臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第二五九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 郭疆平律師被 上訴 人 乙 ○ 住台北縣新店市○○路○段廿五號訴訟代理人 詹益煥律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三八三二號第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回「被上訴人應容許上訴人通行如附圖所示之一號碎石道」及該部分假執行之聲請與訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應容許上訴人通行如附圖所示之一號碎石道。
被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段磺窟小段十一地號土地上如附圖所示大門口位置之大門開啟，讓上訴人通行。
第一審（原訴部分除外）與第二審訴訟費用及新訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。
㈡、右開廢棄部分，被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段磺窟小段十一地號土地上如附圖所示大門口位置之大門開啟，讓上訴人通行，並應容許上訴人通行如附圖所示之一號碎石道。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：
㈠、上訴人自民國（下同）八十年起，即開始利用車輛通行一號碎石道及大門，被上訴人以大門如不管制，對於治安有危險云云，不讓上訴人通行，實屬無理。
㈡、被上訴人讓陌生遊客自由進出如附圖所示一號碎石道（以下簡稱一號碎石道）與大門，卻不讓上訴人通行，乃故意妨害上訴人之通行權。
㈢、過水泥橋後通往上訴人土地及農舍之山路，是兩造及訴外人劉勇三共同出資興建，並非被上訴人一人所有，上訴人通行自己出資興建之道路，安危本由上訴人自行負擔。
㈣、上訴人土地為保安保護區及農業區，用以造林、種植竹木等，並得蓋農舍或為原有合法建築物之拆除後改建、新建、增建與修建，上訴人若不能利用車輛通行一號碎石道，實難使上訴人所有廣達四萬三千一百七十三平方公尺之袋地達到物盡其用之目的。
㈤、被上訴人能在其保安保護區內之土地經營遊樂區，而與該土地相鄰之上訴人土地，則只能單純荒棄，不能積極地用以從事造林涵養水質，實屬不公。
㈥、行使鄰地通行權，其對象不以鄰地所有權人為限，一號碎石道所經過之土地均係被上訴人所管理使用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提開路費用分擔表、塗潭里里長及里民出具之證明書、調解不成立證明書、台北縣新店市公所八十九年四月十五日八九北縣店建字第一三三二０號函、八十六年度獎勵私有林造林種苗無償配撥申請書、八十六年度獎勵私有林造林種苗無償配撥申請具領清冊等影本各一件為證。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：
㈠、八十五年間上訴人大肆購買附近之一二七等地號共八筆土地，並於八十五年一月三日登記取得所有權，應受八十三年五月二十七日公布施行之水土保持法管制。上訴人所有山坡地範圍愈大，愈多山路可供通行，並無不能為通常之使用。
㈡、一號碎石道為私有農路，其出入口為私有道路，非法定既成巷道。
㈢、上訴人所有土地固無道路可供車輛通行，惟上訴人之土地為林地，祇得造林，其請求通行一號碎石道，應無必要。
㈣、保安保護區之土地，以供涵養水源、防止砂土崩塌為主，上訴人主張之種樹、造林，非經台灣省政府核准不得為之，且上訴人之土地原即森林，亦無種樹之可能。
㈤、上訴人農舍旁之土地已剷為平地闢為廣場，附近土地種有檳榔，花卉，包括抵達該農舍之崎嶇碎石山路悉經上訴人擅自墾殖或設置工作物，已嚴重破壞地形、改變地貌。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本十份、面積總計表一紙、地籍圖謄本一紙等件影本為證。添理 由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人：「應將坐落台北縣新店市○○段磺窟小段十一地號土地上如附圖所示大門口位置之大門拆除，並應容許上訴人通行如附圖所示之一號碎石道」。原審駁回其請求後，其提起上訴，於八十九年四月十七日之上訴狀中聲明：「原判決廢棄，改判被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段磺窟小段十一地號土地上如附圖所示大門口位置之大門開啟，讓上訴人通行，並應容許上訴人通行如附圖所示之一號碎石道」，又於八十九年八月二十四日之辯論意旨狀變更聲明為：「原判決廢棄，改判確認上訴人就原審判決附圖所示之一號碎石道有通行權，被上訴人並應容許上訴人通行如該附圖所示之大門」，復於八十九年十月十七日之言詞辯論期日變更聲明為：「原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。右開廢棄部分改判被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段磺窟小段十一地號土地上如附圖所示大門口位置之大門開啟，讓上訴人通行，並應容許上訴人通行如附圖所示之一號碎石道」。
二、按「被上訴人於第一審以上訴人違約為由，請求賠償損害，至在原審主張契約已解除，請求返還價金，自不得謂非訴之變更，原審似認其訴之變更為合法，被上訴人在第一審原訴之訴訟繫屬，即應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，此際，原審僅得就變更之新訴審判，乃原審見未及此，竟為維持第一審就原訴已失效力之裁判之判決，自難謂合。」（最高法院七十一年台上字第四○一四號判例意旨參照）。「原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判。」（最高法院六十五年台上字第二一八三號判例意旨參照）。查本件上訴人於原審起訴時請求被上訴人：「應將坐落台北縣新店市○○段磺窟小段十一地號土地上如附圖所示大門口位置之大門拆除，並應容許上訴人通行如附圖所示之一號碎石道」，原判決駁回上訴人於原審之訴，上訴人於本院言詞辯論期日，基於主張本件通行權之同一基礎事實，變更聲明為請求被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段磺窟小段十一地號土地上如附圖所示大門口位置之大門開啟，讓上訴人通行，並應容許上訴人通行如附圖所示之一號碎石道，關於上開「將大門拆除」與「將大門開啟，讓上訴人通行」之聲明，二者請求之行為態樣不同，核屬訴之變更，被上訴人雖不予同意，惟依修正後之民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、同法第二百五十五條第一項第二款規定，並無不合，仍應准許，則本件上訴人在第一審原訴之訴訟繫屬，已因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，已因合法的訴之變更而當然失其效力，本院僅得就變更後之新訴即請求被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段磺窟小段十一地號土地上如附圖所示大門口位置之大門開啟，讓上訴人通行部分審判。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊所有坐落台北縣新店市○○段磺窟小段一二七、一二八、一
二九、一三０、一四二、二八、二九、三０、二六、二六─一地號等十筆土地（面積共四三一七三平方公尺），為周圍土地所圍繞，與公路（即新店市○○路）無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而有通行被上訴人有利用權之一號碎石道以達公路之必要，詎被上訴人將該通道以鐵門加鎖封堵，不讓上訴人通行，爰依民法第七百八十七條第一項規定，以伊土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，為通行周圍地以至公路，而求為判決被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段磺窟小段十一地號土地上如附圖所示大門口位置之大門開啟，讓上訴人通行，並應容許上訴人通行一號碎石道。
二、被上訴人則以：一號碎石道所經過之土地為同小段十一、十三之一、十三、十三之二、山溝、十五之一、十五、六之二一地號等，僅其中十三之二、十五之一地號土地為被上訴人所有，十一、十三地號土地係伊先父游乾隆向陳永成祭祀公業承租，游乾隆八十一年九月十四日過逝，由伊與兄弟姐妹共十人繼承取得租佃使用權，十三之一地號無租佃關係，山溝為台北市瑠公農田水利會管理，十五地號為訴外人即伊配偶游高美惠所有，六之二一地號為國有，由國有財產局管理，伊僅有部分土地之所有權，且十一、十三地號土地之租佃使用權因繼承取得，尚有其他公同共有人，又一號碎石道之大門，為六十三、四年間伊先父游乾隆所設置，游乾隆過逝後，由伊與兄弟姐妹共十人繼承取得，為公同共有關係，公同共有權之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體同意，伊並無權同意上訴人有通行權，上訴人僅以伊一人為被告而起訴，為當事人不適格，又該碎石道係伊先父所築，並非既成道路，況如附圖之二號枕木步道，已足供上訴人通行之用，並無使用該碎石道之必要，且上訴人之土地為水源特定區計劃之保安保護區，應經核准方得使用，為避免上訴人違法開發使用，亦不應同意其通行該碎石道等語，資為抗辯。
三、上訴人主張伊所有右開十筆土地，與公路無足供車輛通行之道路，已據上訴人及被上訴人提出土地登記謄本（見原審外放證物、本院卷三六至四五頁）、被上訴人提出地籍圖謄本（見本院卷四七頁）為證，並經原審及本院履勘現場無誤，有勘驗筆錄（見原審卷四十至四一頁、本院卷五八至五九頁）在卷足憑，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。又一號碎石道寬約二至四公尺，直線長度約一百六十五公尺，可通行車輛，於六十三、四年間由上訴人之父所設置，經過台北縣新店市○○段磺窟小段十一、十三之一、十三、十三之二、十五之一、十五、六之二一地號及山溝等土地；二號枕木道寬約一公尺多，直線長度約三十五公尺，坡度較陡，僅能步行，係上訴人於八十六年間向台北縣新店市公所申請在他人私有之土地上開築，經過之土地為同小段十三之六、十三之七地號土地等情，為兩造所不爭執，且有原審勘驗筆錄、台北縣新店地政事務土地複丈成果圖及兩造提出之照片（原審外放證物）在卷可稽，亦堪信實。而一號碎石道所經過之多筆土地，非被上訴人一人所有，被上訴人曾辯稱非其所有部分，並不具任何使用權源云云，但嗣於本院言詞辯論時自承該碎石道經過之土地，或因伊個人所有（同小段十三之二、十五之一地號）、或因伊先父承租由伊繼承租賃權（同小段十一、十三地號）、或因伊先父徵得地主同意開路，由伊繼承使用（同小段十三之一地號及山溝）、或因伊先父在未登錄之公有土地上開路，由伊繼承使用（同小段六之二一地號）、或因伊之配偶游高美惠所有土地，伊也可以使用（同小段十五地號），故整條碎石道伊都可以利用，且碎石道通往公路之大門，於伊先父在世時就有了，目前係由伊及哥哥在利用等語（見本院卷一一三至一一四頁八十九年十月十七日言詞辯論筆錄），堪認上訴人主張該大門及碎石道歸被上訴人管理使用，被上訴人有利用權等情，應足採取。惟上訴人主張被上訴人應開啟該大門讓上訴人通行及容許上訴人通行該碎石道，被上訴人則以前詞置辯，是以本件應審究者厥為：上訴人僅以被上訴人為被告而起訴，其當事人是否適格？又上訴人主張右開通行權，是否必要及適當？爰析述如下：
㈠、按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第七百八十七條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹（最高法院七十九年度第二次民事庭會議決議參照）。故主張通行權之對象不以鄰地所有權人為限，對於鄰地之利用權人亦得主張之。本件被上訴人辯稱其僅就一號碎石道經過之部分土地有所有權，無權同意上訴人通行一號碎石道云云，惟依前述，被上訴人既自承對一號碎石道確有利用權，則上訴人對其主張通行權，自無不合。
㈡、次按「上訴人係主張柳州街六十五號一樓房屋為被上訴人所有，該房屋內原設有公共走道，上訴人對該走道有通行權，詎被上訴人擅將該走道封閉，妨害上訴人之通行權，乃基於通行權之作用，請求被上訴人清除上開走道中之障礙物，以供上訴人之通行。是依上訴人起訴之事實，上訴人及被上訴人既為該紛爭權利或法律關係之主體，則上訴人以被上訴人為被告，提起本件訴訟，其當事人均屬適格」（最高法院七十九年度台上字第一七七九號判決意旨參照）；又「請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要」（最高法院七十六年度第七次民事庭會議決議參照）。是對於共有土地主張通行權，以否認通行權之共有人為被告已足，無須以共有人全體為被告。本件被上訴人雖辯稱同小段十一、十三地號土地之租佃使用權及一號碎石道之大門，均由其與兄弟姐妹共十人繼承取得，為公同共有人，上訴人僅以其一人為被告而起訴，為當事人不適格云云，惟查，上訴人係以否認伊主張之被上訴人為被告提起本件行使通行權之訴訟，縱被上訴人僅為共有人之一，亦屬當事人適格，被上訴人所辯僅以其一人為被告而起訴，係當事人不適格云云，即非可取。
㈢、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（民法第七百八十七條第一項、第二項參照）。又民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院五十三年度台上字第二九九六號判例意旨參照）。本件上訴人申請開設之二號枕木道，坡度較陡，僅能步行，上訴人所有右開十筆土地，與公路無足供車輛通行之道路等情，為兩造所不爭，已如前述，惟上訴人主張伊有通行被上訴人有利用權之一號碎石道以達公路之必要，則為被上訴人所否認，辯稱二號枕木步道已足供上訴人通行之用，並無使用該碎石道之必要云云。經查，上訴人000年0月0日生，已滿六十五歲，有土地登記謄本（見本院卷三六至四五頁）可稽，已屬老年，為到達其土地上之農舍，需經崎嶇之山路，業經本院履勘現場屬實，有勘驗筆錄（見本院卷五八至五九頁）足憑，故上訴人主張伊空手步行上山，即須約二十分鐘方能達到伊之農舍等語，應堪採信，則以上訴人之年齡，進出該農舍如無車輛代步，實屬不便。又上訴人所有右開土地地目均為林，其中較靠近公路之同小段一二八、一二九地號土地屬台北水源特定區計畫之保○○○區○○○段○○○○號土地則為保安保護區，惟有部分土地屬農業區，該農業區須俟界樁公告及逕為分割始能確定，該界樁正委由內政部土地重劃工程局測定中等情，亦有經濟部台北水源特定區管理委員會八十九年一月二十九日經（八九）北水一字第六０六號函及附件「台北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第一次主要計畫通盤檢討）書」（以下簡稱「台北水源特定區計畫書」）（見原審卷一０一、一０二頁）可憑，而依該「台北水源特定區計畫書」規定，保安保護區內土地，以供涵養水源，防止砂土崩塌為主，其土地經臺灣省政府核准，得為造林，及撫育更新、造林、障礙木之採伐等行為，農業區內土地，以作為農業使用為主。故上訴人主張其所有之土地雖為保安保護區及農業區，得用以造林、種植竹木等，為載運器械、植栽、肥料及工人等有利用車輛通行周圍地以至公路之必要等語，亦堪信實。再者，上訴人所有右開十筆土地，面積達四萬三千一百七十三平方公尺，有被上訴人提出土地登記謄本及面積總計表（見本院卷三六至四六頁）可按，上訴人所有右開土地上建有一戶農舍，農舍附近有上訴人種植之檳榔樹、竹子、花卉等，已經本院履勘現場無誤，復有勘驗筆錄（見本院卷五八頁）足憑，且原則上，上訴人的土地都是林木等情，亦為兩造於本院言詞辯論時所不爭執，上訴人自有運輸農產品及林產品之必要，若以步行為上開保安保護區及農業區之經營，顯有困難且不能為該等土地之通常使用，故客觀上即有使用車輛通行周圍地以至公路之必要，被上訴人所辯僅可步行之二號枕木步道已足供上訴人通行之用云云，並非可採。
㈣、如前所述，一號碎石道可通行車輛，該碎石道通往公路之大門及該碎石道係由被上訴人管理使用，惟上訴人主張被上訴人應開啟該大門讓上訴人通行及容許上訴人通行該碎石道，被上訴人則以該碎石道非既成道路，且為避免上訴人違法開發土地云云為由，而不予同意。查被上訴人固辯稱一號碎石道為私有農路，其出入口為私有道路且非供公眾通行使用云云，並提出台北縣新店市戶政事務所八十五年十二月六日（八五）新店戶字第二八九四五號函（見原審卷一０六頁），以證明該碎石道經行政機關認定非屬公眾通行之既成巷道，惟該碎石道確係現成可供車輛通行之道路無誤，且除該碎石道外，上訴人並無其他可供車輛通行以達公路之道路，已如前述，是上訴人行車自有通行該碎石道之必要。而該碎石道現供被上訴人及伊哥哥游溪火通行及由被上訴人經營長青谷遊樂區，供遊客進出使用等情，為兩造所不爭，且有上訴人提出之照片（原審外放證物）可按，該碎石道既已供多人進出使用，則以現成之道路供上訴人使用車輛通行周圍地以至公路，不必再取鄰地開闢道路，應屬擇周圍地損害最少之處所及方法為之，符合經濟及便利之原則，故上訴人請求被上訴人容許伊通行該碎石道，應屬適當。況上訴人主張被上訴人曾同意伊利用車輛通行該碎石道及大門等情，經證人王永成於原審履勘時證述無訛，且有上訴人提出當地塗潭里里長及里民證明上訴人曾人車通行該碎石道之證明書（見本院卷七四頁）可稽，被上訴人否認其情，委不足取，則被上訴人再容許上訴人通行，亦無不便。至於上訴人請求被上訴人開啟大門，並非要求拆除，被上訴人仍有門禁，應不生管理使用道路及土地之困擾。又被上訴人雖指上訴人意圖違法開發土地，惟對於上訴人違規使用土地有無被取締，則自承：「他只是計畫要養雞、鴨而已，沒有養雞、鴨的事實等，不可能會被取締」等語（見本院卷一一五頁八十九年十月十七日言詞辯論筆錄），是其所指上訴人違法開發土地，並無實據，況縱上訴人確有違法開發土地之實，亦屬行政管理上應否取締之問題，與上訴人得否行使通行權無涉。故上訴人因伊所有右開土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，請求被上訴人就其管理利用之大門及一號碎石道，開啟大門，讓伊通行，並應容許伊通行該碎石道，於法有據，應准許之。
四、綜上所述，上訴人依民法第七百八十七條主張被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段磺窟小段十一地號土地上如附圖所示大門口位置之大門開啟，讓上訴人通行，並容許上訴人通行如附圖所示之一號碎石道，為有理由，應予准許。關於上訴人於原審請求「將大門拆除」即原訴部分，由於訴之變更，已因撤回而終結，雖經原審裁判，但因合法訴之變更而當然失其效力，本院僅須就變更之新訴「將大門開啟，讓上訴人通行」為判決。至原判決駁回上訴人請求被上訴人應容許上訴人通行如附圖所示之一號碎石道，尚有未洽。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並與新訴「將大門開啟，讓上訴人通行」部分，判決如主文第二、三項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴及變更之訴均為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 蕭 忠 仁右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三 日
書記官 陶 美 玲