臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第五九五號
上 訴 人 全盈隆建設股份有限公司法定代理人 陳益烈 住台北縣汐止市○○○路○段○○○號二十六樓上 訴 人 甲○○ 住台北縣汐止市○○○路○段○○○號二十六樓右二人共同訴訟代理人 張泰昌律師被上訴人 乙○○ 住台北市○○○路○○○巷○號訴訟代理人 陳金漢律師右當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十三日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一六七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、 原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二)、 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)、 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
(一)、違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院
並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益，予以衡量，此有最高法院八十二年台上字第七八號裁判可佐；本件被上訴人未能舉證以證明上訴人沒收之違約金與上訴人所受實際損害或履行契約預期可獲得之利益顯不相當，僅徒託空言要求酌減違約金顯非正當，其說詞要無足採。
(二)、房屋跌價損失：系爭「摩天鎮」之違約戶經上訴人委由新聯富廣告股份有限公
司負責房地業務銷售及廣告製作，上訴人擬就該房地及車位之再銷售金額分別為三百一十七萬及八十五萬，是系爭建物再售之跌價損失為一百四十五萬元。
此可參酌另案八十九年訴字第二一七六號核減違約金事件之訴訟標的為『磨天鎮E棟廿八樓及地下第五層車位編號第二六九號』與本系爭房屋為同一房屋預售案，而該房地業經台灣黌達鑑定中心鑑定完成；依台灣黌達鑑定中心之鑑定報告書：「房屋（含土地部分）：二百四十八萬零二百元；車位部分：四十二萬七千元；總計：二百九十萬七千二百元」（上證一），顯見該建物自八十二年七月至八十九年十月跌幅高達30.44%，就此類推本件系爭建物，則上訴人亦受有一百六十六萬五千零六十八元之跌價損害，參酌最高法院八十七年台上字第九五一號、八十八年度台上第九七三號、八十九年度台上第八０七號、七十九年臺上字第一八四０號、八十四年臺上字第九七八號判決、八十九年台上字第四八六號、八十七年度台上字第三０三一號等判決，均認跌價損失與被上訴人違約行為間有因果關係，可列為上訴人所受之損害範圍內。
(三)、上訴人捨棄八萬四千元營業稅損失之請求。
(四)、依財政部核定之八十七年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純
利為百分之十四核算，若被上訴人能如期履行債務，上訴人出賣之房屋部分，其純利為七十六萬五千八百元，再加上其所受積極損害包括價差損失、銷售及再銷售成本等共計二百一十八萬八千二百七十四元，其損害總額為二百九十五萬四千零七十四元，顯逾被上訴人所繳之價金一百六十八萬元，縱以所繳價金抵充違約金，仍不足以彌補上訴人之損害，自無所謂違約金過高之情事。
(五)、解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第二百六十條所明文；另違約
金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，亦為民法第二百五十條第二項前段所明文。易言之，除當事人另有約定外，違約金即為損害賠償總額之預定，是違約金之本質上是屬於損害賠償之請求，依前開法條規定，契約之解除既不妨礙損害賠償之請求，而違約金又屬損害賠償性質，則契約解除所生之損害，又何以不在斟酌之列？然又究如何區別：損害係因「契約解除」抑或「債務不履行」所致？本件因被上訴人債務不履行，致使上訴人受有跌價損失、可預期同業利潤、售出佣金費用、利息、損失等，豈能謂非被上訴人債務不履行所生損害？又契約之解除無非為免除上訴人依本約履行之義務而已，契約之解除係在損害發生之後；損害之發生係原本客觀存在之事實，並非因「形式上解約」所致，是原審所引用之最高法院判例謂前開損害係因契約解除所致，究有何據？
(六)、售屋買賣中賣方所擔負之風險較買方為大，蓋在房屋興建過程中，物價之波動
及景氣之興衰，常非賣方所能掌控，惟無論如何變動，賣方仍須負完工交屋之責，故就賣方而言，並非穩賺不賠；加以房地產景氣低迷，買氣不振，若任令買受人隨意拒繳價金，又可獲減違約金，無疑將鼓勵違約，則房地買賣秩序大亂，恐非社會之福！且「私法自治」乃民事法之重要原則，雖為避免權利之濫用，法律乃適度介入當事人間之私契約行為，惟其目的僅在防止權利之過度濫用，非在否定「私法自治」之原則，因此，除非有顯不公平情事，否則法律不應逾越私法自治之精神。而民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，乃在平衡當事人間之權利義務，以期踐履實質之公平與正義；然倘當事人間之約定，並無悖反公平正義之精神，法院應不得過度介入，以致破壞「私法自治」之原則。依兩造間房地買賣契約書第十五條第一項約定：「如乙方（指上訴人）違反本契約無法交付時，乙方除按甲方（指被上訴人）已繳付之價款返還甲方外，並應另負甲方前開已繳價款金額作為違約金及損害賠償」第二項約定：「如甲方違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方沒收充作違約金及損害賠償」，因此，兩造之違約責任係對等相同，亦即上訴人違約應加倍返還，被上訴人違約則由上訴人沒收已繳價金，如此符合一般交易慣例之約定，並無任何違反公平正義情事，法院自應予以尊重，俾免破壞「私法自治」原則。
(七)、任何人從事經濟行為前，均須慎重判斷後始為決定，且一經決定即應承擔可能
之損失及享有可能之利益，非可事後悔約而不願承擔風險；本件被上訴人既決定買受系爭不動產，即應承受所有可能之風險，不得僅因房地產跌價即不願繼續履約，而選擇較有利之「斷頭」解約，並請求法院酌減違約金及要求賣方返還價金，果真如此，無非要賣方承擔所有風險，顯然不合公平正義。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
(一)、上訴人解約時雖得併行請求損害賠償，惟其得請求之損害賠償，並非另因解約
所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行所生之舊賠償請求權，是以本案解約後房屋跌價，係屬契約消滅後新生之損害，並非被上訴人債務不履行之原有損害。
(二)、再行銷售非必然委託第三人為之，非屬必要支出之費用；再者，縱委託第三人
銷售，亦屬解約後之新損害賠償請求權，非被上訴人債務不履行之舊損害，因此再行銷售將支付之費用與被上訴人之違約︵債務不履行︶，兩者間並無相當因果關係。
理 由
甲、程序方面：上訴人全盈隆建設股份公司 (下稱全盈隆公司)於八十九年十月廿三日改選陳益烈為法定代理人，並於八十九年十月卅日完成變更登記，有公司變更登記表可佐；陳益烈依民事訴訟法第一百七十五條規定聲明承受本件訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國八十二年七月十五日，與上訴人全盈隆公司、甲○○分別簽訂房屋（車位）買賣合約書、土地買賣契約書，向上訴人購買坐落於臺北縣汐止市○○○段保長坑小段地號二四七之五等十四筆土地上興建之預售屋「摩天鎮」第Ｅ東編號第五號第二十六層房屋乙戶及土地應有部分 (含車位)，總價金共五百四十七萬元，迄至八十八年九月一日止，被上訴人共繳付一百六十八萬元，前揭房屋依約應於民國八十七年初完工，惟遲至八十八年中始完工，已逾一千七百天工作天，詎上訴人非但拒絕被上訴人要求協商解約退款，並以汐止郵局七三０號存證信函解除系爭買賣契約，沒收被上訴人所繳交之一百六十八萬元，惟依民法第二百五十二條、第二百四十九條第二款規定，上訴人僅得沒收被上訴人所繳付之定金十七萬元充作違約金，其餘一百五十一萬元，原給付上之法律原因已不存在，應返還被上訴人等情，爰依不當得利之法律關係，求為判決上訴人全盈隆公司應給付九十二萬三千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息；上訴人甲○○應給付被上訴人七十五萬六千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。上訴人則以：系爭房屋已依約完工後，並無遲延交屋情事，經伊通知被上訴人配合辦理貸款對保及產權用印手續，被上訴人均置而不理，伊已以存證信函解除兩造間之買賣契約，上訴人因解除契約而遭受之所失利益、營業稅損失、房屋跌價損失、委託銷售佣金損失，依序為七十六萬五千八百元、八萬四千元、一百十六萬五千一百十元、三十六萬二千四百零六元，損害總額共二百七十三萬九千元，已逾被上訴人所繳之價金一百六十八萬元，縱以已繳價金抵充違約金，仍不足以彌補上訴人上開之損害，故被上訴人請求返還價金為無理由等資為抗辯 (原審就上訴人所抗辯之所失利益七十六萬五千八百元及仲介佣金損失三十六萬一千四百零六元部分，准與被上訴人請求返還之價金互為抵銷，而駁回被上訴人該部分之請求，該部分被上訴人亦未聲明不服，已告確定)。
二、被上訴人於八十二年七月十五日，與上訴人全盈隆公司、甲○○分別簽訂房屋（車位）買賣合約書、土地買賣契約書，向上訴人購買其坐落於臺北縣汐止市○○○段保長坑小段地號二四七之五等十四筆土地上興建之預售屋「摩天鎮」第Ｅ東編號第五號第二十六層房屋乙戶及土地應有部分 (含車位)，總價五百四十七萬元。被上訴人於八十二年七月十四日給付上訴人訂金十七萬元，之後陸續依約繳交期款，截至八十八年九月一日止，共繳付一百六十八萬元。嗣上訴人以八十八年九月一日汐止郵局第八七號存證信函催告被上訴人於八十八年九月八日辦理貸款對保及移轉所有權用印之手續。因被上訴人未依約辦理，上訴人乃於八十八年十月七日以汐止郵局第七三０號存證信函為解除契約之意思表示，為兩造所不爭執，並有前揭買賣契約書二份、房地預約書乙份、發票六紙、匯款單十六紙、收據六紙、上訴人存證信函二份、付款專項明細表三份等件為證，堪信為真實。茲所爭執者為兩造間買賣契約解除後，上訴人主張其遭受之損失計有下列四項：(一)營業利潤之損失 (即所失利益)七十六萬五千八百元、(二)營業稅損失八萬四千元、(三)房屋跌價損失一百十六萬五千一百一十元、(四)委託銷售佣金損失三十六萬二千四百零六元，以上金額共二百七十三萬九千元，尚超過被上訴人已繳納之價金，被上訴人自不得再行向其請求返還價金，被上訴人則主張上訴人請求之違約金過高，其僅得沒收被上訴人繳交之定金十七萬元，其餘款項應返還被上訴人云云。查兩造間之買賣契約解除後，上訴人抗辯其減少收入營業利潤七十六萬五千八百元 (即所失利益) ，又該房屋他日須另行委託銷售，原委託銷售所支出之佣金三十六萬二千四百零六元平白損失，均與本件解除契約有因果關係，應由被上訴人負擔，此部分業經原審判決應由被上訴人負責賠償，並與被上訴人繳交之價金互為抵銷，被上訴人經判決扣抵後亦未聲明不服，此部分已告確定，至營業稅損失八萬四千元部分，上訴人已捨棄此部分之請求，無庸贅述，茲所爭執者厥為上訴人主張兩造之買賣契約解除後，上訴人如再行出售，該房屋所受跌價損失一百一十六萬五千一百一十元可否請求而已。
三、按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之。(最高法院五十五台上字第一一八八號判例參照) ，而民法第二百十六條明定「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。查被上訴人固有遲延給付價金之情事，然上訴人非不可訴請被上訴人履行契約，請求給付未繳之價金，如此即不生跌價損失之問題，茲上訴人捨此而解除兩造間之買賣契約，而請求債務不履行之損害賠償，始生跌價損失之爭執，故跌價損失係屬契約解除後所生之新賠償請求權，依前揭說明，非屬契約解除時所得併行請求之損害賠償，況系爭不動產將來究係上訴人自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，系爭不動產價值之浮動與被上訴人之債務不履行並無必然關係。再者，基於「損益同歸」之原則，於解除契約之時，如房屋有升值之情形，系由建商獲得升值之利益，若謂有眨值則應有消費者負擔，亦與公平有悖，是以上訴人抗辯其受有一百一十六萬五千一百一十元之跌價損失，應由被上訴人負擔，自屬無稽。
四、綜上所述，上訴人抗辯兩造解除契約後，房屋之跌價損失一百十六萬五千一百一十元及營業稅八萬四千元均由被上訴人負責，並應在被上訴人已繳之價金內扣除，為不可採，從而，原審就被上訴人已繳納之價金扣除上訴人之營業利潤及委託銷售佣金之損失後，判命上訴人金盈公司應給付被上訴人四萬零三百五十元，及上訴人甲○○應給付被上訴人五十一萬一千四百四十四元，暨均自八十九年四十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，併准依兩造之陳明而宣告准、免為假執行，即無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 永 昌
法 官 吳 秀 美法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十 日
書記官 劉 美 垣