台灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第四九三號
上 訴 人 甲○○被上訴人 一澤貿易有限公司法定代理人 林俊夫右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十五日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾貳萬柒仟陸佰玖拾貳元及法定利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔七分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭法律關係應為承攬，而非買賣，被上訴人依買賣之法律關係請求上訴人給付貨款，顯無理由，原審判決竟認定上訴人與被上訴人之間成立買賣契約，進而判令上訴人應給付系爭貨款，實有謬誤﹕
㈠證人林新寶、呂世杰均證稱係使用被上訴人公司工務部名片與上訴人接洽，依上訴人之瞭解，其所締結承攬契約之相對人自係被上訴人一澤公司：
依證人林新寶於原審八十八年六月十四日言詞辯論期日所證稱及證人呂世杰於原審八十八年九月六日言詞辯論期日所證稱：「我們原立公司是有就施工部份報價，再與一澤公司材料部份的報價，一起交給被告」，「一澤公司董事長當時有表示材料與施工問題由他們負責」。於鈞院八十九年十月三十一日行準備程序時亦證稱：「我的名片是寫一澤公司工務部」，「（問：證人有無聽到施工及材料由一澤公司完全負責？）我有聽到」之陳述可知，林新寶等人使用被上訴人工務部名片，目的即在使上訴人認其等係被上訴人之員工，並令上訴人相信材料之供應與工程之施作均由被上訴人一澤公司負責，因而願意進一步與被上訴人締結承攬契約，被上訴人自屬上訴人認知中之承攬契約相對人，應無疑義。
㈡證人呂世杰證稱被上訴人並未就材料及施工分開報價，且被上訴人已向上訴人
表示材料與施工問題均由其負責，足見被上訴人與上訴人間所締結者實屬承攬契約：
依證人呂世杰於原審八十八年九月六日言詞辯論期日證稱：「我們原立公司是有就施工部份報價，再與一澤公司材料部份的報價，一起交給被告」，「一澤公司董事長當時有表示材料與施工問題由他們負責」。於鈞院八十九年十月三十一日行準備程序時亦證稱：「我皆是向一澤公司報價」，「（問：證人有無聽到施工及材料由一澤公司完全負責？）我有聽到」。之證言可知，訴外人原立公司之施工報價係先交予被上訴人，再由被上訴人連同材料部分報價一併向上訴人提出，亦即被上訴人係整合訴外人原立公司之施工部分之報價後，一次向上訴人提出包括材料及施工之報價，同時交付報價單，並非由原立公司與被上訴人分別向上訴人報價。且被上訴人公司負責人林俊夫更向上訴人承諾由被上訴人負責工程之材料與施工，足見被上訴人為承攬契約之當事人，上訴人實無從懷疑其所締結之承攬契約相對人並非被上訴人一澤公司。詎原審僅摭拾證人呂世杰之部分證詞便認定上訴人與被上訴人間係成立買賣契約，未就其全部證詞予以綜合判斷，實有違誤。
㈢原審以證人林新寶所言推認上訴人知悉報價係訴外人原立公司所為，欠缺依據：
⒈原審以證人林新寶於原審八十八年六月十四日言詞辯論期日證稱：「工程款也
是我估的，我們想跟她簽契約書，但被告未簽，所以我們沒有存根，甲○○確實知道我們是原立公司的」，認定上訴人於施工估價、報價時，即知訴外人原立公司之存在云云。然林新寶估價時所出示者，係印有被上訴人工務部之名片，其後亦無另行提供印有原立公司之名片，上訴人如何得知林新寶實為訴外人原立公司員工而非被上訴人一澤公司之員工？林新寶指稱欲與上訴人簽契約書，然其所出示者，既係被上訴人之名片，即使上訴人同意與其簽約，亦是同意與被上訴人一澤公司簽約，契約當事人應為上訴人與被上訴人一澤公司，而非上訴人與訴外人原立公司。上訴人既未與訴外人原立公司簽立書面契約，上訴人何以得知契約當事人係訴外人原立公司？是原審以證人林新寶之推想，進而推論上訴人知悉估價、報價係訴外人原立公司所為，實無所據。
⒉事實上，林新寶於台灣士林地方法院檢察署八十八年偵字第六三一三號案偵訊
中明白證稱，其於議價時並未告知上訴人原立公司僅為外包廠商，且請款時均將估價單交予被上訴人，由被上訴人制定統一格式之書面以被上訴人名義請款，其持被上訴人之報價單向上訴人請款，上訴人直接將款項交付與伊，上訴人對於被上訴人與訴外人原立公司之合作關係並不知情（請見上證一號，台灣士林地方法院檢察署八十八年偵字第六三一三號不起訴處分書）。由此可知，林新寶係以被上訴人一澤公司之名義，而非以訴外人原立公司之名義向上訴人報價及請款，上訴人與被上訴人間所締結者實為承攬契約，至為灼然。原審判決竟誤認被上訴人只是單純介紹訴外人承攬上訴人之系爭工程，其與上訴人間係成立買賣契約而非承攬契約云云，誠無足採。
㈣綜上所陳，本件系爭法律關係既為承攬而非買賣，被上訴人依據並不存在之買
賣法律關係請求上訴人給付所謂之買賣價金，自屬無據。詎原審判決不察，竟認定上訴人與被上訴人間成立買賣契約，進而判令上訴人應為給付，實有謬誤。
二、無論系爭法律關係究為承攬抑或買賣，本件工程施作時所使用之矽膠實不具通常效用及契約預定之效用：
㈠依現場勘驗結果，系爭矽膠不具通常效用及契約預定之效用，甚為明確：
依鈞院民國八十九年十一月十三日勘驗系爭房屋現場之結果，使用於三樓外牆之第一批日本進口矽膠附著力差，以手指輕摳，矽膠便會脫落，且毫無彈性，勘驗期日距矽膠施作之時間雖已有二年餘，然矽膠表面卻尚未完全乾燥（請見鈞院八十九年十一月十三日勘驗筆錄勘驗結果欄）。相較於此，使用於一樓外牆之矽膠同樣係日本進口，卻無上述情形，十分堅牢，足見系爭第一批矽膠實不具其通常應有之效用及契約預定之效用，應甚明顯。且由於被上訴人提供之矽膠已經變質，導致房屋不僅外牆多處有龜裂情形（請見上證四、五號，及原審被證一號），內牆亦因滲水而有污黑現象（請見上證六號），被上訴人對此應負瑕疵擔保責任，當無疑問。
㈡依證人呂世杰、柯明煌之證詞，亦可知系爭矽膠根本不具其原本所應具有之效
用，且系爭房屋發生牆面龜裂、滲水等情事，實係因系爭矽膠材質不良所致：⒈查證人呂世杰於鈞院八十九年十月三十一日行準備程序時證稱：「（二、三樓
漏水，是否因為矽膠造成的？）是的。」，「我與一澤公司合作很久了，因為本案，我與一澤的關係弄得很不好。我摸著良心說，這完全是因為矽膠的問題」。於鈞院八十九年十一月十三日進行現場勘驗時對於房屋外牆龜裂、內面牆壁滲水等情形，呂世杰復證稱：「施工沒有問題，這是材料的問題」。
⒉又證人柯明煌於鈞院八十九年十一月十三日現場勘驗時證稱：「‧‧‧本案的
矽膠，材質有問題，矽膠應有黏性，本案第一批材料的矽膠，附著力、黏性均不夠‧‧‧一般的矽膠，打了之後，決不會黏手，且打了之後二、三十分鐘，矽膠就會乾」，「‧‧‧當時我們在施工時，發現第一批的材料，打開之後，矽膠已乾了三分之一，這種矽膠材料本身就有問題，等到第二批空運來的材料附著力較強，也就沒有問題了‧‧‧」，「‧‧‧第一批的材料，我們有提出問題，後來經過業主同意，把乾的矽膠換掉，可見矽膠本身就有問題」，「‧‧‧施工的矽膠有硬化情形，可知矽膠已壞掉。矽膠共退了１０７支，裝矽膠的罐子還生銹」。
⒊由上述呂世杰、柯明煌之證詞可明確得知，本件第一批矽膠欠缺矽膠原本應有
之黏著性及附著力，且鈞院勘驗時間距施作時間已二年餘，表面卻仍未完全乾燥，益足見不具其應有之通常效用，縱未經採樣鑑定，該等矽膠之材質具有明顯瑕疵乙事，應無疑義。
三、系爭矽膠既不具契約預定效用及通常效用，被上訴人應負承攬人之瑕疵擔保責任，上訴人依法得請求修補瑕疵以及減少報酬，並得請求損害賠償；退步言之，系爭法律關係縱為買賣，被上訴人亦應負出賣人之物之瑕疵擔保責任，上訴人依法得請求減少價金之給付，並請求損害賠償：
㈠本件被上訴人應負承攬人之瑕疵擔保責任，上訴人依法得請求修補瑕疵及減少報酬，並請求損害賠償：
⒈依民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無
減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」此為承攬人應負之瑕疵擔保責任。如承攬人完成之工作有瑕疵，依同法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。‧‧‧」及同法第四百九十四條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵‧‧‧定作人得解除契約或請求減少報酬。‧‧‧」，可知定作人得定期請求承攬人修補瑕疵，若承攬人不予修補，定作人得自行修補並請求承攬人償還費用，或請求減少報酬。此外，依同法第四百九十五條第一項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，亦即定作人除得請求承攬人修補瑕疵，主張減少承攬報酬外，尚得向承攬人請求損害賠償。
⒉查被上訴人施作系爭工程所使用之矽膠由於不具其通常效用及契約預定效用，
上訴人前已於八十七年九月三日委請律師向被上訴人一澤公司發存證信函表示：「‧‧‧查該公司為本人裝修上開房屋既有上述瑕疵，本人依法自有請求修補瑕疵及主張減少價金之權利，爰特委請貴所律師代為發函告知一澤貿易有限公司，本人對牆面未對齊接合部分主張減少價金，並請該公司於文到後七日內派員修補上開房屋牆面龜裂之瑕疵‧‧‧」（請見上證二號），惟被上訴人卻遲遲不為修補，此情形亦經台灣士林地方法院檢察署八十八年偵字第六三一三號不起訴處分書所認定：「‧‧‧被告‧‧‧辯稱‧‧‧伊要求告訴人（即一澤公司）修護，但告訴人一直未前往修護，所以尚未付尾款等語。經查‧‧‧經核與被告前揭所辯情節相符‧‧‧是被告所辯應堪採信‧‧‧」（請見上證一號，該不起訴處分書第二頁第五行至第十一行、第三頁第二行至第三行），故上訴人即承攬人自得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬，包括矽膠之材料費用共四五、三二○元（即被上訴人於原審所提原證四號中「膠ＪＦ－１３０６Ｅ」之總價）以及由於矽膠已變質無法使用，上訴人必須拆除並重新施作，據估需花費共三一四、○○○元（上證七號），亦即共得減少三五九、三二○元之承攬報酬。
⒊又本件由於可歸責於被上訴人之事由，致工作發生瑕疵，進而使上訴人受有損
害，上訴人自得依民法第四百九十五條第一項之規定向被上訴人請求賠償，包括由於矽膠之瑕疵，致使屋內牆板發生滲水污黑現象，上訴人另行更換及整修共須支出六一、四○○元（上證八號），以及由於前述將系爭房屋外牆矽膠拆除重行施作，內牆拆除更換等致系爭房屋發生之價值減損等損失，其總額目前尚無法估計，上訴人於此僅就其中一○六、二九二元之部分先行請求，其餘保留。依民法第三百三十四條第一項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」上開被上訴人對上訴人應負之共一六七、六九二元之賠償義務，既與本件被上訴人主張上訴人應負之價金給付債務其給付種類相同，並均已屆清償期，復無依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情形，依民法第三百三十四條第一項之規定，上訴人自得主張抵銷。
⒋綜上，由於被上訴人應負承攬人之瑕疵擔保責任，上訴人主張依民法第四百九
十四條之規定減少共三五九、三二○元之承攬報酬，被上訴人於三五九、三二○元範圍內之請求，自無理由；至於被上訴人其餘請求共一六七、六九二元之部分，由於上訴人得對被上訴人依同法第四百九十五條第一項規定請求損害賠償，上訴人自得依同法第三百三十四條第一項之規定主張相互抵銷，被上訴人該部分之請求，亦無理由。
㈡系爭法律關係縱為買賣，被上訴人亦應負出賣人之物之瑕疵擔保責任，上訴人依法亦得請求減少價金之給付，並請求損害賠償：
⒈被上訴人主張本件法律關係應為買賣，原審判決亦作此認定，系爭法律關係如
為買賣，由民法第三百五十四條規定：「物之出賣人，對於買受應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。‧‧‧出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」以及同法第三百五十九條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。‧‧‧」可知，出賣人若違反第三百五十四條應負之物之瑕疵擔保責任時，買受人得請求減少價金，合先敘明。
⒉依修正前之民法第二百二十七條規定：「債務人不為給付或不為完全之給付者
，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」查債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，最高法院迭著有判決（見最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決、八十二年度台上字第二三六四號判決）。如債務人違背債務之本旨為給付，債權人得依民法第二百二十七條之規定請求損害賠償，應無疑問。
⒊前已述及，本件由於被上訴人提供之矽膠不具通常效用及契約預定效用，上訴
人已於八十七年九月三日委請律師向被上訴人一澤公司發存證信函表示：「‧‧‧查該公司為本人裝修上開房屋既有上述瑕疵，本人依法自有請求修補瑕疵及主張減少價金之權利，爰特委請貴所律師代為發函告知一澤貿易有限公司，本人對牆面未對齊接合部分主張減少價金‧‧‧」（請見上證二號），亦即由於出賣人即被上訴人提供之矽膠具有瑕疵，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，上訴人得依民法第三百五十九條規定主張減少買賣價金，即矽膠材料部分之費用，共四五、三二○元（即被上訴人於原審所提原證四號中「膠ＪＦ－１３０９Ｅ」之總價）。
⒋又本件由於被上訴人所提供之矽膠既不具通常效用及契約預定效用，導致外牆
多處龜裂，且內牆發生滲水污黑情形，被上訴人當屬違背債務之本旨為給付，上訴人如受有損害，自得依不完全給付之規定請求被上訴人賠償。查上訴人另行更換及整修內牆共須支出六一、四○○元（請見上證八號），且由於外牆之矽膠已變質無法使用，上訴人必須拆除並重新施作，據估需花費三一四、○○○元（請見上證七號），兩者共計已達三七五、四○○元，另系爭房屋因前述牆面拆除、更換所發生之價值減損等其他損害，其總額目前尚無法估計，上訴人於此僅就其中一○六、二九二元之部分先為請求，其餘保留。前開共計四八
一、六九二元之損害，由於均係被上訴人未依債之本旨給付而生，上訴人自得依修正前民法第二百二十七條之規定向被上訴人請求賠償。此等被上訴人對上訴人應負之賠償債務既與本件被上訴人主張上訴人應負之價金給付債務給付種類相同，並均已屆清償期，復無依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情形，依民法第三百三十四條第一項之規定，上訴人自得主張抵銷。
⒌綜上，由於被上訴人應負出賣人之物之瑕疵擔保責任，上訴人主張依民法第三
百五十九條之規定減少共四五、三二○元之買賣價金，被上訴人於四五、三二○元範圍內之請求，自無理由；至於被上訴人其餘請求共四八一、六九二元之部分，由於上訴人得依同法第二百二十七條之規定對被上訴人請求不完全給付之損害賠償，上訴人自得依同法第三百三十四條第一項之規定主張相互抵銷，被上訴人該部分之請求，亦無理由。
㈢綜上所述，無論系爭法律關係為承攬抑或買賣，由於被上訴人應負瑕疵擔保責
任，故上訴人皆得主張減少報酬或價金，並向被上訴人請求損害賠償。上訴人拒付本件價款，自非無據。
三、證據：除援用原審提出者外，補提估價單二紙為證，並聲請訊問證人呂世杰、洪鈺書及聲請履勘現場為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請求駁回上訴。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件系爭法律關係係買賣，而非承攬。原審判決認定上訴人與被上訴人之間成立買賣契約，判令上訴人應給付系爭貨款，並無違誤：
㈠就證人之證詞而言：
⒈證人洪鈺書於鈞院八十九年十月三十一日行準備程序時亦證稱：
「（問：有無將報價單交給一澤公司？）沒有，我直接向上訴人請求付款，我沒有透過一澤公司」。「（問：是否使用一澤公司的名片？）我的名片沒有一澤公司的稱號，我也沒有使用一澤公司的名片」。「（問：報價單是向何人報價？）價格方面一二○○元，我是跟一澤公司請，但最後一次，我是向甲○○講的」。「（問：有無聽到施工及產品一澤公司完全負責？）, 我沒有聽到」、「（問：請款向何人請款？）向甲○○請款」。
⒉證人呂世杰於鈞院八十九年十月三十一日行準備程序時亦證稱：「（問：被
上訴人與原立木業公司是何關係？）也可以說我們是協力廠商‧‧‧本案是陳小姐到一澤公司看材料，陳小姐喜歡一澤公司的材料，然後由我們施工，我做工程施工。我的工頭林新寶有向陳小姐請款十五萬」，「（問：你們有無向一澤公司請款？）沒有」。 ⒊依證人之證詞可知，訴外人等人只係經被上訴人之介紹，承攬上訴人之系爭
工程並各自估價、報價與收取各自款項。而被上訴人與上訴人間係重於財產權之移轉，非重於工作物之完成。本件應成立買賣契約，而非成立承攬契約至明。
㈡就事實而言：
⒈事實上，所謂的「報價」只有第一次是由被上訴人公司與呂世杰之原立公司
一起報價，但上訴人嫌太貴作罷，本打算找其親戚施作，後來又回頭找原立公司呂世杰施作，亦為上訴人所不否認。縱被上訴人當時承諾負責工程之材料與施工，然境況已非同前。
⒉又原立公司呂世杰及林新寶自行使用被上訴人公司工務部名片與上訴人接洽亦僅在先前第一次一起報價時所使用。況呂世杰之報價單上載有原立公司之
名稱，甚且上訴人更給付工程款予原立公司而非給付被上訴人，顯見上訴人係在第一次一起報價不成之後始交由原立公司承攬。
⒊今上訴人以既未與訴外人原立公司簽立書面契約，上訴人何以得知契約當事
人係訴外人原立公司？但上訴人亦未與被上訴人簽立書面契約，則作何解釋？豈不攻自破。
㈢綜上所陳，上訴人除捨上開證人洪鈺書、呂世杰已肯認之證詞於不顧，猶自斷
章曲解上開證人之證言外，復以證人林新寶、呂世杰使用被上訴人公司名片與上訴人接洽，即自以主觀上之認知、瞭解，逕認其所締結承攬契約之相對人係被上訴人一澤公司，自不足取。從而上訴人以被上訴人應負承攬人之瑕疵擔保責任，並得請求修補瑕疵及減少報酬並得請求損害賠償，自屬無據。
二、本件買賣標的物中之矽膠並無品質上瑕疵，被上訴人不應負物之瑕疵擔保責任。
㈠上訴人依現場勘驗結果，及證人呂世杰、柯明煌之證詞，以系爭房屋外牆多處
有龜裂情形，內牆亦因滲水而有污黑現象，以及使用於三樓外牆之矽膠以手指輕摳便會脫落且毫無彈性，表面尚未完全乾燥，即認系爭矽膠不具通常效用及契約預定之效用云云。惟查：
⒈上訴人所指房屋外牆多處有龜裂情形；而於鈞院八十九年十一月十三日現場
勘驗，訊問當事人主張時，上訴人甲○○雖有三點主張，但未就外牆龜裂有所主張，且筆錄內之勘驗結果，亦未如此記載，顯難遽信。
添 ⒉依現場勘驗結果，上訴人房屋二、三樓牆壁牆角固有污黑現象，究其原因所
在多有，概言之不外施工或材料的問題，迺上訴人不深究是否施工技術之問題或品管有問題即有無按步驟施工或趕工等所致，已失客觀。且當初上訴人因購買被上訴人之材料關係，卻擔心施工良窳，而商請被上訴人從旁協助監工，但非正式監工，仍應以施工為主要，合此陳明。
⒊矽膠在台灣有幾十種產品，種類繁多已不可一概而論，而系爭矽膠係被上訴
人獨家代理由日本進口之產品，本身較軟，但不會滲水，此為其特色，又矽膠若變質根本不能附著，是上訴人對系爭矽膠產品，不無誤解。至於系爭矽膠均產自日本同一家廠商，有被上訴人呈報之進口報單、出廠證明及原廠出具之材料分析報告等文件在卷可佐，而何以使用於一樓外牆之矽膠無上述情形，正可說明是施工問題。
⒋另證人呂世杰、柯明煌雖於 鈞院八十九年十一月十三日現場勘驗時均證稱
：「施工沒有問題，這是材料的問題」，惟同日現場勘驗時，尚有證人王桂良證稱：「矽膠上面應還有面漆，這是施工的問題，施工的厚度不夠」。已有不同意見，蓋證人呂世杰、柯明煌係本件工程之施工者，若施工有問題與其有利害關係，所為證詞已難免偏頗。且上開證人均不具矽膠專業知識，因此，兩造均同意採樣送專門機構鑑定。
⒌案據財團法人工業技術研究院九十年一月十八日（九○）工研技法字第○六
二八號函復，鈞院稱：「因本案涉及矽膠成分分析之相關技術，非本院專長領域，故礙難提供鑑定服務」。足見專司工業技術研究機構尚欠缺是項技術，而不具專門技術之證人呂世杰、柯明煌個人意見之證詞，豈能採信。
㈡上訴人既不能舉證證明系爭矽膠不具契約預定效用及通常效用，被上訴人又何
來違背債務之本旨為給付，則其請求減少價金之給付，並請求損害賠償，自屬無據。況查上訴人主張減少價及損害賠償之內容：⒈上訴人房屋內牆更換及整修共須支出六萬一千四百元。
⒉上訴人房屋外牆拆除重新施作，據估需花費三十一萬四千元。
⒊前述牆面拆除、更換所發生之價值減損等其他損害，其總額目前尚無法估計 ，上訴人於此僅就其中十萬六千二百九十二元之部分先為請求，其餘保留。
由上可見，其中金額均係預估，且⒈、⒉項之估價單無店章，已非正式單據，又所估金額是否相當，亦非無可議，被上訴人除否認其文書之真正外，尤其「價值減損」，上訴人既謂目前無法估計，顯然還未估計，則上訴人就此十萬六千二百九十二元部分之請求，乃憑空想像。再者，有無減損價值？如何鑑價？應有一定之程序，非上訴人片面之詞即可認定，是上訴人主張相互抵銷，亦乏依據。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人向被上訴人購買原價總額為二、四九六、九四七元之工程材料，而該貨款之計算，係以原價總額之五點五折換算特惠價，即二、四九六、九四七元×5.5折＝一、三七三、三二一元，此即上訴人應給付之材料特惠價總額，訴外人原立木業雖持被上訴人之名片報價，並不能代表被上訴人即有承攬系爭工程之施工，本件實係上訴人向被上訴人購買材料而由訴外人之各承包商自行施工，兩造間實為單純之買賣關係，被上訴人僅係單純介紹訴外人承包上訴人工程施工，並無表見代理而成立承攬情形，且被上訴人所出售之裝潢材料並無任何品質瑕疵，被上訴人既已將買賣標的物移轉於上訴人，並提出出貨傳票及對帳單等單據，上訴人亦於該出貨傳票簽收，而上訴人除已給付一、二月之貨款外，尚未給付三、四月之貨款計五二七、０一二元，爰訴請上訴人給付該貨款等語。
上訴人則以：其已否認與被上訴人間存有買賣契約，則被上訴人自應先舉證證明其與上訴人間確有買賣契約存在，其後方得請求上訴人支付未付之買賣價金，且由證人之證詞及證據資料可知，被上訴人並非單純出售建材與上訴人，而係包括系爭房屋之施工，是兩造間所存在者並非買賣關係。退步言之，縱被上訴人與訴外人林新寶等人係不同之權利義務主體，然被上訴人明知林新寶等人以被上訴人公司工務部之名義與上訴人接洽，卻未加以反對，依民法第一百六十九條規定，林新寶等人之行為即為代理被上訴人之行為，被上訴人應就林新寶等人之行為負責，退步言之，縱認兩造間有買賣契約存在，惟上訴人已給付被上訴人之款項，遠超過被上訴人所提經上訴人或上訴人之夫簽收之出貨傳票及退貨傳票上之金額，上訴人亦別無給付價金之義務等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張上訴人向其購買原價總額為二、四九六、九四七元之工程材料，以原價總額之五點五折換算特惠價為一、三七三、三二一元，而上訴人除已給付一、二月之貨款外，尚未給付三、四月之貨款計五二七、０一二元，並提出出貨傳票及對帳單等單據為証，上訴人則主張兩造間之關係實係承攬而非買賣，且縱屬買賣，因部分貨品未經其簽收，上訴人亦無再給付價款之義務，則本件所應審究者厥為：兩造間之合約關係究為買賣或係承攬？若為買賣，則上訴人是否尚有給付貨款之義務？
三、依民法第三百四十五條、四百九十條之規定，買賣與承攬之區別，主要在於「買賣」重於財產權之移轉，而「承攬」則重於工作物之完成。查本件兩造間除出貨傳票外，並無任何書面契約之簽訂，惟依以下証人之証言，足以証明本件係買賣，而非承攬：
㈠證人林新寶即原立木業現場人員於原審八十八年六月十四日言詞辯論期日證稱：
「本件工程是一澤公司介紹原立木業來作，．．．後來我有向上訴人請款一次，上訴人付三十萬．．．，工程是我們公司承包」「工程款也是我估的，我們想跟她簽契約書，但上訴人未簽，所以我們沒有存根，甲○○確實知道我是原立木業的」（原審卷第七五頁背面、七八頁）；證人洪鈺書即輕鋼架部分之承包人同日證稱：「房屋外牆鐵架，是經由一澤公司介紹，當初我們是有想到簽約，甲○○說她說了就算」「是我們估價，不是一澤公司估價，．．．上訴人應該知道是我估價」（原審卷第七七頁背面）；證人呂世杰即原立木業之負責人於原審八十八年九月六日言詞辯論期日證稱：「我們原立公司是有就施工部分報價，．．．實際上施工也是原立公司，．．．材料與施工部份的報價是分開的」「施工報價單上有記載原立木業公司，施工的工程款是由我們自行請款」（原審卷第一○三頁），則依以上證人之證詞可知，被上訴人只是單純介紹訴外人承攬上訴人之系爭工程，其與上訴人間，係重於「財產權之移轉」，而非重於「工作物之完成」，故其與上訴人係成立買賣契約，而非成立承攬契約，應屬無疑。
㈡證人呂世杰於原審八十八年九月六日言詞辯論期日雖證稱：「我們原立公司是有
就施工部份報價，再與一澤公司材料部份的報價，一起交給被告（即上訴人）」，「一澤公司董事長當時有表示材料與施工問題由他們負責」（原審卷第一○三、一○四頁）。於本院八十九年十月三十一日行準備程序時亦證稱：「我的名片是寫一澤公司工務部」「我皆是向一澤公司報價」，「（問：證人有無聽到施工及材料由一澤公司完全負責？）我有聽到」等語（本院卷六三至六五頁），惟查証人呂世杰所謂施工與材料一起報價，及有問題均由被上訴人公司負責一節，係指第一次報價而言，但由於第一次報價太高，上訴人並未接受，所以才有二次報價，但第二次以後之報價及請款均係施工與材料分開，此由証人林新寶、洪鈺書、及呂世杰在上開㈠之証詞，即可自明，是上訴人以呂世杰上開証言，即謂被上訴人應負承攬人之責任，顯有斷章取義之嫌，不足採取。又証人林新寶於台灣士林地方法院檢察署八十八年偵字第六三一三號案偵訊時雖證稱：「被上訴人公司幫伊等印製名片，對外均使用該名片，其於議價時並未告知上訴人原立公司僅為外包廠商，且請款時均將估價單交予被上訴人，由被上訴人制定統一格式之書面以被上訴人名義請款，其持被上訴人之報價單向上訴人請款，上訴人直接將款項交付與伊，上訴人對於被上訴人與訴外人原立公司之合作關係並不知情」等語（本院卷第三二頁），惟與其在原審八十八年六月十四日言詞辯論期日所述情節並不相符，且縱認林新寶係以被上訴人公司名義報價及請款，但上訴人係直接將款項交付林新寶，被上訴人僅係出名而已，亦難因此即認兩造間有施工之承攬關係。
四、被上訴人毋需依表見代理而負承攬之責：上訴人泛指被上訴人明知訴外人林新寶等人以被上訴人公司工務部之名義與上訴人接洽，卻未加以反對，應依民法第一百六十九條規定，負表見代理之責云云。按表見代理之成立，必須先有代理行為之存在其要件，即必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權存在，始足當之；且「名片」非意思表示，亦不具文書性質，一般係使用人作為自我介紹用，而訴外人等人只係與經被上訴人公司之介紹，承攬上訴人公司之系爭工程，並各自估價、報價與收取各自款項，已如前述，則訴外人等既未有代理行為之表見，上訴人亦未因訴外人之行為而認訴外人為被上訴人之代理人，則其辯稱被上訴人應依表見代理而負承攬之責，實不可採。又本件工程，係使用被上訴人之材料，而由訴外人負責施工，縱如上訴人所稱被上訴人應負表見代理之責，亦應係成立製作物供給契約，而該等契約之性質為何？若當事人意思不明，應解為：
關於工作物之完成，使適用承攬之規定，而關於工作物財產權之移轉，則適用買賣之規定，而本件被上訴人係主張依買賣關係，請求上訴人給付尾款，則上訴人卻依承攬關係為抗辯，亦非可採。
五、被上訴人已依約交貨，上訴人應有給付餘款之義務：被上訴人主張上訴人向其購買原價總額為二百四十九萬六千九百四十七元之工程材料，以原價總額之五點五折換算特惠價為一百三十七萬三千三百二十一元，並有出退貨傳票、存摺影本、八十七年一月至四月份對帳單及存証信函等在卷可按。又證人邱榮國於原審八十八年三月二十五日言詞辯論期日證稱：「伊只見過甲○○一次面，送過一次貨，他有在現場，陳萬得他未見過，有時送貨也由裡面的員工代收，我不認識他們」「我只負責送貨，貨款由業務收」；證人林新寶復於原審八十八年六月十四日言詞辯論期日證稱：「出貨傳票中，簽名為『明』、『清』、『東華』是我的工人簽的」，則衡諸前揭單據、證人所言，及上訴人自陳其與其夫亦曾簽收部分出貨傳票，則被上訴人主張上訴人向其購買特惠價總額為一百三十七萬三千三百二十一元之裝潢材料，且已依約交貨之事實，應為可採，則上訴人自應給付該筆買賣價金。被上訴人主張本件工程材料之特惠價總額為一、三七三、三二一元，扣除上訴人已繳一、二月買賣材料價金，上訴人未給付三、四月價金部分為：
㈠八十七年三月三日至二十五日出貨傳票金額：共計一，三０六，八００元，扣除
退貨三三四，七五五元，為九七二，０四五元。優惠價：九七二，０四五元×
5.5折＝五三四，六二四元（上訴人應給付金額）。㈡八十七年三月二十六日至四月十五日出貨傳票金額：共計一九０，二四０元，扣
除退貨二０四，二四０元為一三，八四０元。優惠價：一三，八四０元×5.5折＝七，六一二元（被上訴人應退金額）。
㈢未付餘款：五三四六二四元－七六一二元＝五二七０一二元。
六、上訴人另主張無論系爭法律關係究為承攬抑或買賣，本件工程施作時所使用之矽膠實不具通常效用及契約預定之效用，系爭法律關係縱為買賣，被上訴人亦應負出賣人之物之瑕疵擔保責任，上訴人依法自得依民法第三百五十九條請求減少價金，並依修正前民法第二百二十七條不完全給付之規定請求損害賠償等語。經查本院依上訴人聲請於八十九年十一月十三日勘驗系爭房屋現場之結果，使用於三樓外牆之第一批日本進口矽膠附著力差，以手指輕摳，矽膠便會脫落，且較無彈性，勘驗期日距矽膠施作之時間雖已有二年餘，然矽膠表面卻尚未完全乾燥（見本院卷第九七頁，本院八十九年十一月十三日勘驗筆錄勘驗結果欄）。相較使用於一樓外牆之矽膠同樣係日本進口，卻無上述情形，十分堅牢，足見系爭第一批矽膠實不具其通常應有之效用及契約預定之效用。另證人呂世杰於本院八十九年十月三十一日行準備程序時證稱：「（二、三樓漏水，是否因為矽膠造成的？）是的。」，「我與一澤公司合作很久了，因為本案，我與一澤的關係弄得很不好。我摸著良心說，這完全是因為矽膠的問題」。於本院八十九年十一月十三日履勘現場時對於房屋外牆龜裂、內面牆壁滲水等情形，呂世杰復證稱：「施工沒有問題，這是材料的問題」等語。又證人柯明煌即現場施工人員於本院履勘現場時證稱：「‧‧‧本案的矽膠，材質有問題，矽膠應有黏性，本案第一批材料的矽膠，附著力、黏性均不夠‧‧‧一般的矽膠，打了之後，決不會黏手，且打了之後二、三十分鐘，矽膠就會乾」，「‧‧‧當時我們在施工時，發現第一批的材料，打開之後，矽膠已乾了三分之一，這種矽膠材料本身就有問題，等到第二批空運來的材料附著力較強，也就沒有問題了‧‧‧」，「‧‧‧施工的矽膠有硬化情形，可知矽膠已壞掉，矽膠共退了１０７支，裝矽膠的罐子還生銹」等語。
由上述呂世杰、柯明煌之證詞可知，本件第一批矽膠欠缺矽膠原本應有之黏著性及附著力，足見其不具應有之通常效用而具有瑕疵，應無疑義。被上訴人雖辯稱：本件矽膠未經採樣送鑑定，無法判定究竟為施工之問題或材料之瑕疵，上訴人遽指為材料之瑕疵，自屬無據等語，惟查本件矽膠材料有瑕疵，已如上述，至於施工是否有問題，並不在本件考慮之範圍，被上訴人所辯並無足採。
七、按修正前民法第二百二十七條規定：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」查本件被上訴人所交付之矽膠除有品質上之瑕疵應負瑕疵擔保責任外，同時因該矽膠之瑕疵而必須拆除重新施作，使上訴人蒙受必須僱工將該等矽膠拆除重作及搭設鷹架等工資之損失，即學說上所稱之加害給付，上訴人另請求該部分之損害賠償，自屬有據。關於被上訴人應負物之瑕疵擔保責任部分，上訴人主張減少買賣價金即矽膠材料部分之費用共四五、三二○元，核與被上訴人於原審所提對帳單（原審卷第十九至二四頁）中「膠ＪＦ－１３０９Ｅ」部分相符，應予准許。關於請求加害給付之損害賠償部分，上訴人請求拆除重作之工資部分計三十一萬四千元，業據上訴人提出估價單一紙為証（本院卷第一七九頁），除其中架設鷹架部分之工資十二萬元核屬過高，應予核減為六萬元外，其餘部分工資應屬相當，故此部分上訴人得求賠償之金額為二十五萬四千元。至於上訴人另請求更換及整修踢腳板及二樓美術壁爐共六萬一千四百元部分（本院卷第一八○頁），因上訴人未能証明系爭房屋漏水確為矽膠瑕疵所造成，其請求該部分之損害賠償，即屬無據，又上訴人另主張系爭房屋因前述牆面拆除、更換所發生之價值減損等其他損害，其總額目前尚無法估計，上訴人於此僅就其中一○六、二九二元之部分先為請求，其餘保留云云，惟就系爭房屋經重作後之價值減損，上訴人並未舉証以實其說，其請求該部分之賠償，亦屬無據，應予駁回。是上訴人得請求被上訴人減少價金及損害賠償之數額合計為二十九萬九千三百二十元，上訴人主張與被上訴人得請求之貨款相抵銷，亦屬正當。
八、綜上所述，被上訴人本於買賣契約之法律關係，訴請上訴人應給付被上訴人五十二萬七千零一十二元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，除其中二十九萬九千三百二十元，上訴人得主張抵銷外，其餘二十二萬七千六百九十二元，洵屬於法有據，應予准許。
逾此數額之請求，即屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為准免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日
書記官 林 初 枝