訴人若非合夥人，則上訴人何須負擔餐廳之租金？足証兩造間應係合夥關係。
㈣由以上証人之証言及合股契約書，足証兩造間為合夥關係，而非借貸關係，此外
上訴人既未能證明兩造間確有消費借貸契約關係存在，其依消費借貸之法律關係請求返還借款，即屬無據。
四、從而上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付六十三萬五千元，及自八十七年九月十九日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為不合法，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
書記官 林 初 枝