臺灣高等法院民事判決八十九年度上易字第四六九號
上 訴 人 甲○○
乙○○嚴慧萍被 上訴人 新燕實業股份有限公司法定代理人 陳秋華右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十四日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同)六十萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、系爭契約已明定完工期限，被上訴人於遲延後以不動產之性質特殊為由，主張需以六個月以上期間催告，顯不合理。
二、依據契約第十條第一項約定，本件完工期限應係八十九年三月二十二日，縱認其催告期限須六個月期間，對造亦應於八十九年九月二十二日完工，並取得使用執照，惟其並未於前開日期取得，自屬給付遲延，伊已於八十九年九月二十二日再以郵局存証信函催告對造取得使用執照，並以八十九年十月四日台北古亭郵局第二六三０號存証信函解除系爭契約，自得依法請求回復原狀，返還所繳交之價金。
三、至被上訴人辯稱使用執照之核發逾越完工期限非可歸責於被上訴人，乃主管機關遲延核發之故云云，惟查據台北縣政府八十九年十月二十五日八九北府工施字第四０九三八六號函請訴外人日成鑫建設股份有限公司 (下稱日成鑫公司)補正申請書、竣工照片及示意圖，顯見系爭房屋未能於約定之完工期限八十九年三月二十二日前取得使用執照，且於約定完工後六個月，仍無法取得使用執照之原因，在於可歸責於被上訴人之事由所致，非主管機關之延誤。
四、對造與上訴人訂立買賣契約後，因己意而將其所有物讓渡予第三人日成鑫公司，對造就系爭房地即喪失處分權而構成給付不能，至對造與訴外人日成鑫公司間之讓渡契約乃一債權契約，僅有債權之效力，不能以其與訴外人日成鑫公司間之約定，而認定兩造間之契約無給付不能之情事。
五、本件係因被上訴人財務困難而將系爭工地轉讓予訴外人日成鑫公司，顯有難為對待給付之虞，上訴人已於八十九年四月二十八日委請律師以函件代為表示行使民法第二百六十五條不安抗辯權，而被上訴人並未為對待給付或提出擔保，故上訴人拒絕給付價金為有理由，並無給付遲延之情事。
參、證據：除援用原審所提之立証方法外，並補提出士林郵局第二三九號存証信函、古亭郵局第二六三０號存証信函及掛號函件收據為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、本件系爭買賣房地已於八十九年九月五日全部興建完成，並於同年九月十四日向工務主管機關申請使用執照，依據建築法第七十條、第七十二條之規定，主管建築機關不得任意停發或延誤建築物竣工使用執照，惟本件工務主管機關卻無故遲延至同年十一月七日始為核發，自難歸責於被上訴人，依據契約書第十條第一項但書規定，應以申請使用執照為完工認定之基準，故上訴人前開函件所為解除契約之意思表示，不生解除契約之效力。
參、證據：除援用原審所提之立証方法外，並補提出使用執照申請書、使用執照影本為証。
丙、本院依聲請向台北縣政府查詢核發使用執照之期間過長之原因。理 由
一、上訴人於原審起訴主張：伊等人於八十七年四月七日與被上訴人簽約，購買被上訴人所興建坐落台北縣○○鎮○○段二一之一、七○、七一、七二之一、一二六之一、一三二之一地號之「百年海水正藍」預售屋A2棟五樓房地一戶 (下稱系爭房地) ，總價金六百十萬元，伊等人業已依約分期繳交價金六十萬五千元，詎被上訴人於系爭房地興建中途，將工地全部讓與訴外人日成鑫公司，構成系爭契約第十七條第一項規定因可歸責於乙方之事由而致違約中途不建，並涉一屋二賣而陷於給付不能，伊等不論依契約或法律規定，均得依法解除契約；並於上訴本院後主張被上訴人依約應於八十九年三月二十二日前完工取得使用執照，惟直至同年九月二十二日仍未取得使用執照，伊等業已於同年九月二十二日再度發函催告限期於同年九月三十一日前履行，惟仍未能履行，已於同年十月四日以存証信函解除契約，爰依回復原狀之法律規定，請求命被上訴人返還已繳納價金六十萬五千元及法定利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭「百年海水正藍」工地營建案雖移轉予訴外人日成鑫公司，然讓渡契約書已約定如客戶未與日成鑫公司換約，仍由被上訴人履行出賣人之全部義務，並無給付不能之情事，亦與一屋二賣之情形有間；而系爭買賣契約第十七條所謂「中途不賣或不建」係指拒絕給付之情形，與被上訴人之轉讓工地由訴外人日成鑫公司繼續營建情形有別；系爭買賣契約第十條第二項就遲延完工之法律效果已約定僅得請求違約金，上訴人即不得主張解除契約，縱認其得以遲延完工為由主張解除契約，亦因上訴人所為之催告期限，顯不相當，有違誠信，不生催告之效力，嗣上訴本院後復辯稱其已於八十九年九月十四日向主管機關申請核發使用執照，因主管機關之延誤，至同年十一月七日始為核發，難認係可歸責於被上訴人事由，依契約第十條第一項之約定，應以申請使用執照日為完工認定基準，自不構成給付遲延等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於八十七年四月七日簽訂不動產預定買賣契約書，購買被上訴人所興建系爭房地，總價金為六百一十萬元，已分期繳交房地買賣價金共六十萬五千元，被上訴人於興建中途曾於八十八年五月間停工，嗣後將系爭工地移轉訴外人日成鑫公司，系爭房地依約定應於八十九年三月二十二日完工取得使用執照之事實，業據其提出不動產預定買賣契約書影本一份為証，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、至上訴人主張被上訴人未依約定期限於八十九年三月二十二日完工取得使用執照，屬給付遲延；復於中途將系爭工地轉讓予訴外人日成鑫公司，有中途不建之違約情事及一屋二賣之給付不能情事，則遭被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)按解釋契約，應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等件全般之觀察。系爭契約第十六條第二項規定「除本約另有約定外，乙方（即被上訴人）應依主管機關核准之建築執照設計圖（含變更設計圖）及附件四所示之『建材設備說明』『負責建造』。按圖施工，如期完工」，此條項內固有被上訴人應「負責建造」之文字；惟兩造所簽訂者為預售屋房地之買賣契約，當事人所著重者，乃為標的物之交付及財產權之移轉，被上訴人依契約所負之義務乃係於給付期限交付依契約所約定之房地為已足，至系爭房屋是否由出售人親自興建，則非出賣人即被上訴人之義務，故上訴人主張系爭契約第十六條所稱之「負責建造」，係課與被上訴人親自建造房屋之義務，尚不足取。
(二)再按建築法第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依登記開業之營造廠商為限。」，而被上訴人乃為建設公司，並非營造公司，其營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，有公司執照及營利事業登記證可憑，依法亦不得擔任系爭房地之承造人，然此並不影響其銷售系爭房屋之能力，被上訴人如能交付如約定品質、面積之買賣房屋予上訴人，使其取得買賣房地之所有權，即屬已盡出賣人之義務，故系爭契約第十七條第一項規定「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方（即上訴人）已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金；該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」，此所謂「中途不賣或不建」，係指拒絕給付而言，並非不親自興建自明。
(三)雖上訴人另主張上開約定在擔保被上訴人得繼續興建確保工程如期完工，如於興建過程若有任何可歸責於被上訴人之事由致不建（停工）者，即賦予上訴人解除權以確保上訴人之權益，而系爭工程於八十八年五月已停工，伊等並於八十八年九月三十日發函催告被上訴人繼續建興而未繼續興建，已於八十八年十一月十七日解除契約云云，查被上訴人對於系爭建案曾於八十八年五月停工一節，固未加爭執；然系爭房地只須於契約所約定之完工期限內完工交屋即可，尚非必須連續不斷之興建，不得停工，況訴外人日成鑫公司承接系爭建案工地後，復已恢復施工，現系爭房地業已建築完成，並取得使用執照，有照片二幀及使用執照在卷可稽，且為上訴人所未爭執，足証被上訴人並無拒絕興建之情事，從而此部分上訴人之主張，即不足取。
(四)再查，系爭工地有關契約上地位業經被上訴人概括移轉予訴外人日成鑫公司之事實，為兩造所不爭執，並有讓渡契約書在卷可憑，惟依該讓渡書第四條約定「⒈關於預售屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分，乙方（即被上訴人）應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事真。⒉若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟『淡水海水正藍案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（即購買工作物之日成鑫公司、購買土地訴外人王世堅）就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所佔房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予承購客戶，房地價款由乙方代甲方收取再按期結算轉交甲方」，徵此約定，對系爭建案未同意換約之客戶，訴外人日成鑫公司對被上訴人負有使被上訴人取得房地產權之義務，俾便被上訴人再移轉予不願換約之承購戶，履行出賣人之義務；是以，上訴人對日成鑫公司承擔系爭契約雖未表同意，但兩造間之買賣契約仍然有效存在，自得依系爭契約，請求被上訴人交付系爭房地並取得所有權，而被上訴人依據讓渡契約書，亦得請求訴外人日成鑫公司移轉系爭房地之所有權，況上訴人並未舉証証明被上訴人依據買賣契約所負擔之移轉所有權及交付房屋之義務，已有給付不能之情形，即與二重買賣之出賣人對原買受人無法履約，構成給付不能之情形有別，從而，上訴人主張被上訴人一屋二賣，構成給付不能，尚屬不能証明，其依民法第二百五十六條之規定解除本件買賣契約，於法未合。
(五)末查，系爭房屋已興建完成，於原審判決後之八十九年九月十四日向主管機關申請使用執照，並於同年十一月七日核發使用執照之事實，有使用執照申請書及使用執照影本在卷，且為兩造所不爭執；上訴人雖主張依系爭契約第十條第一項約定，系爭建案應於八十九年三月二十二日前完工取得使用執照，顯有給付遲延之情事云云，按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文，故因遲延違約而主張解除契約，其解除權之行使，必先經相當期限之催告仍未獲履行時，始得為之，本件上訴人於八十九年四月十三日催告時，所定期限僅為五日，則依興建房屋工程之本質而論，勢所難能，其所定履行期限，顯不相當，縱至八十九年五月十六日上訴人以準備書狀再為解除契約之意思表示，距其催告亦僅一個月餘，催告期限仍不相當，自不能藉此而謂契約已合法解除。至上訴人另謂伊已於八十九年九月二十二日再以郵局存証信函催告被上訴人取得使用執照，催告期限已屬相當，並以八十九年十月四日台北古亭郵局第二六三０號存証信函解除系爭契約，自得依法請求回復原狀，返還所繳交之價金情事云云，惟依據系爭契約第十條第一項後段之約定可知「：：：若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準」，經查，系爭房地業已於八十九年九月五日完工，同年九月十四日向台北縣政府工務局申請核發使用執照，有使用執照申請書影本在卷足稽，而有關發照過程之遲延，雖經台北縣政府以八十九年十一月二十八日八九北府工施字第四五五七三一號函覆本院稱「：
：：．係因其申請案有未合事項，經其以八十九年十月二十五日八九北府工施字第四０九三八六號函通知起、承、監造人補正後再予提出申請，並已於八十九年十一月七日核發八九淡使字第九七五號使用執照，：：：」等語在卷 (見本院卷第五八、五九頁) ，惟觀之被上訴人所提出之使用執照申請書中，就有關起、承、監造人欄之記載，於補正前後之記載均完全相同 (見本院卷第五四頁、六三頁) ，並非被上訴人於提出申請時漏未記載或記載有誤，故被上訴人所辯是項使用執照之核發歷經二月，屬非可歸責於己之事由所致，應堪採信，則依前開買賣契約之前開約定，自應以八十九年九月十四日提出使用執照申請日為完工認定標準，上訴人於被上訴人業已完工後之同年月二十二日所提出給付遲延之限期履行催告，於法自有未合，從而，其於同年十月四日以存証信函解除系爭買賣契約，亦難認合法。
六、又查，民法第二百六十五條規定之不安抗辯權，以他方之財產於訂約後顯形減少，有難於為對待給付之虞為要件 (參照最高法院八十年台上字第六四五號判決要旨) ，本件上訴人所購買之系爭預售房屋，業經興建完成，並已取得使用執照，而上訴人復未舉証証明被上訴人於訂約後財產顯形減少，而有難於為對待給付之虞，則其主張不安之抗辯，自不足取，況且依據兩造間買賣契約之約定，上訴人本負有先為給付價金之義務，其既未付清買賣價金，復無拒付之正當理由，則其主張拒付價金，殊不足取。
七、綜上所述，上訴人以被上訴人違約未建、給付不能及給付遲延為由主張解除系爭買賣契約，均不合法，從而，其依據解除契約後回復原狀之法律關係，請求被上訴人給付六十萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息百分之五計算之利息，即不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴論旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
八、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
民 事 第 四 庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 五 月 八 日
書記官 應 瑞 霞