臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第二四○號
上 訴 人 新燕實業股份有限公司法定代理人 陳秋華訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 林秋萍律師被 上訴人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○巷○○號三樓之八訴訟代理人 林志豪律師複 代理人 郭惠雯律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十六萬五千四百二十九元及自民國八十九年六月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(四)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執
行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償。」民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。查被上訴人業以原判決假執行之宣告為執行名義，於八十九年六月五日假執行完畢，故上訴人自得依上開規定，請求被上訴人返還給付及賠償損害，爰就上訴人因被上訴人假執行所為給付之六十六萬五千四百二十九元，併於第三項聲明。
(二)、按「出賣人對出賣之標的物，不以有處分權為必要，亦即就無處分權之物，非
不可成立買賣。」，最高法院五十八年度台上字第三一四一號判決意旨足資參照。查給付不能者，係指債之發生原因成立後，因可歸責於債務人之事由，致不能依債之本旨而為給付之債務不履行事由，合先敘明。
(三)、上訴人係將「百年海水正藍」之房地產權及已預售買賣契約之權利義務一併讓
與日成鑫建設股份有限公司 (下稱日成鑫公司），非一般一屋二賣之情，自無給付不能可言：
１、按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」，民法第三百四十八條定有明文。準此，上訴人於八十七年四月二日出售坐落台北縣○○鎮○○段二一之一、七○、七一、七二之一、一二六之一、一三二之一地號等六筆土地上所興建之「百年海水正藍」集合住宅大樓編號Ａ１棟七樓建物乙戶暨其應有之土地持分與被上訴人，雙方成立房地買賣之法律關係，上訴人依法應交付如約定品質、面積之買賣房地予被上訴人，並使被上訴人取得買賣房地之產權，併此敘明。
２、查系爭「百年海水正藍」工地營建案上訴人雖已移轉予日成鑫公司續為營造，惟觀諸日成鑫公司與上訴人間所簽立之讓渡契約開宗明義即載明：「甲乙雙方為求乙方（即上訴人）之債權銀行為債權債務釐清，順利履行乙方應與承購戶所簽立之預售房屋買賣契約，並釐清乙方與乙方債權銀行之債權債務，爰共行將上開房地讓渡予甲方（即日成鑫公司），嗣再協調承購戶與甲方換約，以爭取處理時效，茲就本開發案讓渡事宜，訂立本契約．．．」，且契約第一條讓渡標的：「乙方坐落於所示土地之淡水「百年海水正藍」集合住宅興建銷售開發案，包括在建工程上的成本、遞延管銷費用、已預售土地房屋預定買賣契約之權利義務等全部由甲方（即日成鑫公司）概括承受。」，又契約第四條第一項、第二項亦明文約定：「關於預售房屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分，乙方應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事宜，若乙方未能取得同意憑據（指客戶同意換約），本件讓渡契約並不受影響，惟「百年海水正藍」房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（即日成鑫公司）就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所估房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予承購客戶，房地價款由乙方代甲方收取再按期結算轉交甲方。」。職此，顯見本件上訴人將「百年海水正藍」工地營建案房地移轉予日成鑫公司接手續建，其目的旨在求順利履行上訴人原與承購戶所簽立之預售房屋買賣契約，且日成鑫公司所受讓者非僅系爭房地產權，尚包括本件已預售土地房屋預定買賣契約之權利義務，是以，縱然被上訴人不願與日成鑫公司換約，該公司亦負有履行本件預售合約之義務，甚且該公司亦允諾配合，仍由上訴人履行出賣人之全部義務，是故不論被上訴人換約與否，系爭房地依約終將以原約定方式興建完成並移轉予被上訴人所有，本案與一屋數賣（即出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人將房地產權再過戶予原買受人，因而出賣人對原買受人即已構成給付不能）之情形不同，是被上訴人主張上訴人一屋二賣已構成給付不能，爰依契約第十六條第一項之規定解除本件買賣契約，顯於法未合。
(四)、本件「百年海水正藍」工地業已興建完工，上訴人並無違約不建系爭預售房屋之情事：
１、按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，民法第九十八條定有明文；又按「解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。」，最高法院七十九年度台上字第一七七八號判決意旨亦足參照。
２、查兩造不動產預定買賣契約書第十七條固約定：「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約。」，然此所謂「中途不賣或不建」，依其文義可知，顯然係指「拒絕給付」之情形。上訴人公司雖因內部作業業務重新調整之緣故，不得已於八十八年五月間暫時停工，惟該預售工地現已復工且興建完工，有現場照片附卷可證，上訴人顯無違約不建拒絕給付之情事，至為灼然。
３、次徵諸一般預售屋買賣之常情，買賣雙方均於契約上明文定有完工期限，建商依約固負有如期完工之義務，惟建商就此工期之約定所負之契約責任，亦只須於完工期限前完工即可，至於在施工期間內，建商如何安排工期、調度財務，本係上訴人自行因應實際情況決定之範圍，並非謂建商於施工期間內即必須連續施工，不得停工，退而言之，縱然建商未能依約如期完工，依約亦僅須承擔遲延完工之相關遲延責任，被上訴人亦不得據此逕行主張解約。再者，觀諸本件買賣契約第十條之一、二及之三之約定：「本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起六四○個日曆天內完工，如有逾期開工或完工情事，每逾一日，乙方應按甲方已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金予甲方，但有下列情事之一者，致不能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責，該期間不計入前開天數：．．．⑵因．．．非可歸責於乙方之事由發生時，致工程不能如期進行者，其停工及影響期間。」，職此，兩造既已於契約將工程不能如期進行之停工，以及其發生原因是否可歸責於上訴人之不同，作為是否應將該停工期間計入完工期限之判定標準，益顯上訴人於施工期間內縱有短暫停工之現象，亦屬雙方於簽約時即得預見之情況，並無違社會常情，換言之，依雙方契約真意，若單純停工而非拒絕興建給付，應僅屬將來是否能如期交屋，是否負遲延責任之問題而已，究與「不建」有別，至為明顯，是以被上訴人將短暫之停工視同「不建」，並據以催告解約，殊與雙方真意有違。
４、復按建築法第十四條之規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依登記開業之營造廠商為限。」，查上訴人公司為一建設公司並非營造公司，上訴人公司之營業項目為：委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售，有公司執照及營利事業登記證可憑，是以上訴人既然自知本身並非以營造為業，依法不得從事土木營造業務，則兩造契約第十七條所謂「不建」，顯然係指該建案或被上訴人所購買之該戶房屋上訴人公司已確定拒絕興建完成而言，絕非指上訴人不自己興建之意，委無疑義。尤其，大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至於裝修工程等，是以通常均由業主以直接或間接發包，即次承攬予各專業廠商施作，而非由預售屋之賣方全部自己興建完成，即以上市公司中頗具規模之國泰建設股份有限公司及冠德建設股份有限公司而言，其營業項目亦與上訴人相同，該公司所預售之房屋亦係由其他營造業者興建，並無例外，承此，縱然上訴人已將系爭工程轉讓予訴外人日成鑫公司續為營造，惟該公司仍將依上訴人之設計規劃及要求之品質興建，如前所述，且上訴人亦仍得依約交付並移轉系爭買賣標的之房地產權予被上訴人，被上訴人權益自無受到影響。是以被上訴人僅因上訴人未能自己興建系爭買賣之社區工地，即認上訴人有契約第十七條第一項之違約不建情形，顯與二造契約真意不符，並有違市場慣例，其解約自屬無據。
(五)、上訴人將系爭建案轉予日成鑫公司接手，對被上訴人權益並不生影響：
１、按本件預售屋房地建案係由劉祥宏建築師負責建築規劃後，再交由營造廠商負責實際之施工，而工程施工期間並由具專業知識且對其設計規劃細節最為熟知之建築師擔任監造人，負責監督施作之營造廠商，按法令規範及各項設計圖說施工。上訴人銷售房屋予消費者，因須負擔包括瑕疵擔保等責任在內之契約上義務，並兼顧企業形象，故一向慎選用心設計規劃及嚴格監工之建築師，及要求品質確實施工之承建營造廠商，以確保售予消費者之房屋具最佳之品質。此亦消費者所以信賴上訴人所銷售產品之原因，並非因上訴人本身之資本額或具工程營造之能力，先此敘明。
２、又系爭「百年海水正藍」工地營建案，上訴人雖已移轉予日成鑫公司接手續為營造，惟就工程品質而言，上訴人於選擇接手之人選時，因事關本身之契約責任及商譽，故亦經相當之了解慎重評估後，始擇定日成鑫公司接手，繼續按兩造原約定內容施工，上訴人之選擇標準與原先選擇承建之營造廠商，並無不同。尤其本建案由日成鑫公司接手後，均仍以上訴人原洽定之建築師及營造廠商繼續負責監工及施工，且雙方讓渡契約第六條第二項亦明白約定：「與本讓渡案之興建、銷售相關之各式文件資料，乙方應負責於簽訂本契約後三十日內備齊移交予甲方，必要時甲方有權要求乙方就該相關之各式文件資料提出說明解釋或要求乙方補正，甲方應遵照原預定廣告承諾之建材、設備、品質、系爭、社區管理模式及公共設施等施作標準施工，並遵照建築執照已核準之圖說、標準、施工說明等施工。」，是以本建案實際監工及施工之人既然未有變動，且日成鑫公司亦均係依上訴人之設計規劃及要求之本質興建；甚者，系爭工地興建完成後，尚須經主管單位查驗核可無誤，始得核發使用執照，承此，則由日成鑫公司接手本建案，顯然對被上訴人權益並無任何不利之影響。
３、綜上所述，本件上訴人既已興建完工，且被上訴人僅繳交房地部分期款六十萬元整，並未繳清全部買賣價款，被上訴人自無請求上訴人移轉系爭房地產權並辦理交屋之權利，而上訴人亦未曾拒絕本件給付，甚且，系爭房地產權登記名義人日成鑫公司亦已保證將配合上訴人將系爭房地產權移轉登記並交付予被上訴人，則上訴人自無給付不能之情，至為灼然；再者，系爭房地產權登記所有人王世堅或日成鑫公司亦尚未發生違約、任意處分房地，或系爭房地遭其他債權人執行之風險，被上訴人自不得據上開未發生之風險情事主張解除契約，況本件房地縱仍為上訴人公司所有，亦有發生上開風險之可能，惟上開風險未確實發生前，被上訴人亦不得據以解約，無庸贅論；再者，買賣契約之出賣人，依法本不以具有處分權為必要，是以本件上訴人雖失去系爭房地產權，亦無影響本件買賣契約之有效存在，無給付不能可言，至被上訴人繼續繳付期款予上訴人，縱上訴人確有難為對待給付之虞，被上訴人亦僅得依民法第二百六十五條之規定，行使不安抗辯權，被上訴人依法自無逕行解約之權。
(六)、本件買賣雙方既已於契約第十條第二項就遲延完工之法律效果特別約定：本件
工程縱有遲延完工，亦僅得請求違約金，而不得主張解除契約。依法自已排除民法第二百五十四條、第二百五十五條遲延解約規定之適用：
１、依據雙方買賣契約第十條第一項、第二項之約定以觀，本件兩造間既已於契約第十條特別就遲延完工之法律效果另有約定，顯已排除約定外所得主張之法律效果，從而縱上訴人果有遲延完工之情事發生時，被上訴人自應依雙方特約第十條規定處理，不得再為其他之主張，亦即僅得請求逾期完工之違約金，而不得據以主張解除契約。
２、另觀雙方契約第十七條之規定：「如因可歸責於乙方（即上訴人）之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方（即被上訴人）除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約。」，是依其文義所載，益顯本件被上訴人得主張之解約事由確僅限於上訴人「中途不賣」或「不建」或「違反第十六條第一項規定」，至於其餘違約情事，如坪數不足、遲延完工等，則應依雙方就該項違約情事所為特別規範進行找補、或給付違約賠償等，並不得為解除契約之主張，承此，雙方已合意排除遲延完工作為解約事由，是以上訴人如有遲延完工，被上訴人自僅得依契約第十條之約定請求違約金，而不得主張解除契約。
(七)、退而言之，縱認被上訴人仍得依民法遲延規定解除契約，惟被上訴人之催告解約亦與法定要件不符，依法自不失效力：
１、本件完工期限僅為通常約定完成工程之期限，與民法第二百五十五條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間，而兩造又無嚴守履行期間之特別合意，被上訴人自無適用該條規定逕行解除契約之餘地：
按「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」，民法第二百五十五條固有明文，惟最高法院六十四年台再字第一七七號判例意旨：「民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要契約之目的所在有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用。必須於本月四日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用。」，準此，揆諸預售屋買賣之本質並契約第十條之約定，系爭完工期限僅屬通常約定完成工程之期限，與民法第二百五十五條所謂非於一定時期給付不能達其目的者有間，而依兩造契約內容，又未就此項履行期間有特別重要之合意表示，顯然雙方亦無嚴守履行期間之合意，且縱然上訴人未能於約定期限如期完工，亦不因此導致契約目的之不能達成，本件自無適用民法第二百五十五條解除契約之餘地，從而被上訴人主張本件買賣具有定期行為給付之性質，於上訴人無法按期給付時，被上訴人即得解除契約，洵有違誤。
２、被上訴人主張依民法第二百五十四條規定解除買賣契約，亦與法定要件不符：
⑴、按雙方契約第十三條之約定：「本件交屋期限，係上訴人依約完成本戶主建物、
附屬建物及領得使用執照後，依上訴人之通知方得辦理。」，本件交屋期既係依上訴人之通知辦理，則上訴人未通知交屋前交屋日期尚未確定，上訴人縱有遲延約定完工期限之情事，惟並未即構成遲延交屋，對於被上訴人權益顯然並無其他不利之影響，甚者，上訴人單純遲延完工，亦已擔負罰款責任，被上訴人等更無損害可言，自無據此主張遲延解約，始符誠信。添
⑵、再查契約當事人之一方遲延給付者，經他方當事人定相當期限催告其履行而不於
期限內履行時，按諸同法第二百五十四條之規定，固得解除契約，惟最高法院四十八年度台上字第四三三號、七十六年度台上字第二一六七號判決亦明白指出：「解除契約以債務人對於構成契約要素之對價關係之債務有不履行，並因此不能達契約之目的時為限，始得解除契約，應為當然之解釋。」，準此，縱使認為上訴人確有遲延完工之情形，由於上訴人遲延之部分並非交付買賣標的物及移轉所有權之主給付義務，而係從給付義務，衡諸契約類型、當事人利益等，系爭從給付義務之違反並未使被上訴人訂約之目的權利受到影響，更遑論使契約目的不達。揆諸上揭判決意旨，被上訴人依民法第二百五十四條解除買賣契約，自不應准許。
３、退萬步言，縱認被上訴人得以上訴人遲延完工為由主張解約，然依據內政部公布之預售屋買賣定型化契約精神，亦須經相當期限即達六個月之遲延，始得為之，是以被上訴人所為之催告解約，顯失公平，並有違誠信，自不生效力：
⑴、按因給付遲延債權人得解除其契約者，依民法第二百五十四條規定，其解除權之
行使，必先經相當期限之催告仍未獲履行時，始得為之；至期限是否相當，則需分別綜觀債務之性質及雙方當事人之利害，並參酌其他客觀事實方可論斷。
⑵、矧本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，賣方於興建過程中，實承受太多不確定
之風險，均非賣方得得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程若稍有遲延，亦屬雙方於簽約買賣時即有預見之可能，此觀本件雙方尚於契約第十條特約以遲延完工之發生原因可否歸責於被上訴人之不同，作為判斷遲延責任之標準，並就遲延完工明定違約金之計算方式。揆諸買賣契約之本質、誠信原則暨雙方之約定真意，預售屋買賣之完工期限固經明定，惟縱有遲延除應計付罰金，亦非當然得逕行解除契約，應須相當期限之經過，買方始有解除契約之權限。
４、最高法院三十八年度台上字第三五號判決意旨：「契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依民法第二百五十四條之規定應定相當期限，上訴人致被上訴人之催告書中僅定一週之期間，而當日該省道路尚未復舊，交通並非便利，其應給付之鐵軌等交通器材，又須經省行政長官之准許始能搬運，限定七日之內取得搬運許可，並蒐集鐵軌一千三百支全部運抵交付，揆諸實際，勢所難能，是其所定履行之期限，顯不相當，自不能借此而謂契約業已合法解除。」；又最高法院六十五年度台上字第一九○五號判決意旨亦指出：「契約當事人之一方履行遲延者，他方當事人苟未定相當期限為履行之催告，非可當然取得契約解除權，經核上訴人與張某所訂之協議書第六條：「乙方（指張某）應負責完成設計並取得建築執照，則衡諸社會一般專家設計四層公寓建圖所需之時間當非旬日內所可完成，而主管建築之機關一般審核發給建築執照之實況，更非於數日之內即能取得，兩者所需時間，絕非十日之內所可完成，甚為明顯，上訴人於六十三年三月二十日委託律師催告張某履行之期限僅定十日，自難認為相當，依法即不能發生解約之效力。」，準此，本件興建過程本曠日費時，非三年二載絕難竣工，況本件工程完工時間之認定，除實際興建完成外，尚需以主管機關核發使用執照為要件，而有關使用執照核發之時限，亦非數日內即能取得，更非上訴人所得掌控，是揆諸實際，被上訴人催告上訴人十五日內完工取得使用執照顯無可能，足見本件被上訴人所定催告履行之期限顯非相當，依法自不生解約之效力。
５、茲據內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項就逾期開工或完工所為之約定：「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十二條違約之處罰規定處理。」；又該契約第二十二條第一段前段亦明定：「賣方違反第十二條第二款及第二十一條第一、二款規定者，買方得解除契約。」。內政部公布之預售屋買賣之定型化契約範本，旨在保護消費者而制定，是以所為約定顯係綜觀預售屋買賣之本質並消費者利益而定，揆諸內政部公布之定型化契約範本意旨以觀，遲延完工達六個月以上之期限，顯為契約解除權取得之相當期限，亦即建商縱有遲延完工，亦需遲延達六個月以上之期限，買方始得解除契約，方符誠信。是以縱認本件上訴人確有遲延完工之情事，迄今遲延時日亦僅一個月餘，就工程施工而言實相當短暫，被上訴人據此為由主張解除契約，其主張顯失公平，並有違誠信，自不生解約之效力。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提完工照片、協議書、委任契約書、判決要旨、預售屋買賣契約書範本、執行命令及執行通知等文件為證，並聲請訊問證人董兆程。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、由被上訴人所提出之系爭土地最新登記謄本及工地照片五紙觀之，足證上訴人
已將系爭土地移轉登記予第三人而陷於給付不能，且違背系爭買賣契約第十六條第一項之約定，以及系爭工地距離完工仍遙遙無期之事實。上訴人提供之照片與被上訴人所提供照片之差別，在於前者係建物外牆部分，後者係建物內裝部分，上訴人只舉出看似貼妥外飾之照片，卻不提室內雜亂無章，完全未達完工階段之情形，應不足採信為已完工。
(二)、被上訴人其餘答辯，均援用原審提出之書狀，並補充下列數項：
１、上訴人雖辯稱「出賣人對出賣之標的物，不以有處分權為必要，就無處分權之物，非不可成立買賣」云云。惟本件雙方於成立買賣時並未約定以不能之給付為標的，且買賣契約成立時上訴人擁有房地產權、契約更明確約定不得有一屋數賣之情事，上訴人如今已將房地產權讓與他人，違約之情灼然明甚。按「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為」，最高法院三十年上字第一二五三號判例意旨可資參照，上訴人既自承已移轉房地產權於後之買受人，則其本身陷於給付不能之事實，應已明確。非惟如此，依前揭判例意旨，被上訴人甚至已失去請求上訴人移轉房地所有權之權能，而僅能請求損害賠償或解除契約。
２、上訴人一再辯稱第三人受讓者非惟房地產權，尚包括本件已預售土地房屋預定買賣契約之權利義務云云。惟查，何謂預售契約全部權利義務？第三人日成鑫公司連最基本之按時完工、按時交屋義務，都已經表明不願依原約履行或賠償了，更遑論其他？何況，債之契約乃基於雙方互信關係而成立，尤其在預售屋買賣契約，買受人非唯考慮房屋之地段、建材、價格等房屋本身條件，必然還要考慮建設公司之信譽、資力、經營實績等等，方能決定訂約，建設公司片面將整個建案盤出，縱然日後買受人仍可取得形式上同一之房屋，但就整體給付內容（包括房屋之品牌，及品牌內涵所表彰之品質）而言，已非買受人締約時所認知及預見之給付，買受人自無接受之義務。
３、關於上訴人片面主張其工地業已興建完工乙節，並非事實，應請上訴人依系爭買賣契約第十條第一項，提出建築主管機關核發之使用執照證明之。關此，上訴人代理人於鈞院八十九年五月十七日準備程序中，亦自承「使用執照還沒有發下來」，而且，眾所週知，十四層大樓在頂樓完成後，內部裝修到接通水電，至少要半年以上，本件工地又有ＡＢＣＤ四棟大樓，何時可順利完工，實不得而知。
４、本件被上訴人亦主張依債務不履行給付遲延之規定，解除系爭買賣契約。按系爭合約第十條明定，系爭房屋應自民國八十七年六月一日起算六百六十個日曆天，即八十九年三月二十一日前完工並取得使用執照，另依合約第十三條第一項及第三項之約定，上訴人於領得使用執照後，即應通知被上訴人辦理交屋，並非如上訴人所言沒有交屋期限，可以無限期拖延之情形。職故，上訴人遲延完工已逾二月，且無法預見何時可完工交屋，被上訴人即以此為由，再次以本書狀向上訴人表明解除契約之意思。
５、上訴人雖辯稱縱然其未能依約如期完工，依約亦僅每逾一日須按買方已繳房地價款萬分之五計算違約金云云。惟按，系爭合約並未明示排除買方另依給付遲延主張解約之民法規定，且依消費者保護法第十一條第二項：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」之規定，本件亦不應剝奪被上訴人依民法給付遲延之規定主張解除契約之權利。次按，系爭合約第十條第二項約定建商遲延責任，僅按日依買方已繳價款萬分之五計罰，顯失公平。以本件而言，房地總價為六百十五萬元，被上訴人已繳六十萬元價款，上訴人每遲延一月，只須給付九千元違約金（600,000X5/10,0 00X30=9,000）（而且日成鑫公司表明其僅承接工地，卻不承接此項債務，承購戶須另行向上訴人請求，但上訴人已無力支付，原證五參照），而被上訴人因上訴人之遲延，必須承擔另外貸屋居住、房屋跌價、勞工低利貸款逾期遭取消（原證七參照）、建材折舊、興建品質惡化及資金不能周轉之種種費用及損失，又怎堪每月僅取得九千元違約金債權，遙遙無期地等待上訴人完工？再比較系爭合約第十五條及十七條第二項之約定，承購戶給付價款稍有遲延，建商即得解約沒收價款，而第十條第二項，建商遲延，承購戶卻僅能請求違約金，顯然已違反平等互惠之原則，因此，由民法第二百四十七條之一：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」消費者保護法第十一條：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則」、同法第十二條：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」之規定，倘系爭合約第十條第二項，可禁止被上訴人依給付遲延主張解約，則因該條約定存在於定型化契約中，對被上訴人顯失公平，應認無效而不予適用，被上訴人仍可依民法給付遲延之規定主張權利。
(三)、另外，日成鑫公司業務經理董兆程於本院八十九年五月三十一日作證可知：
１、上訴人確實有一屋數賣之情形。該證人承認上訴人將「土地所有權及地上的所有建物」均讓渡給訴外人日成鑫公司。
２、至於證人提到上訴人的原訂購戶由其全部承受乙語，並不完全正確，而屬有所保留。蓋日成鑫公司已片面變更原合約條件而強迫被上訴人接受，此請 鈞院參閱起訴狀所附原證五號，其中例如變更之新合約，要修改完工期限及土地過戶時間，原訂完工期限為八十九年三月底取得使用執照，同年五、六月交屋，但日成鑫公司預計八十八年十二月復工，八十九年十一月取得使用執照，九十年一月交屋等，均已片面變更合約重大之期限利益，甚至連逾期賠償或退還已繳價金，原訂貸款成數降低等，日成鑫均稱與其無關。因此，揆其實情，根本就不是「全部承受」，故可知該證人此部分所言不實。
３、證人又稱日成鑫公司願意與新燕公司配合處理遲延給付之遲延責任云云。然而，前述原證五顯示日成鑫公司明明向原訂購戶宣稱遲延責任由上訴人負責，客戶當然有權向上訴人請求賠償云云，況且，被上訴人必須拋棄向日成鑫請求遲延給付賠償之責任，始可換約，如此又怎能稱日成鑫願意與上訴人配合處理呢？被上訴人只有二種不可能併存的選擇，要不向上訴人請求解約退款，要不接受日成鑫之新約，絕無該兩家公司可以「併同」對被上訴人負責之可能，證人所言顯不符實情。
(四)、上訴人代理人又稱「本件是選擇性的概括承受」，則試問被上訴人的選擇權何
在？日成鑫公司選擇有利其本身的部分概括承受，而被上訴人必須以劣於原合約之條件同意，其理何在？如果被上訴人不能對上訴人解除契約，而必須接受第三人以較劣的條件來履行合約，則當初又何必訂立房地買賣合約呢？被上訴人的合約法律保障何在呢？上訴人的主張與理由顯然不符契約公平原則，且違約情形顯著，以被上訴人身為弱勢購屋消費者之立場，自應准許被上訴人解約取回已付款項。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提土地登記謄本、照片五張為證。理 由
一、本件被上訴人主張：伊於八十七年四月二日與上訴人簽訂不動產預定買賣契約書，購買上訴人興建位於台北縣○○鎮○○段之「百年海水正藍」大樓Ａ１棟七樓房地，已配合上訴人之工程進度而繳付買賣價金六十萬元，惟上訴人自八十八年五月底起，因財務狀況不佳，工程陷於停擺，經被上訴人多次洽詢不明，經伊於八十八年十月二十七日委託律師去函上訴人要求限期復工，否則即解除契約，惟上訴人仍無正式回應，嗣於八十八年十一月底、十二月初，伊接獲上訴人及訴外人日成鑫公司通知，謂系爭大樓工地將由日成鑫公司接手續建，伊應配合辦理換約作業，並須無條件同意完工日期由八十九年三月延至八十九年十一月，且同意延後土地過戶時間云云，足見上訴人已無力依債之本旨履約，伊不願接受前揭換約要求，上訴人既將系爭土地轉讓予王世堅、並將系爭未完工之房屋轉讓予日成鑫公司，自已構成系爭買賣契約第十六條第一項所謂「一屋二賣」之事由，伊乃依該契約第十七條第一項前段約定，催告上訴人限期改善無效，爰提起本訴，以起訴狀繕本之送達為向上訴人解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條規定請求上訴人返還買賣價金六十萬元及附加自繳付時起之利息，求為命上訴人應如數給付本息之判決。
二、上訴人則以：伊雖已將系爭大樓營建案移轉予日成鑫公司續為營造，惟依日成鑫公司與伊簽訂之讓渡契約記載，旨在求順利履行伊與承購戶所簽訂之買賣契約，且被上訴人縱不願與日成鑫公司換約，該公司亦允諾配合，仍由伊履行出賣人之全部義務，是不論被上訴人換約與否，系爭房地依約終將以原約定方式興建完成，並移轉予被上訴人所有，自無一屋二賣之情事。上訴人雖因內部業務重新調整，曾於八十八年五月間暫時停工，惟系爭大樓現已復工繼續施作，且已興建完工，並無違約不建拒絕給付之情事，一般預售屋買賣，均於契約上明定完工期限，建商依約固負有如期完工之義務，惟建商就此約定所負之責任，只須於完工期限前完工即可，至於施工期間內，如何安排工期、調度財務，與是否連續施工無涉，縱未依約如期完工，亦僅須負擔遲延完工之責任而已，被上訴人亦不得據此逕行主張解約，況系爭房地之完工期限尚未屆至，暫時停工，並不表示無法如期完工，難謂伊有不賣、不建之情形。再者系爭大樓業已興建完成，經台北縣政府工務局查驗在案，益證伊暫時停工無損被上訴人權益，被上訴人自不得依該契約第十七條規定解約等語置辯。又因被上訴人已依原審之假執行判決聲請強制執行，故另依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為被上訴人應給付六十六萬五千四百二十九元，及自八十九年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
三、查本件被上訴人主張其於八十七年四月二日向上訴人購買系爭房地，兩造訂有系爭買賣契約書，其已配合上訴人之工程進度而繳付買賣價金六十萬元，上訴人自八十八年五月底起，因財務狀況不佳，工程陷於停擺，其曾於八十八年十月二十七日委託律師去函上訴人要求限期復工，嗣於八十八年底，其接獲上訴人及日成鑫公司通知，謂系爭大樓工地將由日成鑫公司接手續建，其應配合辦理換約作業，完工日期由八十九年三月延至八十九年十一月，其不願接受前揭換約要求之事實，業據其提出與所述相符之買賣契約書、發票、律師函、通知書、協議書、工地釋疑說明等文件為證 (見原審卷第八至三十二頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真正。
四、按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力，民法第三百零一條定有明文。又當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純之債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力，最高法院七十三年台上字第一五七三號判例意旨足資參照。本件上訴人雖辯稱伊雖將系爭大樓營建案移轉予日成鑫公司，惟依伊與日成鑫公司簽訂之讓渡契約，被上訴人如不願與日成鑫公司換約，該公司亦允諾配合，仍由伊履行出賣人之全部義務，是以不論被上訴人換約與否，系爭房地終將以原約定方式興建完成，並移轉予被上訴人所有，縱未依約如期完工，亦僅須負擔遲延完工之責任而已，被上訴人不得據此逕行解約，況系爭大樓業已興建完成，無損被上訴人之權益云云，並提出其與日成鑫公司之讓渡契約書及系爭大樓之現場照為證。惟查：
(一)、上訴人與日成鑫公司之讓渡契約書載明：「甲 (即日成鑫公司）、乙 (即上訴
人) 雙方為求乙方之債權銀行為債權債務釐清，順利履行乙方應與承購戶所簽立之預售房屋買賣契約，並釐清乙方與乙方債權銀行之債權債務，爰先行將上開房地讓渡予甲方，嗣再行協調承購戶與甲方換約，以爭取處理時效．．．」等情，有該讓渡契約書可稽 (見原審卷第五五頁）。且證人即日成鑫公司業務經理董兆程於本院審理時證稱：「新燕公司 (即上訴人）與我們簽訂讓渡契約書，將其興建淡水海水正藍案之大樓土地所有權及地上建物讓渡給我們公司，簽約時間是八十八年十一月十九日，我們在與新燕公司簽的讓渡契約內，約定原承購戶與新燕公司的約，我們全部承受，並請原承購戶與我們公司換約，如不願換約，就房子蓋好後，我們公司會同新燕公司把土地及建物一併交給原承購戶」等語 (見本院卷第四五、四六頁）。足見上訴人確已將其因與被上訴人簽訂不動產預定買賣契約所生之權利義務，全部讓與日成鑫公司承受，係屬契約承擔，要無疑義。則揆諸前開規定及最高法院判例意旨，被上訴人既未承認上訴人與日成鑫公司所簽訂之讓渡契約，該讓渡契約對於被上訴人自不生效力。基於債之相對性，契約當事人必須親自履行，上訴人擅將契約權利義務讓與他人，自屬構成違約。
(二)、又上訴人已於八十八年十一月十九日將系爭土地所有權移轉登記予日成鑫公司
法定代理人王世堅所有，有土地登記謄本可憑 (見本院卷第八四至九五頁），並將未完工之系爭大樓讓與日成鑫公司，復有前開讓渡契約書可考 (見原審卷第五五至六○頁），足見上訴人確已將系爭房地分別轉讓日成鑫公司及其法定代理人王世堅，自已構成其與被上訴人所訂不動產預定買賣契約第十六條第一項所謂「一屋數賣」之情形，顯已影響被上訴人之權益，自屬可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人於八十九年一月十四日以存證信函催告上訴人於五日內改善，上訴人逾期未見改善，有該存證信函可按 (見原審卷第三一、三二頁)，則被上訴人依該不動產預定買賣契約第十六條第一項、第十七條第一項前段約定解除系爭不動產預定買賣契約，即屬有據。
(三)、再者，債之契約乃基於兩造互信關係而成立，尤其在預售屋買賣契約，買受人
非唯考慮房屋之地段、建材、價格等房屋本身之條件，且必然考慮建設公司之信譽、資力、經營實績，方能決定訂約與否。是以簽訂預售屋買賣契約後，建設公司與第三人簽訂讓渡契約，將整個建築個案轉讓，就整體給付內容而言，已非買受人締約時所認知及預見之給付。換言之，上訴人退出系爭建築個案，已使系爭不動產預定買賣契約履行之基礎發生動搖，雖日成鑫公司同意系爭房地興建完成後，願協同上訴人將之移轉與上訴人，然此並非被上訴人締約時同意接受之給付。況上訴人既已失去系爭房地之產權，僅存日成鑫公司及其法定代理人王世堅之承諾而已，被上訴人對於日成鑫公司及其法定代理人王世堅之財力狀況均無所知，於履約過程中，被上訴人仍須繼續繳付各期工程款予已無系爭房地產權之上訴人，卻負擔日成鑫公司及其法定代理人王世堅違約或任意處分系爭房地，或系爭房地遭其他債權人強制執行之風險，倘不准被上訴人解除系爭買賣契約，對被上訴人而言，顯非公平，是以上訴人辯稱伊將系爭大樓營建案移轉予日成鑫公司，無損於被上訴人之權益云云，即不足取。
五、綜上所述，被上訴人依其與上訴人所簽訂之系爭不動產預定買賣契約第十六條第一項、第十七條第一項前段約定解除契約，即屬有據。從而，被上訴人依民法第二百五十九條規定，請求上訴人返還買賣價金六十萬元，及自統一發票所載繳付日即其中八萬元為八十七年三月二十二日、四十八萬元為八十七年四月四日、一萬元為八十七年四月六日、二萬元為八十八年三月二日、一萬元為八十八年五月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，原審為被上訴人勝訴判決，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日
書記官 高 柑 柏