臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第五三六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 朱俊雄 律師
曾國龍 律師蘇癸旨 律師送達代收人 朱俊雄 律師被上 訴 人 乙○○ 住台北縣中和市○○街○○號七樓右當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十八日臺灣臺北地方法院八十七年度再更字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第三三四七號民事確定判決廢棄，被上訴人之訴駁回。
二、陳述：㈠按當事人知他造之住所指為所在不明而與涉訟者，構成再審之理由，民事訴訟法
第四九六條第一項第六款定有明文，上訴人於系爭預定房地契約書上留下之地址固為台北縣新店市○○路○○○巷○號四樓，惟被上訴人是否知他造之住居所而故指為不明，係就其認識而為觀察，如被上訴人明知上訴人之實際住居所，而故指不明，即構成再審之理由，而被上訴人於原確定判決審理時即已知上訴人之實際居所為台北市○○路○段○○○號七樓之七，此有原證三即被上訴人於八十四年十二月二十八日以上開地址寄給上訴人收受之存證信函可稽。而存證信函俱為雙掛號、附有回執，此乃眾所週知之事，是被上訴人當知上訴人有於該址收受其存證信函，卻於進行該訴訟時，故意不以上開地址為受送達地址，逕指上訴人應受送達地址不明，而利用公示送達方式，取得一造辯論勝訴判決，原確定判決實在有民事訴訟法第四九六條第一項第六款之再審理由。
㈡被上訴人於其起訴之爭點中指出：伊於八十一年間向上訴人購買座落於台北縣中
和市○○街○○○號之房屋及基地，因坪數短少，又誤差短少之面積共計達二．Ｏ四坪，因短少面積（按每坪面積單價一九五七Ｏ三元計）共計損失三十九萬九千二百三十四元整。兩造曾於八十四年四月十五日就房屋面積短少部份進行商議，約定在上訴人向地政機關申請更正補足坪數手續辦妥前，先由上訴人返還被上訴人二十萬元整，並由被上訴人開立同面額票號 TH0000000號之商業本票乙紙給上訴人作為擔保。等辦妥更正坪數手續後，被上訴人須交還上訴人二十萬元....。而系爭房屋及其基地坪數短少之糾紛，實因現場地界線與道路界址有誤，而無法辦理產權登記，致所興建之建物包括台北縣中和市○○街○○○號、九十一號建物之坪數有短少之情形，唯上訴人與案外人黃成助等三人之損害賠償事件（臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第五三九號），該院依職權至現場履勘並囑託台北縣中和地政事務所派員會同測量結果，因現場道路境界線與地圖之地線不符，致上訴人所興建之系爭建物之部分暫時無法辦理產權登記，而此部分之誤差，實乃不可歸責於上訴人，且系爭地界刻經台北縣政府工務局都市計畫課委由中和市公所辦理複樁檢測中。據此以觀，坪數短少部分，待複樁檢測後即可補正，並無如被上訴人所稱已確定無法補正之情事。
㈢按未定給付期之債務，須經債權人催告後，債務人仍不履行債務者始負給付遲延
責任。又債務人陷於給付遲延後，債權人始得解除或終止契約。兩造曾於民國八十四年四月十五日協議，由被上訴人先交付二十萬元及系爭本票予上訴人作為擔保，而由上訴人向地政機關請求更正補足坪數，依上開協議內容，上訴人所負之義務係使地政機關更正補足坪數，如上訴人無法履行上開義務，被上訴人始得終止或解除上開協議。而上訴人履行之上開義務並未定有給付期限，被上訴人於八十四年十二月二十八日所寄之催告函，究其內容乃在催告上訴人退還房屋補貼款，非在催告上訴人履行請求向地政機關更正補足坪數之義務，被上訴人所為催告內容既有所誤，上訴人自未陷於給付遲延，則原審謂被上訴人有合法終止系爭協議，自有未合。而按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，並可受較有利益之裁判者，得為再審之聲請。民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文，上開兩證物確足構成再審理由。
㈣兩造合約固約定以地政機關丈量為準，惟系爭房屋實際建坪並未減少，僅係因有
部份面積疑似佔用道路用地無法登記，此為被上訴人在原審所不爭執，由系爭房屋之使用執照上記載之面積即明，原審法院所謂以地政機關丈量為準，即逕自解釋為以權狀為準，亦乏依據。被上訴人就系爭房屋實際建坪並未減少既不爭執，原審謂上訴人未舉證以實其說，已有違誤，被上訴人就系爭房屋仍享有使用權，原系爭合約互為找補之約定，既言「短少」當指實際興建不足或有餘而言，原審未注意被上訴人仍享有使用價值，其金額認定顯有違誤。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提上證一號：第五三八號存證信函及信封影本、上證二號：同意書影本、上證三號：登記面積與使用面積清單影本各一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠被上訴人於八十一年間以總價新台幣六百六十五萬元，向上訴人購買座落台北縣
中和市○○街○○號七樓之預售屋。依兩造所簽之預定房地契約書，載明被上訴人所預購之房屋面積為三三．九八坪，實際面積以工程完工後經地政機關丈量之面積為準，其誤差如超出百分之一時，雙方應就超出部分按平均單價互相找補，兩造之權利義務悉依預定房地契約書之約定。但房屋建竣後經地政機關登記之面積僅三一．九四坪，明確減少二．○四坪，上訴人應依契約所定內容退還被上訴人二．○四坪之價款。
㈡兩造簽訂預定房地契約書時，上訴人於契約書載明其住址為：台北縣新店市○○
路○○巷○號四樓，依契約第十二條約定：「甲、乙雙方所為之徵詢、洽商或通知事項，均以本契約所載地址以書面通知（地址如有變更應即通知對方加以更正）如因拒收或無法遞達而致退回時，均以郵局第一次投遞為送達日期。」因此被上訴人於八十五年向臺灣臺北地方法院提起八十五年度訴字第三三四七號清償債務事件時，以契約內上訴人所載之住址為上訴人之住所，因上訴人任意在契約書中填載不實，致使原審通知無法送達，被上訴人於訴訟中奉原審諭知而查報上訴人戶籍地台北市○○區○○街二段六六號為其居住所，詎料又因其未住居該地，亦未依戶籍法規定申報流動戶口，且兩造素昧平生，一切唯有依預定房地契約書所載為憑，絕非被上訴人故意不讓上訴人收受原審之通知。
㈢被上訴人於八十四年十二月十二日依據契約書所載之住址寄存證信函給上訴人，
又於同年月廿八日寄第二封存證信函至上訴人公司，催請上訴人履行補足坪數之義務，兩造之協議已經合法終止。該存證信函寄出後均毫無回應，但上訴人卻於訴訟中持此存證信函為證物，稱被上訴人知其住居所，由此可知上訴人確有收到該存證信函，卻漠視不予理會。被上訴人於訴訟期間，一切依照法定程序進行，並無不當之處。原審依民事訴訟法第一百四十九條規定為一造辯論，判決於八十五年十二月廿一日送達上訴人，而於八十六年一月十一日確定，應屬適法正當，故上訴人未於判決確定後三十日之不變期間內提起再審，而遲至八十六年五月廿八日始提起再審，為不合法。
㈣上訴人交屋至今五年餘，依地籍謄本房屋依然部份佔用道路用地，房屋所有權狀
面積還是短少二．○四坪，一切情況與當時一樣，未有任何事實改變，原確定判決依據雙方預定房屋契約書內容所載，判命上訴人應將不足之二．○四坪價款退還被上訴人，依法依理，明察秋毫。原審判決確定多年，因上訴人提起再審之訴而獲准停止執行，被上訴人至今仍無法向上訴人執行償還，促使上訴人有恃無恐，極盡興訟之能事，其有財力而無誠意，只為貪利而罔顧信譽，懇請維護購買預售屋消費者之權益。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提預定房地契約書影本、交款備忘錄影本各一件為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於原審起訴前即曾以存證信函，載明上訴人之地址請求上訴人退還被上
訴人所多付之二．○四坪價款，足證被上訴人確知上訴人之居住地址。其明知上訴人之住居所，指為所在不明而涉訟，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事由。
㈡被上訴人主張系爭坪數短少部分，乃因現場道路境界線與地籍圖不符，係不可歸
責於上訴人，且系爭地界已由台北縣政府工務局都市計畫課委由中和市公所辦理複樁檢測中，此有台北縣政府八十五年七月十日八十五北工都字第一之三一一Ｏ號函影本在卷，並無被上訴人於原審所稱確定無法補正之情事。原審未估計被上訴人所實際使用之利益，於補貼單價中扣除，實有不當。原審就前開台北縣政府函示未經斟酌，且如經斟酌前開證物，上訴人即可受較有利之判決，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，有原審判決未經斟酌之新證據。
㈢按未定給付期之債務，須經債權人催告後，債務人仍不履行債務者始負給付遲延
責任。又債務人陷於給付遲延後，債權人始得解除或終止契約。兩造曾於民國八十四年四月十五日協議，依協議內容，上訴人所負之義務係使地政機關更正補足坪數，如上訴人無法履行上開義務，被上訴人始得終止或解除上開協議。而上開補正義務並未定有給付期限，被上訴人於八十四年十二月二十八日所寄之催告函，究其內容乃在催告上訴人退還房屋補貼款，非在催告上訴人履行請求向地政機關更正補足坪數之義務，被上訴人所為催告內容既有所誤，上訴人自未陷於給付遲延，則原審謂被上訴人有合法終止系爭協議，自有未合。又兩造合約固約定以地政機關丈量為準，惟系爭房屋實際建坪並未減少，僅係因有部份面積疑似佔用道路用地無法登記，此為被上訴人所不爭執，原審法院所謂以地政機關丈量為準，即逕自解釋為以權狀為準，亦乏依據。
二、被上訴人則以：㈠依兩造所簽訂之「預定房屋契約書」所載，上訴人之地址為「台北縣新店市○○
路○○巷○號四樓」，而依該契約書第十二條之約定，雙方同意與本件買賣有關之送達文書，均以前開住所為通知處所，被上訴人於原審依上址投遞，經送達不到乃改依戶籍謄本所載住所即「台北市○○街○段○○號」投遞，經送達不到乃聲請公示送達，原確定判決所為之送達程序並無違法，其於無法確知上訴人住居所之情形下，依法為原審之訴訟，尚難謂其明知上訴人之住居所而故意指為不明，有上訴人所指稱之再審事由。
㈡又依兩造所簽之預定房地契約書，載明預購之房屋面積為三三．九八坪，實際面
積以工程完工後經地政機關丈量之面積為準，其誤差如超出百分之一時，雙方應就超出部分按平均單價互相找補，兩造之權利義務悉依預定房地契約書之約定。但房屋建竣後經地政機關登記之面積僅三一．九四坪，明確減少二．○四坪，上訴人應依契約所定內容退還被上訴人二．○四坪之價款等語，資為抗辯。
三、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。又當事人知他造之住、居所，指為所在不明而與涉訟者；當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第五百條第一、二項、第四百九十六條第一項第六款、第十三款分別定有明文。經查：原審法院八十五年度訴字第三三四七號判決雖已確定，惟該判決係以公示送達上訴人，再審原告即上訴人自無從知悉原審判決內容，後因遭強制執行程序始知被訴，而於八十六年四月二十八日始向原審法院聲請閱卷，方知悉原審判決之事實，業經本院以八十六年度抗字第三五七七號裁定認定無訛，並有前開裁定一份在卷可資佐證，上訴人即再審原告嗣於八十七年五月二十六日提起本件再審之訴，核未逾三十日之不變期間，合先敘明。
四、查被上訴人於八十五年八月十三日原審起訴前，即曾於八十四年十二月二十八日以存證信函通知上訴人返還支票，並經上訴人收受，該存證信函所載上訴人住所為「台北市○○路○段○○○號七樓之七」，被上訴人卻不向原審陳報致送達不到而為公示送達，業據提出原審法院八十五年度訴字第三三四七號判決、板橋十三支局第五三八號存證信函暨回執為證。被上訴人雖辯稱伊係依兩造所簽訂之預定房地契約書第十二條之規定，以台北縣新店市○○路○○巷○號四樓為上訴人之居所，並依法為訴訟行為，經送達不到乃改依戶籍謄本所載住所即「台北市○○街○段○○號」投遞，因無法送達而聲請為公示送達並為原審判決云云。然查：上開存證信函之真正既為被上訴人所不爭執，足認被上訴人已知悉上訴人之居所為台北市○○路○段○○○號七樓之七；再參諸被上訴人寄出前開存證信函之時間為八十四年十二月二十八日，距其向原審起訴之八十五年八月十三日，其期間並非甚為長久，被上訴人且已收受前開存證信函，而非原件退回，乃被上訴人竟未向原審陳報上訴人之真正地址，逕以上訴人之戶籍地址請求原審送達及聲請公示送達，足見被上訴人知悉上訴人之真正住所，堪以認定。矧被上訴人於原審明知上訴人居住於台北市○○路○段○○○號七樓之七，卻不陳報該地址，致原審開庭通知及訴訟書狀無法送達被上訴人，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款核屬相符，上訴人主張本件有再審事由，洵屬有據。因而上訴人依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之規定，提起本件再審之訴，核無不合。
五、按當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（十七年度上字第一○八一號、十八年度上字第七一Ｏ號判例參照）。查被上訴人於原審起訴主張：兩造於八十一年九月三十日書立預定房地契約書，雙方約定買賣標的面積為三三．九八坪，總價六百六十五萬，若實際交付面積誤差超過百分之一時，雙方應就其超出部分按平均單價互相找補，而實際交屋後所有權狀之面積僅三一．九四坪。兩造間乃於八十四年四月十五日協議：先由價款中扣除二十萬元，被上訴人同時簽發同面額之商業本票（TH0000000號） 一張予上訴人，如經被上訴人曾於八十四年十二月二十八日催告上訴人補貼二．Ｏ四坪價款等情，業據被上訴人提出房地預定契約書、土地所有權狀、郵局存證信函等為證，復為上訴人所不爭執，上訴人於本院提出之上證三號登記面積與使用面積，系爭房屋登記之面積為一○五．六一平方公尺（三
一．九四坪），核與被上訴人主張之事實相符，應堪信為真實。
六、依兩造所不爭執之預定房地契約書第一條第一項約定：「房屋座落：台北中和市○○街，其建物位置為Ｃ棟七樓建坪包括室內面積、陽（平）台、花台、雨庇地下室持分之公共設施之分擔等約三三．九八坪（公共設施之範圍包括屋頂貯水池、樓梯間、地上各樓梯間及共有門廳、地下室蓄水池、樓梯間及地下室公共設施。）但實際地號及面積以工程完竣後經地政機關丈量之面積為準，其誤差如超出百分之壹時，雙方應就其超出部分按平均單價互相補貼。」該互相補貼之約定並非單獨課予出賣人即上訴人義務，兩造間權利義務關係並無明顯失衡之情形，兩造間自應受此約定之拘束。而所謂以「地政機關丈量之面積為準」，當事人之真意應係以「登記之面積」為準，否則未登記之面積形同違章建築，對買受人而言自有失公平。依系爭預定房地契約書之約定，並未特別將界址錯誤之風險排除於互相補貼之外，則兩造權利義務關係自應以系爭預定房地契約書之約定為依歸，而不得以有無可歸責之事由對抗他造。則不論本件界址錯誤是否可歸責於上訴人，若上訴人給付之房屋確有權狀坪數短少之情形，且超過原約定範圍，均應由上訴人負補貼之責。況上訴人為建商，為實際實施建築行為之主體，就道路界線及地圖界線不同等情，於起造時即應加以注意，且應係上訴人所得掌握之風險，此權狀坪數短少之不利益，亦不宜由無法掌控坪數短少風險之被上訴人負擔。因而上訴人所提之台北縣政府八十五北工都字第一之三一一Ｏ號函雖稱：「......該鄰近地區確實有關係人陳情道路中心樁不符疑義，案業已由當地中和市公所辦理復樁檢測中，本案土地亦屬該檢測範圍內，應該檢測結果後方能確定。」上訴人亦不能據此為免除契約責任之義務。而系爭房屋登記之面積既比預定房地契約書約定之面積短少二．Ｏ四坪，則被上訴人請求依買賣單價退還價金及保證之本票，自屬有據，故上訴人以：被上訴人取得之房屋並無短少坪數，而權狀坪數短少非可歸責於上訴人，要無可採。
七、按民法第二百五十四條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權（最高法院六九年度台上字第一五九Ｏ號判決參照）。本件兩造於八十四年四月十五日協議，於預定房地契約書之附件交款備忘錄後面約定：「㈠茲座落中和市○○街○○號七Ｆ，因面積未予登記權狀部份（如地政機關建物平面附圖）扣除新台幣貳拾萬元。如經政府機關認定房屋未超出道路確定，於收到核准函三日內買方無條件退還賣方新台幣貳拾萬元，如拆除時賣方應就拆除部份負責修補完成。㈡買方開立面額新台幣貳拾萬元之商業本票乙張，票號 TH0000000號予買方，於買方退還新台幣貳拾萬元之同時賣方應歸還此票。」而被上訴人於八十四年十二月十二日板橋十三支郵局存證信函第五一七號催告上訴人：「..... 應於八十四年十二月十二日前，將不足買賣契約書所載權狀坪數部份，應經政府機關核准登記補足」。因上訴人並未於期限內補正登記之坪數，被上訴人乃於同年月廿八日以同郵局存證信函第五三八號催告上訴人，限於同年十二月卅一日前應依據合約退還不足坪數之價款，其真意即係解除八十四年四月十五日之協議之意思表示。而上訴人對於已經收受該存證信函亦不爭執，被上訴人復於八十五年八月十三日向臺灣臺北地方法院訴請終止該協議，該意思表示之通知並依兩造所訂預定房地契約書第十二條之規定，送達上訴人指定之台北縣新店市○○路○○巷○號六樓，則兩造之協議業經合法解除，足堪認定。
八、兩造間八十四年四月十五日之協議，既經合法解除，從而，被上訴人本於預定房地契約書第一條第一項之約定，請求上訴人給付房屋登記面積不足之十九萬九千二百三十四元（2.04坪×195703元－200000元＝199234元）及自八十五年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並請求上訴人返還面額二十萬元之TH0000000 號商業本票一張，均有理由，原審法院八十五年度訴字第三三四七號民事確定判決准許被上訴人之請求，洵屬正當。該事件原審法院就台北縣政府八十五北工都字第一之三一一Ｏ號函，業經斟酌。上訴人以該證物漏未斟酌，而提起再審之訴，洵無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至上訴人如能補正其登記面積，仍可依兩造所訂之預定房地契約書向被上訴人請求給付價款，並無任何損失。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第五百零四條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 一 月 二十八 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 蔡 翁 金 針右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 一 月 三 十 日
書記官 鄭 麗 兒