臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第三十號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林首愈律師被 上訴 人 甲○○ 住台北縣汐止市○○街○○○巷○號三樓右當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十六日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四六四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣台北地方法院。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回或發回原審更為審理。
二、陳述：㈠上訴人住所設在台北市○○區○○里○○○鄰○○街○段二○九之五號三樓，
而原審之言詞辯論期日通知書竟向非住所之台北市○○路○○○巷○號送達，縱如係寄存送存在桂林派出所，亦非合法之送達，應不生送達之效力，原審遽依被上訴人之聲請而為一造辯論判決，其訴訟程序有重大瑕疵。
㈡上訴人為民國四十七年次，六十七年間甫出校門，毫無經濟能力，有關切結書
事宜，均係父母親謝賴賜與謝高玉葉與被上訴人夫婦交涉。上訴人向被上訴人買受台北市○○區○○段二小段第八八四地號土地應有部分四分之一．及坐落其上建號一四六六號門牌號碼為台北市○○街○○○巷○號三樓房屋（以下簡稱系爭房屋），已交付定金新台幣（下同）六十萬元，另五十萬元價金亦在代書處交付與抵押權人張陳寶貴，並交付系爭房屋予上訴人，詎被上訴人竟利用家父母不識字設下騙局，製作不實之買賣契約契約書，且代書於事後亦去向不明，致過戶及抵押權均未塗銷。
三、證據：提出切結書、電費、房屋稅單、里長證明書各乙件。並聲請訊問證人張陳寶貴。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人之判決書係前往寄存之派出所領取，而卻主張未收到原審言詞辯論通知書，有違經驗法則，應不足採。
㈡上訴人提出之定金收據，記載付定金人為上訴人及謝賴聰，並非上訴人之父母
，且該收據並無買賣標的物之記載，並不能證明係購買系爭房地。且上訴人提出之電話費收據及黃紫雲之房屋稅收據影本，亦無從證明兩造就系爭房屋有買賣契約及點交之事實。
㈢縱使兩造間有買賣關係存在，亦因已逾十五年，請求權已罹於時效而消滅，上
訴人就被上訴人所有之系爭房地所登記之抵押權，亦因已屆滿二十年，其抵押權已消滅，被上訴人亦得依法得請求塗銷。
丙、本院依職權向臺北市政府警察局萬華分局調閱桂林派出所司法文書送達登記紀錄及全戶戶卡及查詢上訴人居住設籍地情形。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
二、本件上訴人居住台北市○○區○○里○○街○段二０九之五號三樓，台北市○○路○○○巷○號僅為上訴人設籍址，此有台北市政府警察局萬華分局八十九年四月十二日北市警萬分戶字第八九六一三四００００號函附卷可稽，詎被上訴人於第一審提起本件訴訟時，竟將被上訴人之地址誤列為台北市○○路○○○巷○號，原審於八十八年十一月二十六日之言詞辯論通知書，向該址為送達，並寄存於台北市萬華分局桂林派出所。查該址既非上訴人之住居所、事務所或營業所，縱寄存於桂林派出所，揆諸民事訴訟法第一百三十六條第一項，第一百三十七條第一項規定，該項送達，即難謂為合法。是上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，原審遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 陳 筱 珮法 官 蘇 芹 英右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十九 日
書記官 黃 愛