臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第二三四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 簡坤山律師被 上訴人 宜蘭縣政府 設宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號法定代理人 劉守成訴訟代理人 陳正松右當事人間請求確認通行地役權等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二日臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第二三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有座落宜蘭市○○○段五結小段七一之二地號土地上，如附圖所示甲案─寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地，有袋地通行權之法律關係存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，請求判決：
(一)先位聲明請求確認上訴人就被上訴人所有座落宜蘭市○○○段五結小段七一之二地號二土地上，如附圖所示甲案─寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地上，因時效取得之通行地役權登記請求權存在。
(二)備位聲明請求確認上訴人就被上訴人所有座落宜蘭市○○○段五結小段七一之二地號土地上，如附圖所示甲案─寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地，有袋地通行權之法律關係存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
(一)系爭道路上訴人自民國 (下同)六十年起，即以行使地役權之主觀意思開始通行，並先於六十年左右，以碎石舖設系爭道路，嗣後又於民國七十五年將系爭道路改舖為柏油路，迄今已逾二十年。
(二)附圖所示宜蘭地政事務所測量之方案中，有甲、乙兩案之路寬，因七十五年上訴人在座落宜蘭市○○○段五結小段七五之廿五地號土地上增建房屋 (即宜蘭市○路○○巷廿七號) ，經被上訴人宜蘭縣政府核准之配置圖上，系爭通路之路寬即為三點五公尺，為符合以上事實，故上訴人主張採甲案路寬 (即三點五公尺)，作為本案上訴人請求確認之道路寬度。
(三)原審履勘筆錄中所稱有留五點二五米的道路，那是騎樓而非道路。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
(一)在原審履勘筆錄中稱有留五點二五米的是騎樓而非道路。
(二)系爭道路所鋪設之柏油，不知是何人所鋪，系爭道路縣政府未作維修管理，亦不曾鋪設系爭道路。
(三)依縣政府使用執照的檔案資料，六十八年或六十九年沒有系爭道路資料。理 由
一、本件上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段七五之二五地號土地為上訴人所有，與被上訴人所有同段七一之二地號土地相鄰，於七十三年以前，自上訴人宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○○號住處對外聯絡，除原有一既成道路可供通行至負郭路外，尚有如附圖甲案所示之系爭通路可直接通行至國榮路，由於其中任何一條通路，均可達到通行之目的，故可通行至負郭路之私有土地所有權人，乃向宜蘭縣宜蘭市○○○○○道，被上訴人就廢道後，上訴人仍可繼續通行被上訴人所有之通路並無異議，詎被上訴人計劃在七一之二地號土地改建岳飛新村國宅時，所規劃之房屋二樓以上占用系爭通路約二點五公尺，致系爭通路剩約一公尺，被上訴人雖允諾一樓部分開放供上訴人作為通行道路，寬度至少三點五公尺以上，然二樓以上占用系爭通路之上空，較高之車輛將無法通行，萬一失火時，消防車亦無從進入四十七巷巷道救災，上訴人之生命財產無法獲得保障，為此提起本訴求為如先位聲明，縱認前揭先位聲明不可採，但上訴人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七五之二五地號土地係屬袋地，對外通行之唯一道路即為系爭通路，為此求為如備位聲明。
二、被上訴人則以：上訴人主張原供其通行之巷道已廢道多年，改以被上訴人所有之土地通行，故請求撥用部分土地供巷道使用，核與省有財產管理規則第二十六條規定不符，顯屬無據，且本件訟爭標的為公有財產，如因被上訴人行政程序之疏失致損及上訴人權益，上訴人應循行政爭訟程序請求救濟，上訴人逕對被上訴人提起民事訴訟，請求確認通行地役權登記請求權存在，及袋地通行權之法律關係存在，自屬於法不合等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，只須就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，上訴人認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決除去，即得為之。本件上訴人係主張其時效取得系爭通路通行地役權，先位聲明請求確認取得地役權登記請求權存在，且上訴人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段七一之二五地號土地係屬袋地，備位聲明係請求確認袋地通行權之法律關係存在，核屬私法上之法律關係，嗣上訴人向宜蘭縣宜蘭地政事務所提出申請時效取得地役權之登記，惟經該所以涉及私權爭執予以駁回，有宜蘭縣宜蘭地政事務所八十八年十二月九日八八宜地一（27）字第一三一一七號及八十八年十二月十七日八八宜地一
（12）字第一三四二九號函附卷足稽，上訴人就系爭通路之地役權登記請求權存否既有疑義，被上訴人於本件訴訟中，復否認上訴人時效取得通行地役權，則上訴人提起本訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，被上訴人抗辯其訴不合法云云，尚非可採。
四、上訴人主張坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段七五之二五地號土地為伊所有，與被上訴人所有同段七一之二地號土地相鄰，於七十三年以前，自上訴人宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○○號住處對外聯絡，除原有一既成道路可供通行至負郭路外，尚有如附圖甲案所示之系爭通路可直接通行至國榮路，由於其中任何一條通路，均可達到通行之目的，故可通行至負郭路之私有土地所有權人，乃向宜蘭縣宜蘭市○○○○○道，上訴人於廢道後仍繼續通行被上訴人所有系爭通路之事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本二件、被上訴人七十三年九月二十四日七三府建都字第七○九○○號函影本一件、宜蘭市公所七十三年九月十七日廢止宜蘭市○○路○○巷部份巷道公共地役關係公告影本一紙、被上訴人八十八年四月二十二日八八府建都字第○三八五三九號函影本一件為證，並經原審於八十八年九月三十日到場履勘，且囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量，製有勘驗筆錄及宜蘭縣宜蘭地政事務所八十八年十一月二十二日八八宜地二⑹字第一二三七二號函附土地複丈成果圖在卷可稽，被上訴人對上訴人於宜蘭縣宜蘭市公所在七十三年九月十七日公告廢止宜蘭市○○路○○○巷部分巷道後，已通行如附圖甲案所示系爭通路十餘年之事實，並不爭執，堪信上訴人此部分之主張為可採信。
五、按民法第七百六十九條規定：「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」，第七百七十條規定：「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」，又有繼續並表見利用他人土地之情形，依同法第七百七十二條準用上揭規定，亦得主張依時效取得地役權。本件上訴人起訴主張對系爭通路已依時效取得通行地役權，請求確認對被上訴人有地役權登記請求權存在，然地役權為一種物權，主張取得時效之第一要件，須為以行使地役權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地役權之意思者，非有變為以行使地役權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨參照），因此有利於上訴人之以地役權之意思行使其占有使用，應由上訴人負舉證責任。本件上訴人雖主張系爭通路上訴人自六十年起，即以行使地役權之主觀意思開始通行，並先於六十年左右，以碎石舖設系爭道路，嗣後又於七十五年將系爭道路改舖為柏油路，迄今已逾二十年云云，惟系爭通路是否確由上訴人自行開設或以其費用、勞力加以維持及管理，或縱有以自行開設道路或以自己之費用、勞力就他人所開設之道路加以維持及管理而占有他人土地之情形，然其究以無權占有之意思為之，或以所有之意思為之，或以行使地役權之意思而占有，則為審酌是否得依時效取得地役權之主觀要件。是上訴人主張依時效取得地役權，除應舉證其有自行開設或以其費用、勞力加以維持及管理系爭通路之情形外，尚應證明其占有係以行使地役權之意思而占有等主觀要件之情形，始足當之。經查上訴人雖於本院審理中請求傳訊證人張美玉及張接華，惟觀諸該等證人之證詞，證人張美玉證稱：系爭道路原先是砂土的，是在六十年左右上訴人建造房屋之後利用剩餘的石材舖設的。系爭道路是由上訴人維修，大約六十年間鋪設碎石，約七十五年間才舖設柏油，上訴人鋪設系爭道路，是為了方便大家出入等語 (見本院卷第四十四頁、四十五頁)，證人張接華則供稱：系爭道路是上訴人所舖設，約在六十年時，上訴人將其蓋平房剩餘的碎石子舖設而成，約七十五年間，再舖設柏油，平日也是上訴人維修管理，因上訴人比較熱心公益等語 (見本院卷第四十五頁)，是該等證人之證詞，僅足以證明上訴人有自行開設或以其費用、勞力加以維持及管理系爭道路，以便利上訴人及其鄰居通行，惟對於上訴人係以行使地役權之意思而占有使用系爭道路等主觀要件，則未能舉證以實其說，揆諸首揭說明，上訴人之行為，尚與因時效取得地役權之要件有間，從而上訴人主張其因時效取得地役權，於法尚有未合。又上訴人主張其通行系爭通路已二十餘年，且自宜蘭縣宜蘭市公所於七十三年公告廢止宜蘭市○○路○○○巷部分巷道後，為善意並無過失而通行系爭通路已十餘年云云，然被上訴人否認上訴人已通行系爭通路二十餘年，上訴人復未舉證以實其說，且所謂於占有之始並無過失，係指雖為善良管理人之注意，仍不知自己係無權利而言，上訴人明知其非系爭通路所坐落土地之所有權人，則其利用被上訴人之土地通行，自非無過失，是上訴人自宜蘭縣宜蘭市公所於七十三年公告廢止宜蘭市○○路○○○巷部分巷道後，縱以行使地役權之意思占有系爭通路，既尚未滿二十年之法定期間，依法亦不得請求登記為地役權人。從而，上訴人請求確認就被上訴人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段七一之二地號土地上如附圖甲案所示，寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地，因時效取得之通行地役權登記請求權存在，於法未合，不能准許。
六、又土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人，得通行周圍土地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。上訴人主張其所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七五之二五地號土地係屬袋地，對外通行之唯一道路即為系爭通路，業經原審履勘屬實，且為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張自堪信為真實。惟民法第七百八十七條第一項袋地所有人之通行權，須為土地使用所必要，被上訴人雖稱：其於宜蘭縣宜蘭市○○○段七一之之地號土地上興建岳飛新村國宅，於設計時已留設系爭通路，且為維護上訴人通行權益，業於規劃岳飛新村國宅時配合設計一通往負郭路一巷之指示牌，且將於工程完工後，於國宅社區使用手冊中，明訂該通行巷道列為供社區公共通行之通路，並禁止堆置物品及停放車輛，應得以確保上訴人之通行權益云云。惟查上述岳飛新村國宅興建完成後，係逐戶出售予承買戶，則一旦土地所有權全部或一部屬第三人所有時，共有人即可行使其物上請求權，被上訴人所稱將明訂該騎樓通路列入供社區公共通行，僅有訓示作用，尚無法強制執行，且現今騎樓遭住戶占用之情形甚為普遍，被上訴人尚難保證將來住戶絕對不會在該騎樓堆置物品及停放車輛，被上訴人提出之上述行政措施，顯然無法保障上訴人之通行權益。況被上訴人宜蘭縣政府計劃在七一之二地號改建岳飛新村國宅時，其所規劃之房屋二樓上竟占用系爭道路約二點五公尺，使系爭道路只剩一公尺左右，被上訴人雖允諾其所規劃房屋之一樓部分將開放供上訴人作為通行道路，寬度至少三點五以尺以上，然二樓以上一旦占用系爭道路之上空，較高之貨車將無法通行，亦顯然無法達到通常使用之目的。縱然一樓騰空為騎樓，但高度大約僅三點二米，而寬度僅三點五公尺，且要到達上訴人之住宅，必須經過九十度轉角之事實，為被上訴人所不爭執，並有附圖可稽，如此通路，即使暢通，消防車亦仍然無法進入。再者，若騎樓通路遭停車阻礙，則連小型救護車亦無從進入，顯無法達到通常通行之目的。是上訴人備位聲明請求確認其對如附圖甲案所示，寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地，有袋地通行權之法律關係存在，於法並無不合。
七、綜上所述，上訴人上述先位聲明請求確認對被上訴人有地役權登記請求權存在，為無理由，惟備位聲明請求確認其對如附圖甲案所示，寬三點五公尺，面積四十七點零八平方公尺之土地，有袋地通行權之法律關係存在，則無不合，應予准許之。原審疏未詳查，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及所為之立證，經本院審酌後，認與本判決所為上述判斷不生影響，爰不一一予以論究，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 梁 玉 芬法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日
書記官 曾 瓊 安