台灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第三六七號
上訴人即被上訴人 丙○○訴訟代理人 康勝男律師被上訴人 甲○○ 住台北市○○路○○巷○號三樓被上訴人即上訴人 建弘建設股份有限公司 設台北縣板橋市○○路○段一七兼法定代理人 乙○右三人共同訴訟代理人 吳宏山律師複代理 人 方錦源律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月九日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第五七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人丙○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應給付上訴人丙○○新台幣貳拾柒萬捌仟元及自八十七年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人丙○○之其餘上訴駁回。
上訴人建弘建設股份有限公司及乙○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人建弘建設股份有限公司及乙○連帶負擔百分之四十，由被上訴人甲○○負擔百分之三十，餘由上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人丙○○方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：㈠原審判決第二項不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人甲○○、建弘建設股份有限公司及乙○應連帶給付上
訴人新台幣貳拾柒萬捌仟元，及自民國八十六年七月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢右開廢棄部分第一審及第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、答辯部分：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決相同者，予以引用外，補陳略稱：
一、訴外人金固特建材公司之營業項目不及營建業，該公司之變更事登記卡影本業經被上訴人於原審陳送在案，且上訴人等就其系爭工地餘屋之銷售，仍以「新樓中樓，高人一等，年青の最愛，讓您美夢成真」等標題大肆廣告，該項海報並經被上訴人於原審庭陳在卷，凡此不啻足認被上訴人另由金固特公司簽約從事夾層屋之二次施工，乃為掩人耳目之舉，其為迂迴方法冀圖脫免其應負之責任而已，所謂金固特公司不過為上訴人之人頭，否則，該項餘屋事前未經消費者訂購，何人與所謂之金固特公司簽約從事夾層屋之施作？何人給付夾層屋之工程費用？亦可認上訴人等之視法律為無物，玩弄消費者於股肱之間，從而，其所謂證人游祥耀等人，所為之證言如何能信，原審予以指駁認事用法並無違誤，乃上訴人猶執詞狡辯，亦無足取。
二、按「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」最高法院著有二十九年上字第一六四○號判例可稽。本件被上訴人即上訴人乙○被訴詐欺一案，雖經鈞院八十八年度上易字第四七八九號刑事判決無罪確定，然揆之上揭判例意旨，其不得拘束本件民事訴訟。況細繹其判決意旨係以買賣契約並無給付夾層屋之約定，因認其無詐欺之犯意，但並不否定被上訴人乙○等有違反公平交易法第二十一條規定及該項不實廣告之內容致使買受人主觀上有所誤認之事實，足認該項刑事判決不得據為否定上訴人請求權之依據。
三、本件上訴人所據為訴訟標的係被上訴人違反公平交易法第二十一條及消費者保護法第二十二條，依公平交易法第三十一條、第三十二條、消費者保護法第五十一條及民法第一百八十四條第二項為請求權之基礎，從未主張兩造之契約曾有夾層屋給付之約定，且依民事訴訟法第二百八十一條規定，法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。被上訴人等為專門職業之建築商，可期待其知悉各項建築法令，對「夾層」建築法令上規範應知之甚詳，從而其在規劃設計系爭建物並請領建築執照之過程，應該有能力且可期待其控制、避免系爭建物日後二次施工興建夾層屋可能違反建築法令之危險，然而卻一方面以廣告極力強調系爭建築物具有得合法興建夾層屋之特性，並以此作促銷重點；他方面又在房屋買賣契約中，將其專業知識與技術上所能控制、避免之危險，利用定型化契約條款轉嫁由消費者負擔，無異係使「消費者負擔非其所能控制之危險」，該定型化條款顯然「違反平等互惠原則」（消費者保護法第十二條第二項、該法施行細則第十四條），本件系爭房屋容積率，根本無法施作夾層，為被上訴人等所自承，則除非被上訴人等於契約中明示『本房屋容積率已滿，無法施作夾層，若須施作將依建築法令予拆除，買受人應自負其責。』等明顯、易見讓上訴人一望即知之語句，予以排除消費法保護法第二十二條之適用，乃被上訴人等竟以迂迴之方式於契約附件（九）委託施工協議書另由人頭公司金固特防火建材有限公司施作夾屋工程，仍不足以排除廣告中特別強調之「買一層享受二層」、「挑高四米二，宛若樓中樓」效用，是以被上訴人固無依約交付夾層屋之義務，但其有「交付得合法施作夾層屋建築物」之義務，乃被上訴人猶汲汲營營於建築執照無合法夾層之記載、兩造並無交付夾層屋之約定、其無交付夾層屋之義務及上訴人知其為二次施工云云，即屬無據。
四、被上訴人等就系爭夾層屋之成本為何，與本件之爭點無關，亦非一般購屋消費者於購屋前予以推究之事實，況其為自說自話，其所謂上訴人以此心態購買系爭房地也者，上訴人茲否認之，亦無足取。
五、上訴人即被上訴人建弘公司因不實之廣告經行政院公平交易委員會認定違反公平交易法第二十一條規定，業如前述，上訴人因受其詐欺行為而訂立系爭房地買賣契約，並為鈞院八十八年度上易字第四七八九號刑事判決所是認，其為因侵權行為對於上訴人取得價金債權，上訴人自得依民法第一百九十八條規定拒絕再予給付價金，是以被上訴人等委請吳宏山律師以台北興大郵局第五一０號、十一號及一四二號存證信函催告給付價金及解除契約即屬無據，從而，系爭買賣契約即不因該函之送達而解除，其所謂上訴人以書狀繕本之送達作為解除契約之意思表示為無解除之標的云云，即無足採。
六、被上訴人等依消費者保護法第二十二條規定應確保廣告內容之真實，其對上訴人所負之義務不得低於廣告之內容，本件被上訴人就其廣告內容及現場樣品屋均有夾層屋之設計，迭經其自認在案（參見八十九年九月十四日準備書狀㈠六），是以被上訴人建弘公司等對上訴人應負有給付合法施作夾層屋之義務，乃法律強制之規定，揆之民法第三百五十五條第二項規定（．．．出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，．．．），被上訴人等仍負瑕疵擔保之責任，詎被上訴人等竟以上訴人有重大過失其不負瑕疵擔保云云，亦無足採。
七、惟查上訴人於八十八年五月三十一日原審言詞辯論意旨狀㈡貳：㈦部分以「．．．．苟認其不足為解除契約之認定，原告亦以本訴狀繕本之送達作為解除契約之通知，．．」該項訴狀繕本業經原審法院送達由被上訴人之共同訴訟代理人收受，其後八十九年一月二十七日言詞辯論意旨狀㈢及同年二月二十四日言詞辯論意旨狀㈣亦同，且上訴人之上開陳述亦經原審判決轉載，觀之原審判決第十頁及第十一頁原告之陳述欄㈦８自明，其解除契約之效力應己發生，況被上訴人甲○○亦與建弘公司共同委託吳宏山律師於八十七年一月十五日以台北興大郵局第一四二號存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，該項存證信函並經上訴人收受，凡此亦經被上訴人於八十七年十一月二十六日原審答辯㈢狀陳送該項存證信函及雙掛號回執在卷可稽（被證十二），矧上訴人與被上訴人建弘公司及甲○○所簽之房屋買賣合約書第一條第三款、第十五條第六款及土地買賣合約書第九條約定，二者應同時履行，亦經兩造分別於原審陳送各該契約書影本在案，乃原審不察，遽以上訴人未向被上訴人甲○○為解除契約之意思表示，據為駁回上訴人對被上訴人甲○○部分回復原狀及不當得利之請求，即有可議。
八、次查，被上訴人甲○○雖為地主，然其與被上訴人建弘公司一起出售房地，對於如何促銷房地俾早日回收投資報酬與建商並無二致，觀之甲○○屢與建弘公司一起委託吳宏山律師對上訴人就本件系爭房地買賣發存證信函自明（參見上開被上訴原審八十七年十一月二十六日答辯㈢狀存證信函），就其以不實之廣告促銷房地實難脫干係，蓋以不實廣告所銷售者並非以房屋為限，其土地部分亦包含之，乃原審不察，遽以甲○○僅為地主，無可能參與房地之銷售云云，據為判決被上訴人甲○○免責，其判決即有判決不備理由之違法。
九、復次，一般建商建屋出售，關於土地部分之價格莫不儘量予以提高，蓋以土地部分不論出售價格如何均以公告現值課徵土地增值稅（參見土地稅法），並不以土地之售價作為課稅之依據，且建設公司就土地部分無須另行負擔營業稅及營利事業所得稅，而房屋部分之售價則莫不盡其所能予以壓低，蓋以房屋部分建設公司須依售價開立統一發票繳納營業稅及所得稅，此乃公眾週知之事實（稅法規定），且系爭房地總價為二百九十二萬元，約定之土地部分價金為一百六十萬六千元，房屋為一百三十一萬四千元，以地主與建商六、四分帳計算（八十九年八月十五日準備程序筆錄），地主所得為一百七十五萬五千二百元，約定之房屋價金其中十四萬八百元仍歸地主取得，是以關於土地部分雖以甲○○名義簽訂契約，然其仍與房屋部分同為建弘公司等被上訴人之所得，換言之，亦為被上訴人共同侵權行為所致上訴人之損害，從而，上訴人自得請求被上訴人連帶賠償，並合併自最後一次繳納價金之日（八十六年七月二十四日）加計利息（民法第二百十三條參照），併予敘明。
十、被上訴人答辯意旨略以：㈠上訴人未敘明上訴之範圍；㈡房屋部分不實廣告與土地無關，土地部分之售價歸甲○○所得，並非建弘公司所得云云。查上訴人之上訴聲明明確，並無範圍不明之情事，詎被上訴人竟以上訴聲明不明確云云，實乃無的放矢，實無足取。且售屋廣告所銷售者包括房屋及土地，並非僅出售房屋者，而上訴人據為被上訴人連帶給付之依據乃為民法第一百八十五條規定，揆之司法院例變字第一號判例，各共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，即行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為，是以上訴人所謂不實廣告與地主無關云云，即無可取。
乙、上訴人建弘建設股份有限公司、乙○及被上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：㈠原判決命上訴人建弘建設股份有限公司及上訴人乙○連帶給付被上訴人新台幣
參拾貳萬肆仟元，及自民國八十七年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、答辯部分：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決相同者，予以引用外，補陳略稱：
一、按提起上訴，應以上訴狀表明對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，民事訴訟法第四百四十一條第一項第三款明文之。經查，上訴人上訴聲明係請求就原判決對其不利之全部予以廢棄，惟其上訴聲明僅請求原判決對其部分不利請求廢棄改判，此觀原判決主文第一、二項自明，究竟上訴人對原判決不服之程度為何？似未表明，而有違反民事訴訟法第四百四十一條之情。被上訴人評估其自身之經濟能力，購買此坪數之房地，應認此等面積係適合其經濟能力及合適居住之範圍。而使用面積是否狹小，應視其公設比例是否過高而定。系爭房地之公設比為百分之十二左右，無任何公設面積灌水之問題，自無使用面積狹小之問題，且使用面積之大小與上訴人是否承諾給付合法夾層，並無直接關聯，原審逕以使用面積之大小，推斷上訴人有給付合法夾層之義務，實屬擅斷。倘原審此種推斷合乎情理，豈非購買大坪數之房屋，對其夾層如何使用？特性如何？即可毋庸論述，不予置評。
二、廣告僅係吸引消費者前往購買預售屋之媒介，買賣雙方欲達成契約之合意，尚需經歷討論、議定之過程，至於實際給付之內容，仍應按約定所載之權利義務履行，此乃通常購屋者所具有之認識及經驗。原審未詳查兩造在訂約過程中，上訴人有何承諾給付合法夾層之事實，逕以房屋面積狹小及夾層促銷廣告，論斷系爭房屋應具有得合法施作夾層之特性，顯屬擅斷。
三、「台北阿莎力」工地並無申請夾層之建築執照，而且容積率已使用完畢，建築執照未申請夾層設計為既定之事實，上訴人建弘公司自不可能告訴買受人可興建合法夾層。倘若可興建合法夾層，何需裝潢公司於交屋後代為施作？甚且房屋預定買賣契約中，業就主建物附屬建物及共同使用部分之項目、面積清楚約定，契約之平面圖為單層設計，顯見上訴人建弘公司從未承諾可施作合法夾層。甚且，銷售人員業已明白表示夾層屬違建之事實，原審單以銷售公司或裝潢公司人員具有利害關係，所言不足採信，一語推翻上訴人確曾表明施作夾層不合法之事，著實令人不服。
四、建弘公司之銷售廣告雖載有：「買一層，享有二層彈性使用的空間」、「四米二挑高，桃園市最後機會」、「四米二美式閣樓，住起來好像樓中樓」等語，惟上開廣告用語僅指「台北阿莎力」預售屋為挑高建築，並無明確用語可認具有得合法施作夾層之意涵。何來其整體效果已足使消費誤認，交屋後二次施工可取得合法夾層？
五、消費者保護法第二十二條雖明文企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容；惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平措施，不涉及廣告主主觀是否有詐欺行為之認定，至於企業經營者與消費者訂定契約之權利義務關係，仍應以當事人當時之口頭或書面約定為據。因此，當事人之契約仍應以雙方進行磋商後達於意思表示一致者為內容，如吸引消費者前來工地參觀之廣告並未於磋商中達於意思表示一致，自不得將廣告視為契約之內容。換言之，不得逕以銷售廣告被裁定為不實廣告，即認為建弘公司有詐欺之行為，原判決誤將「行政處罰」與「民事責任」混為一談，顯有乖誤。
六、除證人范志凌證述消費者購買系爭房地時，銷售人已告知夾層並非合法外，尚有銷售人員黃櫻桃及林淑珠之證述與之相符。原判決逕以范志凌之身分特殊不採信其證詞，亦未說明黃櫻桃、林淑珠二人之證詞有何不可採信之處，顯有判決不備理由之違誤。金固特公司主動前來「台北阿莎力」工地招攬裝潢生意，提供該公司之電話與消費者聯絡簽訂裝潢合約，為事理之常，且建弘公司並未從中得利，業經時任金固特公司總經理游祥耀證述明確，何來原審所言之「偏頗利害」？
七、原判決所指「丙○○受損害情節等一切情事」，究何所指？未見具體說明。又為何以實際損害之二倍計算懲罰性賠償金尚屬適當？亦無理由支持，同有判決不備理由之違法。再者，丙○○之「已繳價金」與「所受損害」係屬二事，縱使原告受有損害，亦僅為系爭房屋因無法施作夾層所受之損失，其數額為何？丙○○自應舉證以明之。
八、金固特公司在「台北阿莎力」工地招攬裝潢生意，眾所週知之事，並非因乙○具建弘公司董事長之身分始可得知。而金固特公司與建弘公司為分別之獨立法人，不相隸屬，縱使乙○得知金固特公司代客裝潢事，又何足證乙○瞭解建弘公司相關業務之細節？再者，「台北阿莎力」興建樓層高四米二，為建設之大方向、大原則，身為建弘公司之董事長本會知情，不論乙○是單純投資或實際經營、參加決策，並無不同。原判決以乙○明瞭樓高四米二乙事，推論乙○有實際參與建弘公司之經營決策，顯有不當。
九、被上訴人於買受系爭建物時，均明知房屋夾層之施作係二次施工，屬違章建築。
㈠桃園縣政府核發之建造執照，其上確無合法夾層之記載，而建造執照放置於工
地現場，銷售人員均會展示予買受人看，有證人林淑珠、黃櫻桃之證詞：「現場有掛建照，有展示建照給買受人看。」㈡買賣契約並無建弘建設股份有限公司應施作夾層之約定，該夾層面積亦不屬房屋買賣契約所約定之買賣面積。
㈢系爭房屋買賣契約全文，並無「樓中樓」、「夾層屋」或「二層」之約定。
㈣契約內並無建弘公司應為買受人施作夾層之約定。
㈤買賣契約所約定之坪數，並不包括如銷售廣告圖或現場樣品屋所示之夾層部分。夾層之面積亦不屬房屋買賣契約所約定之買賣面積。
㈥契約附件㈡之房屋平面圖，並無夾層之設計（買受人於該平面圖上用印多次，自非常清楚平面圖上確無夾層之設計）。
㈦銷售人員於銷售時，均明白告知買受人，夾層確為二次施工：
⒈證人范志凌證稱：
「一坪新台幣（下同）十五萬元絕對沒有包括夾層部分之價格。」「四米二之房子絕對合法。」「絕對有向消費者稱夾層部分目前尚未合法。」⒉證人范志凌於台灣板橋地方法院八十七年度重訴字第十七號返還價金事件八
十七年七月七日筆錄之證詞（請參見原審八十七年十一月十日答辯㈡狀被證六訊問筆錄）：「銷售時，絕對沒有（向客戶說可以施工為合法之夾層屋）。並無說可以請求施工為夾層屋，需客戶自己為施工。」「我們有告訴客戶說會（影響房屋結構），但絕不可做灌漿，其它結構問題需客戶自己去問金固特公司。」「（銷售時，客戶有無問夾層屋是否違建？）是違建，但違建是否被拆則不一定，．．有說需交屋後才可以做二次施工。」⒊證人林淑珠同上證一訊問筆錄：
「．．．有告知要二次施工，並不包含在一樓之坪數內，合約中均有載明，亦未說夾層是合法的。」⒋證人黃櫻桃同上證一訊問筆錄：
「．．．有告知客戶高度是四米二，有說挑高部分是交屋後要二次施工，是屬裝潢部分，賣價並未包括二次施工之部分，．．．亦未告知夾層是合法的。」㈧金固特公司前總經理游祥耀於 鈞院八十八年度上易字第四七八九號詐欺案件
八十八年十二月廿日調查時，亦明白證稱：「錢是向客戶收的，他們簽合約就交款。當時訂合約時是二次施工，客戶都知道。」「（台北阿莎力有無補貼費用？）沒有。」「（客戶是否知道施工是違法的？）知道，所以我們有跟客戶先簽約，並繳錢
才做二次施工。」㈨被上訴人與金固特公司簽立之「夾層及夾層隔間工程合約」可明確看出如後之事實：
⒈施作契約之當事人為買受人與金固特公司，建弘公司並非夾層之施作者。⒉客戶依工程合約第五條之約定，逕付款予金固特公司，施作之工程款項概與建弘公司無關。
⒊完工交屋後，再由金固特公司為夾層之施作（合約第六條第一項）。
㈩被上訴人明知夾層之施作，需於交屋後為二次施工，當知建商不能於蓋屋時一
次興建夾層完成，必係因建築法令之限制所致，否則被上訴人即毋需另與金固特公司簽約，而約定於交屋後始為夾層之施作；若是合法之夾層，被上訴人必會要求建商一次完成，且一定會在買賣契約中明白約定清楚。而且如可施作合法夾層，則由建商自行施作即可，毋庸交屋後再二次施工。被上訴人既知情係二次施工之違建，為規避建築法令而另請金固特公司為二次施工，自無被詐欺而陷於錯誤之情事可言。
十、系爭挑高四米二建物，其土地及房屋成本，每坪增加一萬六千三百八十七元。依台北市土木技師公會八十九年四月十八日北土技字第八九三○六五七號鑑定報告，三樓以上層高為四米二，比層高為三米，平均房地成本每坪增加一萬六千三百八十七元，於此明白可證，買受人購買「台北阿莎力」四米二層高之建物，並未比同地段同時間興建之其它層高三米之建物來得貴。換言之，被上訴人等樂於以較高之之價格買受層高四米二之房屋不外乎：⒈俟建商交屋後，再請他人施作夾層，增加室內使用面積。 ⒉不擬施作夾層，單純享受高挑之室內舒適空間。被上訴人既以上述心態之一，買受層高四米二之挑高屋，建弘公司亦依約交付層高四米二之房屋予被上訴人，建弘公司等何欺騙被上訴人之有乎？
十一、金固特防火建材有限公司與建弘公司係各別獨立之法人，金固特公司絕非建弘公司之人頭公司，建弘公司業已迭次陳明在卷，上訴人丙○○主張被上訴人甲○○與建弘公司及乙○應依民法第一百八十五條負連帶賠償責任，顯為謬誤。蓋甲○○究有何違反保護他人法律之行為？有何侵權行為之意思與行為？皆未見丙○○舉證，渠徒舉司法院變字第一號判例，主張共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，委無足取。
十二、丙○○八十六年十月十七日桃園三十四支局第四十一號存證信函之收件人為建弘公司，其內容則為請建弘公司派員與其處理相關事宜，另自八十六年十月起暫不繳納相關款項費用云云，其內容，自非通知建弘公司解除契約之意思表示，況且上函亦未寄予甲○○，對甲○○自不生任何效力。而甲○○委吳宏山律師在八十六年十月廿二日、八十七年一月二日及八十七年一月十五日三次去函催繳及函知解約在案，丙○○自認收悉。丙○○遲至八十八年五月卅一日在原審以言詞辯論意旨狀繕本送達，做為解約通知，業因系爭買賣契約經甲○○解除，而無標的可言，丙○○之上舉，自無任何效力至灼。
十三、末按，系爭買賣合約之標的並非如被上訴人丙○○所云之「夾層屋」，建弘公司等亦無給付得施作合法夾層之挑高屋，則建弘公司就非買賣標的之夾層部分自不負給付之義務。縱認建弘公司於銷售廣告及現場樣品屋有夾層設計之介紹，或於訂約時未告知丙○○關於夾層之施工是否合法，惟丙○○既知夾層之施工須於系爭房屋取得使用執照交屋後，始得為之，自應向建弘公司查詢清楚，或問明該部分是否屬於保存登記之範圍，或是否為違章建築，但並未查詢，而建弘公司亦未向丙○○保證該部分非違章建築，則丙○○難謂無重大過失，依民法第三百五十五條之規定，建弘公司亦不負物之瑕疵擔保責任，丙○○據之為解除契約之理由，亦無所據。
理 由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，新修正之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人丙○○起訴時固係主張侵權行為之法律關係，依公平交易法第三十一條、第三十二條、公司法第二十三條、民法第一百八十四條、第一百八十五條請求上訴人人建弘公司、乙○及被上訴人甲○○連帶負賠償責任，嗣於八十七年七月八日出具之準備書狀中主張併依消費者保護法第五十一條規定請求，迨至八十八年五月三十一日出具之言詞辯論意旨㈡狀中再以本件若不能依侵權行為請求，因兩造間買賣契約業經解除，得併依民法第一百七十九條、第二百五十九條規定請求返還原繳價金。上訴人丙○○雖先後以侵權行為、公平交易法、消費者保護法及解除契約之法律關係請求損害賠償或返還價金，惟其請求之基礎事實均屬夾層屋買賣糾紛，基礎事實既屬同一，依前揭規定，自應准許其追加，合先敘明。
二、上訴人丙○○起訴主張上訴人建弘建設股份有限公司（下稱建弘公司）及被上訴人甲○○在坐落桃園市○○○段第三八七─三、三八七─四、三八七─一七、三
八八、三八八─二、三八八─三、三八八─四、三七九─一四一、三七九─一四
四、三七九─一八三、三七九─一八四、四九六、四九七等十三筆地號土地上興建地下二層地上十二層大樓「台北阿沙力」並預售之，上訴人乙○則為建弘公司之董事長，明知前揭建物之建築執照並無申請夾層設計，承購戶不可能再以變更設計之方式申請補建夾層，又隱匿前述訊息而於銷售廣告上書明「買一層，享受二層」、「四米二挑高宛若樓中樓」等文字，並提供夾層屋內裝璜設計參考圖，使丙○○誤認前開建物於交屋時或於交屋後逕行二次施工即可合法取得夾層使用空間，而於八十四年十月四日訂購編號Ａ十一棟三樓一戶，分別與建弘公司及甲○○簽訂房屋買賣合約書、土地買賣合約書，約定房屋部分價金為一百三十一萬四千元，土地部分則為一百六十萬六千元，並自八十四年十月一日起至八十六年七月二十四日止繳交部分房屋價金十六萬二千元，土地價金二十七萬八千元，共計四十四萬元。建弘公司等前開廣告因係對建物之夾層設計為虛偽不實及引人錯誤之表徵，違反公平交易法第二十一條第一項及消費者保護法第二十二條規定，丙○○受上開詐欺行為而與被告訂立系爭房地買賣契約．所繳價金為丙○○因受建弘公司、甲○○及乙○之詐欺及違反公平交易法、消費者保護法所受之損害，依公平交易法三十一條及三十二條、消費者保護法第五十一條、公司法第二十三條及民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，丙○○自得請求以損害額二倍計算之賠償，並應由建弘公司、甲○○及乙○負連帶損害賠償之責，及自損害發生時起加計利息。又如不能為上開請求時，買賣契約業經丙○○解除，丙○○亦得依民法第一百七十九條、二百五十九條規定請求返還原繳之價金等語。
上訴人建弘公司、乙○及被上訴人甲○○則以：「台北阿莎力」工地為一樓高四米二之挑高屋，系爭工地並無夾層設計，故建弘公司向桃園縣政府工務局申請建造執照時，並未申請夾層建築，對於無申請夾層設計之事實，建弘公司斷不可能無中生有，告知丙○○等有合法夾層乙事，亦不可能授意銷售人員告知有合法夾層，且兩造所簽訂之房屋預定買賣契約書全文，並無「樓中樓」、「夾層屋」或「二層」之約定，亦無當層、夾層面積各若干之記載，再依契約附件之房屋平面圖，並無夾層之設計，丙○○並於平面圖上用印多次，自當明瞭系爭房地均為單層之設計，並非夾層屋，建弘公司從未承諾或告知有樓中樓或夾層屋之設計。再從丙○○與金固特公司訂立之裝潢合約觀之，足證夾層及夾層隔間係在建弘公司交屋後，再由丙○○另行付費委託金固特公司負責處理，建弘公司之宣傳廣告僅係提供丙○○做為規劃室內空間之參考，是否施做夾層，概由丙○○自行決定，雙方並未合意將廣告做為契約之一部分。丙○○明知夾層之完成需二次施工始可達成，當知不能為第一次施工係因建築法規限制，否則丙○○即毋需與金固特公司簽約，而約定於交屋後始為夾層之施做，丙○○既知情為規避建築法令而為二次施做，自無被詐欺陷於錯誤而交付價金可言。況廣告僅係吸引消費者前往購買預售屋之媒介，契約雙方當事人欲達成契約之合意，尚需經歷討論、議定之過程，是否構成詐欺，應就該過程中有何故意示以不實之事令人陷於錯誤而為意思表示為具體之證明，不得逕以廣告經裁定為不實，即得謂建弘公司施以詐術。又乙○及甲○○並非公平交易法第三十二條所稱之「事業」，亦非消費者保護法第五十一條所指之「企業經營者」，丙○○自不得依上開規定請求二人賠償。又乙○並未參與本工地之廣告、買賣、簽約等事務，且其並非建築業起家，對於建築業務一向外行，亦未參與公司決策及業務之指示與推動，乙○對於丙○○買受本工地房地之全部過程確未參與，自無施用詐術可言。再者，甲○○僅係系爭土地地主之一，僅單純以土地出資供建弘公司興建「台北阿莎力」大樓，從未參與任何廣告之製作及預售屋之銷售，根本不知廣告之內容為何物，何詐欺之有？是丙○○請求建弘公司、乙○、甲○○三人連帶負損害賠償責任，實無理由等語，資為抗辯。
三、查建弘公司在坐落桃園市○○○段第三八七─三、三八七─四、三八七─一七、
三八八、三八八─二、三八八─三、三八八─四、三七九─一四一、三七九─一
四四、三七九─一八三、三七九─一八四、四九六、四九七等十三筆土地上興建地下二層地上十二層之集合住宅大樓「台北阿沙力」，乙○為建弘公司之董事長，甲○○則為前揭土地地主。丙○○於八十四年十月四日分別與建弘公司及甲○○簽訂房屋、土地預定買賣合約書，購買系爭建物編號Ａ11棟三樓房屋一戶，其樓層高度為四米二，約定房屋部分價款為一百三十一萬四千元，土地部分則為一百六十萬六千元，並自八十四年十月一日起至八十六年七月二十四日止繳交部分房屋價金十六萬二千元，土地價金二十七萬八千元，共計四十四萬元等情，有房屋、土地預定買賣合約書及建造執照在卷可稽（見外放証物原証一、三、四），且為兩造所不爭執。又建弘公司於其所推出之「台北阿莎力」銷售案之廣告文宣上載有「四米二挑高‧宛若樓中樓」、「買一層‧享受二層」、「總價二二０萬起立體三房」、「二六０萬起三代同堂創意四房」等文字，其上並附有將挑高空間規劃為上、下兩層之設計圖示與實景照片，並註明「一樓的玄關及餐廳上方，適二樓的和室，因屬坐、臥休憩的和室空間，僅需較低於人體身高的空間即可」及「四米二的挑高空間‧‧‧可將垂直高度對切為一半」等情，有廣告文宣在卷可稽（見外放証物原証二號），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、建弘公司之行為業已構成詐欺：按民事上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其錯誤而為意思表示（最高法院十八年上字第三七一號判例參照）。查：
㈠查丙○○所購買之系爭房屋樓層高度為四米二，房屋總面積包含主建物、附屬建
物計十六‧一五坪，當層梯間二‧０一坪，公共面積計二‧五二坪，合計二○．六八坪，有卷附之房屋預定買賣契約書可憑，可見系爭房屋面積甚小，建弘公司於銷售文宣上針對此等小坪數、挑高空間房屋之特性，以夾層設計展示促銷，足令購屋者認其可使用之房屋面積因而增加，致購屋之每坪單價相對降低，而房屋單價及可使用之面積乃影響消費者購買意願之重要因素，建弘公司促銷之重點既係以系爭房屋因有挑高空間，得為夾層使用，致使用面積增加之特性招徠客戶，足見系爭房屋得為夾層使用之特性，於本件交易上應屬重要。
㈡按所謂夾層，依建築技術規則設計施工篇第一條第十五款規定，係指夾於樓地板
與天花板間之樓層，同一樓層內夾層面積之和超過該樓層地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。若於建物欲興建夾層時，依建法第二十五條第一項、第三十條、第三十九條規定，必須於申請建執照時，即向主管機關提出申請，否則即應於法定容積內依法辦理變更設計，未依法興建之夾層，依建築法第六十八條之規定，將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分；又夾層部分之地板面積依法應列入建物總樓地板面積計算，若出賣人或建商已將該建物之容積率全使用完畢，買受人即使請領建造執照，亦將因已無剩餘容積餘額而無法獲准取得執照，查建弘公司為專業之建商，應熟稔各項建築法規，對於上述建築法令之有關規定，自難諉為不知，丙○○亦基於此一認知而與之交易，乃建弘公司明知夾層之施作受有如上述法令之限制，竟仍以此為銷售重點，復未表明夾層之施作不合法，自足令丙○○誤認其日後得為與樣品屋相同之施工，不致有違反法令之情事，而與建弘公司訂立買賣契約，堪認建弘公司係施以詐術，使丙○○就是項交易上認為重要性之房屋性質發生錯誤進而為買受之意思表示。
㈢建弘公司雖辯稱：桃園縣政府核發之建造執照，其上確無合法夾層之記載，而建
造執照放置於工地現場供人閱覽，且買賣契約亦無建弘公司應施作夾層之約定，該夾層面積亦不屬買賣契約所約定之面積，又買賣契約附件房屋平面圖皆為單層設計，丙○○並於上開房屋平面圖上用印，再建弘公司從未承諾施做夾層，進行夾層裝潢與否，全由丙○○自行決定及自費施工云云，然查系爭房屋之建造執照上雖無合法夾層之記載，但夾層可以透過變更設計或二次施工而建造，並不一定會顯示於建造執照上，一般消費者對於何者係屬合法何者係屬非法？實難從建造執照窺其堂奧，且建造執照之內容為何，事涉營建專業，若要求顧客於購屋時就此等事項亦需詳加查驗，亦屬過苛。次查買賣契約雖無建弘公司應施作夾層之約定，但建弘公司竟故意隱匿夾層設計為不合法之訊息，並提供有「買一層，享受二層」、「四米二挑高宛若樓中樓」等文字之廣告文宣及夾層屋室內裝潢設計參考圖予消費者，就整體效果言，已足使消費者誤認系爭房屋於交屋後經二次施工即可合法取得夾層使用空間，該廣告顯有誤導消費者之嫌。又廣告雖僅為要約之引誘，但若消費者與企業經營者根據該廣告訂立契約後，則廣告之內容即成為契約之內容，查建弘公司製作上開廣告文宣供客戶取閱參考，固屬要約之引誘，然丙○○受此要約之引誘，進而與建弘公司銷售人員洽談買賣並簽訂契約，參以系爭房屋使用面積狹小，得否為夾層使用乃預售屋買賣之要素，亦為買賣雙方甚為重視之處，在買賣尚未成交之際，銷售人員勢必執此廣告文宣並輔以夾層空間設計圖說與實景照片為丙○○解說，否則以系爭房屋面積僅二十坪左右之空間，豈有可能如建弘公司廣告品中所謂「總價二二０萬起立體三房」、「二六０萬起三代同堂創意四房」？丙○○於銷售人員解說後，認為系爭房屋得以夾層方式充分利用空間，始決定與建弘公司簽約，足證上開廣告文宣所載及顯示之夾層屋特性均已成為兩造所合致意思表示內容之一部，故該廣告文宣雖未附於買賣契約內，亦已成為買賣契約之內容，非單純之要約引誘而已，兩造簽訂之買賣契約固未表明有夾層之施作，然建弘公司若未以夾層使用之特性廣告並推銷該房屋，丙○○亦不致陷於錯誤，建弘公司既有上開欺罔之舉，自不因其於契約中未約明夾層而解免詐欺之責，至於建弘公司依約是否有施作夾層之義務，核與夾層設計是否為買賣契約內容之一部，尚屬無涉，建弘公司所辯均無可採。
㈣建弘公司另辯稱：銷售時絕未向客戶說明可施工為合法之夾層屋，且客戶若詢問
，亦答稱夾層屋為二次施工之違建，丙○○明知夾層需經二次施工，始能形成廣告內容所示之屋況，在民智大開、消費意識抬頭之今日，倘建弘公司曾告知有合法夾層，丙○○自當場要求查閱建造執照，並將合法夾層記載於買賣契約中云云，並提出證人即前新聯富廣告公司（系爭房地之代銷公司）工地廣告經理，現職為金固特公司（負責施作夾層之公司）經理范志凌於八十七年七月七日板橋地方法院八十七年度重訴字第一七號案件之言詞辯論筆錄，及證人游祥耀（原金固特公司經理）於八十八年十二月二十日在本院之訊問筆錄為證。惟查證人范志凌原為系爭房地代銷公司之經理，現職則為施作夾層公司之經理，證人游祥耀則為施作夾層公司之原任經理，且自承於系爭房地銷售現場即提供金固特公司電話供顧客與該公司簽約，渠等證言已難謂無涉偏頗利害，況丙○○若知悉夾層為違建，衡情應無甘冒受查報取締之危險仍予購買之理，故縱認丙○○因與金固特公司簽訂夾層施工合約（見外放証物被証四號），而明知夾層為二次施工，但二次施工究為合法或非法，究非一般消費者之丙○○所能明辨，由於房屋買賣輒皆金額龐大，對於誠信之要求尤為重視，故建弘公司之可非難性並非在於告知合法，而在於不告知非法，建弘公司被訴詐欺之刑事案，雖經本院改判無罪確定（本院卷第六十頁），惟刑事判決之認定並不能拘束民事訴訟之判斷，綜上事証，本院認建弘公司之行為業已構成民事上之詐欺。
五、建弘公司之行為亦違反公平交易法第二十一條第一項、消費者保護法第二十二條之規定：
㈠按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之數量
、價格、品質、．．．．為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」，「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍」，公平交易法第二十一條第一項、第三十一條、第三十二條第一項分別定有明文。又「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠金」，消費者保護法第二十二條、第五十一條亦有明文規定。按消費者保護法第二十二條及公平交易法第二十一條第一項之規定，均屬保護他人之法律，建弘公司為虛偽不實之廣告，違反前揭保護他人之法律，致丙○○受有損害，依民法第一百八十四條第二項規定，自應負侵權行為損害賠償責任。
㈡建弘公司雖辯稱：廣告並非本件買賣契約內容之一部分云云，惟查為避免企業經
營者以不實之廣告內容侵害消費者之權益，消費者保護法擴張企業經營者之契約責任及於廣告之內容，於第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容」，該條所定應屬禁止規定，故縱令在廣告中記載「僅供參考」等字樣，冀圖減輕或免除企業經營者所負之義務或責任，亦屬無效，始能貫徹該法保護消費者之精神。況建弘公司之廣告業經公平交易委員會認係對建物之夾層設計為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵，違反公平易法第二十一條第一項之規定，而予立即停止之處分乙節，亦有該會八十六年九月十九日（八六）公處字第一五九號處分書影本乙份在卷可稽（見外放証物原証五號），足証建弘公司確有違反消費者保護法第二十二條及公平交易法第二十一條第一項之行為。
㈢建弘公司係以設計、製造房屋之商品為營業之企業經營者，並為以公司型態經營
之事業，丙○○則係以消費為目的而為交易、使用房屋商品之消費者，建弘公司於銷售系爭房屋之際，本應確保廣告內容之真實，乃竟以系爭房屋興建夾層為銷售特色，其廣告內容顯有不實，使丙○○信賴該廣告進而與之成立房屋買賣契約，支付房屋部分價金十六萬二千元，致使丙○○受有損害，揆諸消費者保護法第五十一條及公平交易法第三十二條第一項之規定，丙○○請求建弘公司給付懲罰性賠償金，即屬正當，本院審酌建弘公司故意以不實之廣告誘使丙○○陷於錯誤而與其簽約及丙○○受損害情節等一切情事，認懲罰性賠償金以丙○○實際損害即已付價金之二倍（000000ｘ2=324000）計算，尚屬適當。建弘公司雖辯稱只要丙○○履行支付價金之義務，即可於完工後要求建弘公司移轉所有權，丙○○並未受有損害云云，惟查丙○○知道其受詐欺及廣告不實後，已無意按原契約履行，故要求解除契約及返還價金，其所支付之價金自係所受之損害，建弘公司所辯，亦無足採。
六、查乙○為建弘公司之負責人，此有該公司基本資料查詢表在卷可按，而委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出租出售業務復屬建弘公司營業項目之一，則印製載有「買一層，享受二層」、「四米二挑高宛若樓中樓」等文字之廣告文宣及夾層屋室內裝潢設計參考圖予消費者以促銷其所興建之房屋，自屬該公司業務之執行，況興建房屋大樓造價甚高，建設公司每有新案推出，莫不視為年度大事，無不絞盡腦汁尋求促銷之道，以圖業績長紅，乙○身為公司負責人，自無置身事外之理，且建弘公司資本總額為六千萬元，規模非小，更無可能任令由外行人掛名為董事長，再依建弘公司提出之本院八十八年十二月二十日之刑事案訊問筆錄觀之，乙○於該案審理中明確表示知悉丙○○與金固特公司簽約，並陳明兩造買賣契約內並無約定施作夾層及建弘公司興建系爭房屋之高度合法，顯見乙○就建弘公司推出「台北阿莎力」案之相關業務知之甚詳，乙○辯稱其對於建築業一向外行，亦未參與公司之任何決策及業務之指示與推動云云，應無可採。乙○既為建弘公司之負責人，對於建弘公司業務之執行復有如前所述之違反法令行為，致建弘公司不法侵害丙○○權益，依公司法第二十三條之規定，自應與建弘公司負連帶賠償之責。
七、被上訴人甲○○為系爭建物基地地主之一，受其他地主委託與建弘公司簽訂合建契約，約定以土地出資之方式供被告建弘公司興建系爭建物，以獲得一定比列之房屋分配，有合建契約書及委託人變更書附卷可稽（原審卷第七十六至八十二頁），被上訴人甲○○雖與丙○○訂立土地預定買賣合約書，並與建弘公司一起委託吳宏山律師對丙○○發存証信函催告繳納價金及解約，惟查該土地買賣合約及存証信函僅係依合建房屋出售之慣例辦理，並不足以証明甲○○確有參與房屋之出售及履約相關事宜，其僅依合建契約可獲得一定比例之房屋分配，既非建弘公司人員，自無可能參與系爭房屋之廣告或推銷業務。又甲○○等十二位地主依合建契約雖可獲得百分之六十比例之房屋分配，其金額已經超過承購戶所繳之土地總價款，惟此乃合建契約分配比例之問題，與甲○○是否參與房屋之廣告或銷售無關，丙○○以甲○○所分配之比例已包括部分房屋價款，而質疑甲○○與建弘公司共同分配房屋部分之價款，進而推論甲○○有共同侵權行為，自屬率斷。又丙○○主張依最高法院六十六年例變字第一號判例：「各共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，即行為關聯共同亦足成立共同侵權行為」，認甲○○亦應負共同侵權行為責任云云，惟上開判例仍以各行為人間至少有共同過失或有行為之關聯為必要，本件甲○○既無參與業務之共同行為，自難謂其有何過失或行為之關聯，丙○○之主張亦有誤會。至於兩造之房屋買賣合約第一條第三款、第十五條第六款及土地買賣合約第九條，僅約定兩合約應共同履行及買受人丙○○應負之違約責任，並無甲○○應負連帶責任之約定，此外亦無其他証據足以證明甲○○確有參與廣告之製作及預售屋銷售之行為，自難認其為共同侵權行為人，而須與建弘公司及乙○共同負損害賠償責任。
八、如上所述，丙○○主張建弘公司及乙○因共同詐欺及共同違反消費者保護法與公平交易法，應負連帶損害賠償責任，為有理由，故丙○○就此部分主張解除與建弘公司間之房屋買賣合約，請求返還已繳之價金，即無庸審究，先予敘明（因丙○○主張之理由有先後位之分）。至於丙○○請求甲○○連帶賠償部分，既無理由，則本院自應就丙○○主張解除與甲○○間之土地買賣合約請求返還價金一節，有無理由，加以審究，查丙○○雖主張土地買賣合約業經其於八十六年十月十七日以存證信函解除（原審卷第一三七頁），請求甲○○返還價金，惟丙○○所發前揭信函之收件人為建弘公司，其內容則為請建弘公司派員與其處理相關事宜，退還所交款項並加計利息，觀其內容尚難認為係通知甲○○解除約之意思表示，惟丙○○於八十八年五月三十一日言詞辯論意旨狀㈡（原審卷第一三六頁），已明確為以該繕本之送達為解除契約之意思表示，其後於八十九年一月二十七日言詞辯論意旨㈢狀及同年二月二十四日言詞辯論意旨㈣狀（原審卷第一九五、二三八頁），亦為相同之陳述，足認丙○○與甲○○間之土地買賣合約業經丙○○合法解除，至於建弘公司及甲○○雖於八十七年一月十五日委託律師函告丙○○解除契約，惟該解除因丙○○得拒付價金，並非合法之解除，從而丙○○主張依民法第一百七十九條、第二百五十九條，請求返還原繳之土地價款，即屬正當，應予准許。
九、綜上所述，建弘公司以系爭房屋興建夾層為銷售特色，而為不實之廣告，致丙○○陷於錯誤，與之簽訂買賣契約，建弘公司之行為違反消費者保護法及公平交易法之相關規定，侵害丙○○權益，丙○○依消費者保護法第五十一條及公平交易法第三十二條第一項規定，請求建弘公司及乙○連帶給付懲罰性賠償金，即屬正當，本院審酌建弘公司故意以不實之廣告誘使丙○○陷於錯誤而與其簽約及丙○○受損害情節等一切情狀，認丙○○請求以其實際損害即已付價金二倍計算之懲罰性違約金三十二萬四千元（000000ｘ2=324000）為適當，是丙○○請求建弘公司及乙○連帶賠償該金額及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年五月八日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過上開金額之請求，為無理由，應予駁回。又甲○○雖非共同侵權行為人，惟丙○○之解除契約既有理由，自得請求返還已繳之土地價金二十七萬八千元，是丙○○請求甲○○給付二十七萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年五月八日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，其請求建弘公司及乙○連帶給付部分，為無理由，應予駁回。
十、原審就丙○○請求建弘公司及乙○連帶賠償房屋款部分，為丙○○勝訴之判決，就請求甲○○連帶賠償房屋及土地款部分，為丙○○敗訴之判決，均核無不合，建弘公司、乙○及丙○○指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至原審就丙○○解約後請求甲○○返還土地價款部分，為丙○○敗訴之判決，則尚有未洽，丙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
十一、據上論結，本件建弘公司及乙○之上訴，為無理由，丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 年 十一 月 九 日
書記官 林 初 枝