臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第二五八號
上 訴 人 丙○○被上訴人 甲 ○訴訟代理人 李佳穎兼被上訴人 乙○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年三月九日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第七五○號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍拾柒萬壹仟玖佰貳拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、及第二審訴訟費用均由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張與上訴人於民國(下同)八十四年三月間合夥經營得豐不鏽鋼門窗公司（未為設立登記，以下簡稱得豐公司），八十五年十一月間乙○○因案收押台北看守所時，乙○○之父向甲○索取乙○○名義之空白支票及存摺，甲○遂與乙○○協議將得豐公司應收帳款由乙○○帳戶改存入甲○名下帳戶。甲○旋將原存入乙○○帳戶內之得豐公司所收之客票四張提出，並與其餘所收尚未存入之客票一張合計五張（詳如附表編號１至５，其中編號２、３、４、５係自乙○○之帳戶內取出者），於八十五年十二月五日，請上訴人將前揭支票存入甲○在郵局之通儲帳戶下（帳簿局號０７５１０８─８號、帳號０２４７６─３號），詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，不但未將前開支票存入甲○之前開郵局帳戶內，反於同日另至新竹區中小企業銀行南崁分行（以下簡稱新竹中小企銀南崁分行）以自己名義開立活期儲蓄存款三三二０─一０八九五三號帳戶（以下簡稱系爭帳戶）後，將前揭編號１支票存入系爭帳戶內，嗣經甲○發現上訴人未依其指示將前揭支票存入其郵局帳戶而加以質問，上訴人乃將系爭帳戶之存摺、代收票據記錄簿及印鑑交予甲○保管，並佯稱欲申請其名義之支票簿以支付公司貨款等語，以取信甲○，惟並未再前往上班；嗣相隔約二、三天後之八十五年十二月初某日，甲○再告以尚有二張支票欲存入帳戶內，欲請上訴人再返回得豐公司上班，甲○並將附表編號６、７之支票二紙交予上訴人，以示其仍有繼續經營合夥事業之誠意，囑存入上訴人之系爭帳戶，再提領予甲○使用，詎上訴人於同年十二月十二日將如附表編號２至７之支票存入系爭帳戶內辦理託收後，仍基於同前意圖為自己不法所有之概括犯意，亦將編號６、７支票二紙予以侵占入己，並因其存摺、印鑑等尚在甲○手中，無法使用，乃於八十五年十二月二十三日至新竹中小企銀南崁分行，向不知情之該行承辦人員謊稱其存摺及印鑑均遺失，而申請掛失止付並再補發存摺（並同時申請更換印鑑），致該新竹中小企銀南崁分行不知情之承辦人員不察，而准其申請掛失存摺，並補發給予新存摺；上訴人再於八十六年一月十一日至新竹中小企銀南崁分行將系爭帳戶結清，另行開立三三二０─一一一六三四帳號（以下簡稱新開立帳戶），將前已辦理託收尚未到期兌現之支票三張及前己兌現之款項悉數轉存入新開立之帳戶內，再於支票到期後一併領取票款花用，計上訴人共侵占票據金額新台幣（下同）八十五萬七千八百八十五元，上訴人無法律上原因受有上揭利益，致被上訴人合夥事業受有損害，爰依民法第一百七十九條規定請求上訴人如數返還，暨其法定遲延利息。並聲明駁回上訴。
二、上訴人則以其於八十五年十二月十二日將附表編號二至五號之支票存入系爭帳戶時，甲○亦於同日將附表編號六、七支票存入系爭帳戶，故甲○顯為明知並同意上訴人開立系爭帳戶及存入上揭支票，而合夥財產積欠上訴人薪資，故編號六、七號之支票票款係為給付上訴人之薪資，於尚不足給付薪資之情形下，被上訴人明知上訴人之帳戶內存入系爭編號二至五號之支票，亦未為異議，亦即同意該票款為給付予上訴人之退股金，且被上訴人應就上訴人獲有利益之情，應負舉證之責任，否則不得以不當得利請求，又縱有侵占之情事，上訴人亦主張就退股金、薪資及合夥債務三項為抵銷等語，並聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張其與上訴人於八十四年三月間，各出資五十萬元，成立得豐公司，因並未依法向經濟部辦理設立登記亦未為商號登記，其本質為合夥組織，為上訴人所不爭執，堪信為真實。則本件被上訴人主張上訴人侵占合夥事業如附表所示票款，乃本於合夥關係，請求上訴人給付不當得利款，則本件由上訴人以外全體合夥人即被上訴人提起本訴，其當事人適格，合先敘明。
四、被上訴人主張右揭事實，業據提出桃園地方法院（以下簡稱桃園地院）八十七年度易六八一號刑事判決、存簿交易證明為證，並經本院調閱台灣桃園地方法院檢察署八十七年偵字第一０八號卷（以下簡稱偵查卷）、桃園地院八十七年度易字第六八一號卷（以下簡稱地院卷）、本院八十七年度上易字第六七四七號卷（以下簡稱高院卷）在卷可憑，上訴人就其將附表所示之支票存入系爭號帳後，嗣於八十五年十二月二十三日申請更換印鑑，再八十六年一月十一日結清系爭帳戶，另於南坎分行開立新帳戶，將已兌現如附表所示二、三、五、七號支票款及其餘未兌現之支票，悉數轉存新開立帳戶等情並不爭執，惟抗辯稱其並無不法侵占意圖云云。經查：
㈠按不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張
此項請求權成立之被上訴人，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。本件上訴人係於八十五年十二月五日在新竹中小企銀南崁分行開立系爭帳戶，並於八十五年十二月二十三日以印鑑遺失申請更換印鑑，再於八十六年一月十一日結清上開帳戶，另開立新帳戶，並將原帳戶內之款項共四十二萬五千三百四十七元（即含如附表第二、三、五、七支票已兌現之票款）及尚未兌現如附表第一、四、六支票轉至新開立帳戶內，並辦理託收，嗣未到期之支票三紙亦在新帳戶內兌現，此有新竹中小企銀南崁分行八十七年九月十五日竹企銀南崁字第二一八三─二號函、八十七年十二月十六日竹企銀南崁字第二一八三─四號函及其附件即票據遺失．止付．補發申請書、更換印鑑戶名申請書各一紙、印鑑卡三紙及存提款紀錄二紙、新竹中小企銀南崁分行代收票據記錄簿、新竹中小企銀南崁分行帳號三三二０─一０八九五三號活期存款存摺、原印鑑章一枚、上訴人於八十六年一月十一日重新開立之帳號存簿內頁附卷可稽（見地院卷八九至九七頁，高院卷第二七至三七頁）。則上訴人既將甲○交付之支票存入系爭帳戶，嗣又謊稱系爭帳戶之印鑑、存摺遺失，申請補發存摺、更換新印鑑後，而將已兌現之票款暨未兌現支票，悉數轉存入新開立帳戶，並領取據為己有，顯無法律上原因而受有利益。參酌上訴人因侵占合夥如附表所示之票款，已經本院判處有期徒刑一年確定，此有本院調閱偵查卷、地院卷、高院卷可考，益證如附表所示之票款，確係合夥之財產，而為上訴人不法侵占至明。被上訴人主張上訴人有不當得利情事，應可採信。上訴人嗣於本院雖抗辯稱甲○嗣後擅自在代收票據記錄上填載「阿發」「林小姐」、「阿財」、「新莊王小姐」，足證系爭票款非屬合夥財產，固據提出代收票據記錄簿（見本院卷第一二五、一二六頁）。然其僅係甲○為陳明該票款取自何處，尚難依甲○嗣後為此記載，遽以推論該票款非屬合夥財產，況遍閱調閱偵查卷、地院卷、高院卷，上訴人就如附表所示支票，均為合夥應收票款乙節，自受刑事偵查、起訴後，甚至於法院審理時，均未見上訴人有所爭執，核其關乎上訴人是否受有刑責之抗辯，倘系爭支票確非合夥財產，上訴人竟未為此答辯，而遲至判刑確定後，始於本院為此抗辯，顯不合常情，而不足採信。
㈡上訴人雖抗辯稱甲○於八十五年十二月十二日交付編號六、七號支票時，於填載
代收票據紀錄簿時，確知編號二至五號之支票亦於同日記載代收票據紀錄簿上，且編號六、七號支票背面，亦係甲○劃掉乙○○之帳號寫上系爭帳號，足證系爭七張支票乃合夥人同意存入上訴人帳戶，上訴人並無不法所有意圖云云。然甲○於前開刑事案件中已陳證稱：「對是我寫的（按係代收票據紀錄簿最後二行），我後來發現被告（按係上訴人）沒將支票存入我戶頭，他就將他銀行存簿、印章交給我，表示願意由他名義開支票給客戶，我就很放心，後來他又不來上班，為了讓他信任，我將託收的資料記載在他的記錄簿內，打電叫他回來，他後來回來，把最後二張支票帶走（按係編號六、七號支票），我原來和他到銀行開申請支票，我票交給他是要讓他回去託收，後來他做了一天工作又不見了，但他的存摺、印章託收簿都在我手上」（見高院卷第十九頁正、反面）、「（票據紀錄簿）同時連印章一起給我的，拿時裏面存了五張了」（見地院卷第一０二頁反面），是甲○自始即肯認支票託收記錄簿上編號六、七號支票，係其記載託收，且其為記載時，託收簿上已有編號二至五號之支票託收記錄，甲○顯已知悉編號二至五之支票亦係存入系爭帳號，然系爭帳戶之印鑑係存放在甲○處，故而甲○就系爭七張支票存放系爭帳戶內，自無何顧忌，此經甲○於前開刑事案件中陳明甚詳，是故縱如甲○知悉編號二至五號支票，欲存入系爭帳號，或甲○託上訴人將編號
六、七號支票存入系爭帳號，該等支票款仍係合夥之財產，斷難徒憑甲○知悉編號二至五號支票存入系爭帳號，遽以推斷甲○將該支票款係支付上訴人款項，而非屬合夥財產。上訴人聲請訊問證人李秋宜，證明系爭編號二至五之支票背面「丙○○」之背書，均係甲○囑李秋宜書寫上訴人姓名及帳號，託收記錄簿上編號二至五之託收記錄，亦係甲○託李秋宜書寫云云。然證人李秋宜已具狀記載其對系爭案情毫無所悉，此有該信函附卷可考（見本院卷第一五一頁），且經本院囑託桃園地院訊問證人李秋宜，李秋宜仍具狀陳明其就案情毫不知悉，無法作證，亦有桃園地院九十年二月十六日桃院丁民助溫字第一號函附李秋宜信函在卷可憑（見本院卷第一六二至一六八頁），參酌甲○已知悉編號二至五之支票係存入系爭帳號，其並不足以證明系爭票款係甲○欲交付上訴人個人款項，已如前述，上訴人抗辯甲○知悉系爭支票存入上訴人開立系爭帳戶，上訴人顯未侵占云云，洵屬無據。因此上訴人另行請求將附表編號二至七號支票背面，送請鑑定係李秋宜筆跡，亦核無必要，併此敘明。
㈢上訴人雖另抗辯稱系爭票款，係甲○應給付退股款及薪資云云。然此為被上訴人
所否認，且上訴人於前開刑事案中陳明係在十二月（按係八十五年）時向甲○提出退股之要求（見地院卷五十頁），然斯時乙○○尚在押台北看守所，且上訴人亦陳明乙○○當時不在，亦不知悉退股之事（見高院卷第四三頁反面），顯見當時上訴人與其他合夥人尚無從辦理結算事宜，甲○亦無從自行決定讓上訴人退夥。參酌倘系爭款項係甲○給付上訴人退股款項及薪資，上訴人自無可能將系爭帳戶之印鑑章交付甲○保管，且甲○於知悉上訴人將系爭款項存入上訴人自行開立系爭帳戶時，甲○亦應將系爭帳戶之印鑑章、存簿交還上訴人，俾上訴人自行領取，甲○核無再行留存上訴人印鑑章、存簿之必要，然上訴人不僅未將系爭帳戶之印鑑章、存簿取回，仍交由甲○保存，嗣後又於八十五年十二月二十三日，明知印鑑章由甲○保管中，竟謊報印鑑章遺失為由，申請更換印鑑章、補發存摺後，復於八十六年一月十一日將系爭票款悉數結清，足證系爭款項確非甲○交付上訴人退股款及薪資。
㈣再者，乙○○雖於本院陳明上訴人之薪資為三萬元，後來調到六萬元（見本院卷
第五九頁），惟乙○○嗣後已補陳「所謂薪水調高至六萬元，這是丙○○建議的，他說如不調整，他就不做了，當時我因案在押，甲○告訴他，如要調薪，必需三人同意才可以，後來並沒有調」（見本院卷第八九頁），而被上訴人雖末能提出給付薪資之證明，然上訴人於前開刑事案件中已陳明：「在合夥時每月只有領三萬元薪水，但我之前在別處每月是五萬五千元，『薪水有一直領到離開時為止』．．．合夥前有講好每月領三萬元，後來經過一年，都沒有做帳，後來是甲○說要給我薪水，補足每個月和五萬元差距．．．（如果按此期間算差額）四十四萬元，但他還沒有補足」（見高院卷第四三頁），足見上訴人在合夥期間已領訖三萬元薪津至明。上訴人於本院抗辯另稱被上訴人並未給付薪津，因此上訴人均未申報薪資所得稅，固有財政部台北市國稅局士林稽徵所八十九年十一月四日財北國稅士林徵字第八九００九五二三號函附卷可證（見本院卷第一三六頁），然被上訴人主張其給付薪津均係給付現金，且綜合所得稅之申報，原係屬上訴人自行申報填載之資料，核無證據力，既不得據為上訴人未領取薪津之證明，且與上訴人於前開刑事案件中所陳不符，此部分自不能為有利於上訴人之認定。至上訴人抗辯其薪津為六萬元部分，此為被上訴人否認，且上訴人於前開刑事案件中均未曾提及（僅陳明甲○要補足五萬多元差距），參酌上訴人於前開刑事案件中抗辯系爭票款五十萬元為退股金，其餘卅五萬餘元為甲○補償其每月薪資差額二萬元云云，但若依此計算，該差額應為四十四萬元而非卅五萬餘元（見高院卷第四三頁），是依上訴人所述，系爭票款金額均與其所陳退股金、薪資差額不符，足見上訴人所述不實。上訴人請求調新莊郵局甲0000000-0帳號，核無必要，附此敘明。
㈤綜上，被上訴人主張上訴人侵占如附表支票所示合夥財產，應可採信，上訴人抗辯該票款係合夥應給付之退股款、薪資款云云，不足為採。
五、另按合夥人經開除而退夥，合夥人之開除，以有正當理由者為限，且應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，民法第六百八十七條、第六百八十八條分別有明文規定。本件上訴人將應屬合夥之票款侵占入己，不得謂無開除之正當理由，其他合夥人即被上訴人全體同意將上訴人予以開除，並以書狀繕本之送達為開除之通知，依前開規定上訴人即因而退夥。再者，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第六百八十九條定有明文。本件上訴人既已經被上訴人開除退夥，則被上訴人自應依前開規定結算合夥財產損益。查，被上訴人並未能提出系爭合夥事業之帳冊，據以證明系爭合夥事業之財產為何，但依乙○○自陳：「當初我們合夥各出資五十萬元，整地花了壹佰多萬元，同時也買了機器，上訴人侵占八十幾萬元之票款，本來這些錢是要支付廠商之貨款，因他的侵占，致無法支付廠商貨款，後來是由甲○及我出獄後自己想辦法去付的」（見本院卷第一百三十一頁），即被上訴人雖陳明合夥事業，已無財產，惟被上訴人就系爭票款係應支付廠商貨款，既未能舉證證明，則該款項自應認係上訴人退夥時所剩餘之財產，茲上訴人退夥，則被上訴人自應按出資額比例抵還三分之一即二十八萬五千九百六十二元（元以下捨五入），上訴人主張抵銷此部分金額，應屬有據。此外，上訴人復未能證明其於退夥時，仍有其他財產可供分配，上訴人抗辯其出資額五十萬元應全額抵銷，於上開應准許部分外，自不足為採。至系爭合夥事業並未積欠上訴人任何薪津或債務，已如前所述，故而上訴人主張抵銷薪資、或其他債務云云，亦無可取。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人侵占合夥票款八十五萬七千八百八十五元，如附表所示，應可採信。上訴人抗辯該款項係其退股款、薪津款云云，不足為採。則上訴人受領如附表所示票款既無法律上原因，且受有利益，被上訴人依不當得利返還請求權請求如數返還，及自支付命令繕本送達即八十八年四月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算法定遲延之利息，原屬有據，惟經上訴人抗辯抵銷二十八萬五千九百六十二元部分，係被上訴人應給付上訴人退夥應分配款應予准許抵銷後，被上訴人請求上訴人給付五十七萬一千九百二十三元（000000-000000=571923），及自八十五年四月十七日起算至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不一一贅述。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 一 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 蘇 芹 英右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
書記官 黃 愛