臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第四十號
上 訴 人 甲○○兼訴訟代理人 丙○○被 上 訴人 陳清華
乙○○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十九日臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第二○二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決不利上訴人部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文第一、二項所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：坐落基隆市○○路二之七號第四層房屋及其基地即基隆市○○段○○○號、一六六
之一號、一六六之二號土地所有權應有部分各四分之一（下稱系爭不動產）係上訴人丙○○以自己存款、會款及向被上訴人借款出資購買，委由被上訴人處理買賣登記事宜，登記於被上訴人名下，因借款已全部清償，被上訴人始於民國八十七年三月二十日與丙○○訂立買賣契約，而於同年四月二十三日以買賣為原因將系爭不動產移轉登記為丙○○所有，至借據已於借款清償後銷毀。
丙○○自高中唸夜間部起即半工半讀，於六十四年十一月八日退役後日夜加班，因而有積蓄可以購買系爭不動產。
被上訴人於六十六年四月一日退休，退休金僅為二十四萬四千零五十八元，所主張
於同年二月十六日訂立系爭不動產買賣契約時，以退休金支付價金二十八萬元顯為虛構。
丙○○並無對被上訴人態度惡劣，辱罵、忤逆情事，被上訴人所使用之水電費十餘
年來均係丙○○支付，嗣因上訴人之女就讀私立中學，學費甚貴，始獲被上訴人同意，付至八十七年八月三十一日止。
丙○○於八十八年五月以前，均按月給被上訴人扶養費，原以支票支付，因遭被上
訴人責罵，乃改以現金交付，兩造訟爭之後才未給付扶養費，而被上訴人退休後，並無工作，若非丙○○與其姊丁○○扶養，豈有可能於八十五年間利息所得即高達十一萬餘元。
丙○○於父親過世後，多次陪伴被上訴人前往榮民總醫院眼科就診，並安排被上訴
人於八十七年七月二十七日住院開刀，於被上訴人復原期間，上訴人夫妻每隔二小時，為被上訴人換藥長達二個月，並於八十七年九月十八日至基隆市政府社會局為被上訴人辦理核發殘障手冊，註明聯絡人為丙○○。
丙○○於八十七年初逼兄乙○○簽發支票還款予被上訴人，且就奉養被上訴人費用
分擔，請求基隆市暖暖區調解委員會調解不成，而使乙○○懷恨在心，姊丁○○遭乙○○之子毆打，乙○○向丙○○公司發黑函及要被上訴人向勞保局查詢喪葬補助費事宜，丙○○要求被上訴人主持公道反遭責罵，痛心被上訴人將奉養費用請律師打官司，始未繼續支付扶養費，但於八十八年五月母親節，仍請人致贈禮物，惟遭被上訴人於次日退回。
被上訴人自承於八十七年四月二十三日即知有撤銷贈與之原因，而其於八十八年五
月所為撤銷贈與意思表示並未到達丙○○，又其起訴狀繕本送達時，送達人員並未依法製作送達通知書，黏貼於丙○○住居所門首，不能謂已合法送達，丙○○於八十八年八月六日始知被上訴人為撤銷系爭房地贈與之意思表示，被上訴人之撤銷權早已逾越一年不行使而消滅。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提丙○○退伍證明、台灣省基隆市政府令、
葛寶戡之死亡證明書、中國時報影本兩份、被上訴人予五常國小校長之信函、郵局對帳單、電費收據、郵政劃撥儲金帳戶收支詳情單影本、便條紙乙張、照片乙張、台北市政府教育局函、刑事裁判影本、刑事傳票影本、基隆市警局第三分局案件紀錄表、機車行照影本、丙○○帳戶影本、甲○○帳戶影本、葛宛燕帳戶影本、繳納葛宛燕註冊費收據影本、丙○○之薪資單、保費單為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：兩造間買賣契約並非真正，伊原意係贈與，惟丙○○自行以買賣名義辦理登記。
原審法官勸諭兩造和解，上訴人竟要伊先道歉再談和解，態度惡劣令人髮指。丙○
○又誣指伊及乙○○偽造文書、妨害名譽，陸續提出告訴，所為可謂孝道乎？丙○○自認將其住處電話及鎖更換，且僅委託朋友探望伊，顯見丙○○確未探望伊並善盡扶養義務。
丙○○自八十七年十一月起對伊態度惡劣，甚至不探望伊，故自伊知有撤銷原因時起，至八十八年六月四日起訴時止，未逾一年除斥期間。
伊於八十八年五月四日委託律師對丙○○表示撤銷贈與意思表示，於同年月二十日
到達丙○○，縱使其堅稱未收到，伊於八十八年六月四日提起本件訴訟，再以起訴狀為撤銷贈與意思表示，訴狀繕本亦於八十八年六月十六日送達丙○○，已生撤銷效力。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地謄本四份、基隆地院八十八年度訴字
第二０二號裁定影本、掛號回執影本、喪葬費用計算書影本、勞保局函、基隆地方法院刑事傳票為證，並聲請訊問證人謝秀曄、劉烏米。
丙、本院依職權訊問證人丁○○、葉鄭雪女。理 由
壹、程序部分：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，此項規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十三條分別定有明文。被上訴人在本院審理程序中於九十年九月二十五日死亡，有死亡證明書及戶籍謄本在卷可稽，然被上訴人既已委任潘永芳律師及乙○○為其訴訟代理人，徵諸上開規定，訴訟程序仍不因此停止，合先敘明。
貳、實體部分：被上訴人主張：丙○○係伊次子，因伊已年邁，於八十七年四月間以丙○○奉養伊
並善盡孝道為負擔，將系爭不動產贈與丙○○，乃於八十七年四月二十三日以買賣為原因辦妥移轉登記，詎丙○○受贈財產後，非但未依承諾與伊長子按月輪流照顧伊，且不履行扶養義務，甚至以惡劣之態度對待伊，不到近在咫尺之伊住處探望，也不讓伊至上訴人之居處，丙○○不履行贈與負擔，亦不履行扶養義務，伊乃對丙○○為撤銷贈與之意思表示，惟丙○○已將系爭不動產又贈與其妻即上訴人甲○○，並辦妥所有權移轉登記，上訴人間贈與及移轉系爭不動產所有權之行為，有害及伊之債權等情，爰依民法第二百四十四條規定求為撤銷上訴人間贈與之債權及物權行為，並命甲○○將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，及依不當得利法律關係請求丙○○將系爭不動產移轉登記予伊之判決（被上訴人另依消費借貸關係請求丙○○返還四十七萬元及利息部分，經原審判決敗訴，未據被上訴人上訴）。
上訴人則以：系爭不動產係丙○○以自己資金及向被上訴人貸得款項購買，委由被
上訴人代辦過戶手續，丙○○當時惹被上訴人生氣，被上訴人逕將系爭不動產登記在自己名下，至八十七年三月間，因丙○○已償還借款，被上訴人始同意將系爭不動產以買賣之名義移轉登記與丙○○；縱系爭不動產係被上訴人贈與丙○○，惟該贈與並未附有負擔，且丙○○並無不善盡孝道，亦未不履行扶養義務，被上訴人不得撤銷贈與；且被上訴人自承於八十七年四月間即知丙○○未履行扶養義務，未於一年內行使撤銷贈與權利，不得再行撤銷，又被上訴人並非丙○○之債權人，無權撤銷丙○○對甲○○之贈與行為等語，資為抗辯。
兩造不爭事實：
㈠丙○○係被上訴人次子，生於000年00月00日，六十二年十一月十日入伍服役，六十四年十一月九日退伍；甲○○為丙○○之配偶。
㈡系爭不動產原以丙○○名義於六十六年二月十六日與訴外人葉鄭雪女簽約購買，約
定總價五十三萬元，其中定金二十八萬元於訂約時交付，不另定據，六十六年三月底前交付二十萬元並再補貼賣主利息，尾款五萬元於交屋時，由買方逕向建商交付。
㈢被上訴人於同年四月一日自基隆市暖江國民小學退休，領取退休金二十四萬四千零五十八元。
㈣葉鄭雪女於同年四月二日收受買賣價金十五萬元，同年四月二十日以買賣為原因
登記為被上訴人所有，同年月二十五日收受六萬元，建商則於同年五月二十六日收尾款五萬元。
㈤系爭不動產之基地一六六號土地於八十年一月十六日經分割增加一六六之一號、一六六之二號土地。
㈥被上訴人於八十七年三月二十日與丙○○委由何青眉代書公證系爭不動產買賣契約，並於同年四月二十三日以買賣為原因，辦理移轉登記於丙○○名下。
㈦被上訴人於八十八年五月四日委託律師依民法第四百十二條第一項及第四百十六條第一項規定，對丙○○表示撤銷贈與契約，請求返還本件不動產。
㈧被上訴人於八十八年六月四日提起本件訴訟。
㈨丙○○於八十八年七月十四日以贈與為原因將本件不動產移轉登記為甲○○名下。
本件爭點及本院判斷：
㈠系爭不動產為何人所購買？
被上訴人主張：系爭不動產係伊於六十六年四月間向葉鄭雪女購得並移轉登記為伊所有之事實，業據提出土地及建物登記簿謄本為證，上訴人並不否認系爭不動產係葉鄭雪女以買賣為原因移轉登記予被上訴人，雖辯稱：系爭不動產係丙○○於六十六年間以薪資、標會所得及向被上訴人借得之款項購買，委由被上訴人辦理，因惹被上訴人生氣，被上訴人始逕登記為其所有云云，並提出不動產買賣契約書為證。惟被上訴人既否認受丙○○委託購買系爭不動產，且系爭不動產原係葉鄭雪女向建商預訂，因被上訴人與葉女係鄰居，向葉女表示想買系爭不動產，希望葉女讓與，葉女乃帶被上訴人到建商處辦理，葉女向建商所繳價金係由被上訴人退還，所有手續均係被上訴人與建商處理，葉女未曾與丙○○接洽等情，已經葉鄭雪女結證在卷，而父母以子女名義購買不動產之情形所在多有，其原因或係借子女名義購買、或係贈與或受子女委任而代理買受，情形不一，系爭不動產之購買既始終由被上訴人接洽處理、繳納價金，最後並由葉鄭雪女以買賣為原因移轉登記為被上訴人所有，足見被上訴人係以自己名義洽買系爭不動產，尚不得以買賣契約書記載丙○○為買受人即可認被上訴人係受丙○○委任代為購買，丙○○亦未另舉證證明委託被上訴人購買系爭不動產事實，所辯伊委由被上訴人購買系爭不動產云云，自不足採。
㈡被上訴人將系爭不動產移轉登記予丙○○之原因係買賣或贈與？
按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第八十七條第二項定有明文。被上訴人於八十七年三月二十日與丙○○委由何青眉代書辦理系爭不動產買賣契約公證，並於同年四月二十三日以買賣為原因，將系爭不動產移轉登記於丙○○名下，已如前述，買賣契約所載價金係何青眉依丙○○意思填載，何青眉並未見買賣價金交付，被上訴人與丙○○係二親等直系血親，縱然訂立買賣契約，仍視為贈與等情，已據何青眉於原審結證在卷，被上訴人於買賣契約上親自簽名及丙○○就本次買賣並未交付價金等事實，則為被上訴人及丙○○所自認，足見被上訴人與丙○○間就系爭不動產所為買賣契約，實為隱藏贈與行為之虛偽表示，依上開說明，應適用贈與有關規定。丙○○雖辯稱：伊自高中以來即半工半讀，退伍後日夜加班所得存款及標會所得湊足二十八萬元為買受系爭不動產定金，另以向被上訴人借得退休金中之十五萬元及第二標會之六萬元交付葉鄭雪女，第三次標會之五萬元交付建商，款項均委由被上訴人交付，於清償借款後，被上訴人始答應以買賣為原因將系爭不動產移轉登記為伊所有云云，惟為被上訴人所否認。經查：被上訴人原為基隆市暖江國民小學老師，服務滿二十九年八個月後於六十六年四月一日退休，有上訴人提出臺灣省基隆市政府退休令可按，被上訴人長期於教育界服務，至退休時應有相當之積蓄，其於簽約時以平日積蓄支付購買系爭不動產定金二十八萬元，於退休後以退休金及積蓄或向親友借款支付其餘價金，亦與其經濟能力相當，而丙○○自六十二年十一月十日至六十四年十一月九日服義務役，縱於高中時期半工半讀，退伍後立即投入就業市場，常情上仍無能力於退伍後不到一年六個月期間內購買系爭不動產，且丙○○亦未舉證證明向被上訴人借款及還款之事實，所辯自不足採信。證人即被上訴人之女、丙○○之姐丁○○雖證稱系爭不動產係丙○○所買，據知一部分錢係向被上訴人借用云云（本院八十九年三月二十二日準備程序筆錄），惟此係傳聞證據，尚不足為丙○○有利之證明，附此敘明。
㈢被上訴人可否以丙○○未履行贈與負擔而撤銷贈與？
按附負擔之贈與，係以受贈人對於贈與人或第三人負有為一定給付債務為附款之贈與。贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得撤銷贈與，民法第四百一十二條第一項訂有明文。被上訴人主張：伊將系爭不動產贈與丙○○，係以丙○○奉養伊並善盡孝道為負擔云云，為丙○○所否認，被上訴人未舉證證明，此部分主張自不可採信，被上訴人以丙○○未履行負擔為由撤銷前開贈與，即屬無據。
㈣被上訴人可否以丙○○對其不履行扶養義務而撤銷系爭不動產之贈與？
按受贈人對於贈與人，有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與，民法第四百一十六條第一項第二款固定有明文，惟受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第一千一百一十七條定有明文。是直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活者，尚無受扶養之權利，扶養義務人之撫養義務即未發生；易言之，直系血親尊親屬受扶養之權利，仍應受不能維持生活之限制（最高法院八十六年度台上字第三一七三號判例參照）。被上訴人雖主張：丙○○不履行對伊之扶養義務云云，惟查：
⒈被上訴人及其夫葛寶戡於八十四年間領得政府補發退休金差額約六十萬元，被上訴
人自八十四年至八十六年分別給與三名子女各二十萬元，為被上訴人所自認（見原審起訴狀及八十八年九月十七日答辯狀）；⒉被上訴人於八十五年間於基隆市第八支郵局存款之利息所得即有十一萬五千零十五
元，有被上訴人綜合所得稅各類所得資料查詢表附卷足憑（附於本院卷第一二九頁、原審卷第一三三頁），以定期存款利率最高百分之十計算，其存款數額至少在百萬元以上；⒊被上訴人之夫葛寶戡於八十七年三月二十四日死亡後所遺遺產共六十三萬七千二百
九十七元全數由被上訴人支用，亦經被上訴人自認（見被上訴人前述八十八年九月十七日答辯狀）；⒋被上訴人於八十七年四月間將系爭不動產贈與丙○○，已如前述，並於八十七年八
至十月間在基隆市○○路郵局（局號000000－0）000000－0帳號存摺經常保有二十萬元以上存款，有上訴人提出上開帳戶儲金簿影本可按。
⒌綜上所述，被上訴人應有相當資力，且有餘力將政府補發之退休金分配與子女，並
將系爭不動產贈與丙○○，顯非不能維持生活，依上開規定，尚不得請求丙○○扶養。何況丙○○自八十七年八月起至八十八年四月止，均按月給予被上訴人生活費，被上訴人所使用之水電費十餘年來均係丙○○支付，至八十七年八月三十一日為止，有郵政儲金匯業局支票存根影本一紙、轉帳至上訴人帳戶內之交易明細表影本四紙、郵政劃撥儲金帳戶對帳單、收支詳情單及臺灣電力公司電費收據各一份可佐（分見原審卷第二０二頁至第二０五頁、本院卷第一六六頁至第一八三頁），復為被上訴人所不爭，又丙○○及其姐丁○○曾於八十八年五月母親節前託友人攜帶數包火鍋用之魚漿、鮑魚、竹笙等食物致贈被上訴人，然被上訴人認二人並無真正孝心旋於次日將上開禮品退還之事實，為被上訴人所自承，並經丁○○到庭證述屬實（見本院卷第一零四頁），顯見丙○○並非無扶養之意，被上訴人僅因細故與丙○○心生嫌隙，不願再接受丙○○生活上之扶助。至於丙○○縱有以惡劣之態度對待被上訴人，不到近在咫尺之被上訴人住處探望，也不讓被上訴人至上訴人之居處等行為，乃屬人倫與道德問題，與丙○○是否未履行扶養義務之法律上判斷無涉。
綜上所述，系爭不動產為被上訴人所有而於八十七年四月二十三日贈與丙○○，前
開贈與行為並未附有丙○○奉養並善盡孝道之負擔，且被上訴人並非不能維持生活，丙○○對於被上訴人之扶養義務亦尚未發生，被上訴人亦不得以丙○○未履行扶養義務撤銷對丙○○之贈與，被上訴人對丙○○贈與既未經撤銷，丙○○並無返還系爭不動產義務，被上訴人自亦不得依民法第二百四十四條規定，撤銷上訴人間於八十八年七月十四日就系爭不動產之贈與行為。從而，被上訴人請求撤銷上訴人間就系不動產所為贈與行為，並命甲○○將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，及依不當得利法律關係請求丙○○將系爭不動產移轉登記予伊，於法無據。原審未察，遽予准許，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄原判決，改判駁回被上訴人在第一審此部分之訴，以昭適法。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 詹 文 馨法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。