臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第六五０號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 台北市政府法定代理人 馬英九訴訟代理人 謝家健律師複 代理人 毛英富律師右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十九日台灣士林地方法院八十九年度訴字第二三六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落台北市○○區○○段一小段五五○地號土地上舖設如附圖示所示Ａ部分面積二○○‧三八平方公尺土地上之柏油路面剷除回復原狀。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠系爭道路係上訴人於民國五十六年間，因應自有土地之開發利用所需而修築，系
爭道路在上訴人自有土地中，只有兩頭與既有道路之原保甲路某部分相接。上訴人曾因損害，防止崩潰及土壤流失，四度於其上舖設柏油自用，從未同意取代原保甲路而供人行使。被上訴人竟於民國八十年間未經上訴人同意擅自舖設柏油路面，被上訴人深知系爭道路並非既成道路，豈可援引台北市區道路管理規則第十四條之規定，規避侵權行為責任及回復原狀之義務。
㈡系爭道路係位於保護區內，地目仍為田或旱，為農耕用地，被上訴人從未將其變
更為道，也未辦理徵收或加以補償，任意將其視為既成道路，違反憲法、民法及都市土地分區使用規則等相關法令，妨害上訴人所有權之完整性及農業耕作等情，請求排除侵害並非權利之濫用。
三、證據：除引用原審所提出之證據外，補提出台北市議會⒈⒕議服字第八六六○○一四○號函影本一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、其陳述及所用證據，與原判決所記載者相同，茲引用之。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人未經上訴人同意，亦未辦理徵收，竟擅自於民國八十年底，在上訴人所有坐落台北市○○區○○段一小段五五○地號土地上如原審判決附圖所示Ａ部分面積二○○‧三八平方公尺上，全面舖設柏油，妨害上訴人所有權之行使，又以上訴人違反水土保持法為由，限期命上訴人將該柏油路面挖掉回復原狀。系爭道路原係上訴人於民國五十六年為開發自有土地而修築供自用，並非既成道路，且地目為田或旱，亦非道路用地，又未徵收，爰依民法第七六七條及第一八四條規定，請求被上訴人將該柏油路面剷除，排除對上訴人所有物之侵害及回復原狀。
被上訴人則以：系爭道路為台北市○○○路○段○○○巷既成道路之一部，自民國五十九年以後迄今即存在供公眾通行之用，有公用地役關係存在，上訴人所有系爭土地位在道路部分，為他有公物之公共用物，所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，於其目的下，上訴人有容忍之義務。系爭道路，以前即曾由上訴人舖設柏油，嗣於八十一年三月間，被上訴人所屬建設局始依士林區公所及市民陳情，依據台北市區道路管理規則第十四條規定，以柏油修補系爭道路坑洞，以維護供公眾通行道路人車之安全，本質為公法上行為，且為法令所定行為，縱上訴人認為不當，亦不得依民事程序救濟，其請求欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。
二、查本件上訴人主張其所有台北市○○區○○段一小段五五○地號土地，其中如附圖所示Ａ部分面積二○○‧三八平方公尺道路，係上訴人自民國五十六年間開始修築，至民國五十九年間即有目前寬度，上訴人為恐路基流失，至民國六十九年間，曾四次於該土地上舖設柏油路面，被上訴人於八十一年三月間，未經其同意，亦未辦理徵收，即在該道路路面再舖設柏油之事實，固為被上訴人所不爭執，堪認為真實。惟被上訴人抗辯，指系爭道路，北接紗帽路，南接中山北路七段，嗣該道路自民國六十九年十二月測製之台北市地形圖已為既成道路，編為台北市○○○路七段二一九巷，六十八年八月三十一日原整編為台北市○○○路一一九街，嗣於七十一年十月十日復整編為中山北路七段二一九巷，迄今供公眾通行已逾二十年以上等事實，有其所提出六十九年十二月測製之台北市地形圖、台北市政府建設局八十九年七月十七日便箋、台北市士林區戶政事務所北市士戶二字第八九六一○三二七○○號函等件影本附卷可稽，且經原審會同地政機關人員至現場測量及勘驗屬實，製有勘驗筆錄及台北市士林地政事務所複丈成果圖在卷可憑，被上訴人之抗辯，堪予採信。上訴人主張僅供自用云云，不足採信。
三、按民法第一八四條第一項、第七六七條中段雖規定「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負賠償責任。」「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」。惟關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，最高法院十九年上字第三六三號亦著有判例。民法第七六七條中段所稱之妨害，係指凡以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實始屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有之狀態不相一致。本件系爭道路，上訴人自認其自五十六年開始修築，至五十九年間已有目前寬度，至六十九年間自己曾舖設過柏油路面四次，該道路已經供公眾通行且編有住戶門牌已有二十年以上，已如前述，則系爭道路顯係供公眾通行且已歷數十年之久，已因時效完成形成既成道路，而有公用地役關係存在。此項道路之土地成為他有公物中之公共用物，上訴人雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的（參照行政法院四十五年判字第八號判例）。本件被上訴人所屬建設局依台北市市區道路管理規則第十四條規定，為維護公眾於系爭道路上通行安全之考量，對上訴人自行舖設之柏油路面因年久受損，而重行舖設柏油以為維護，使人車通行順暢，為依法行政之行為，且合乎上訴人原來闢路供通行之目的。上訴人就系爭道路所有權，亦未因被上訴人舖設柏油維護路面行為，而致其所有權行使與其本來應有之行使狀態有何不一致之情形，自難謂其所有權受有何損害。上訴人依民法第一八四條第一項及第七六七條侵權行為法律關係、物上請求權等規定，請求排除侵害回復原狀，自屬無理由，不應准許。
四、至於上訴人主張因該土地尚未被徵收，依大法官會議釋字第四００號解釋，其財產權應受保護，且被上訴人以其違反水土保持法為由，屢次命令其限期將地上物挖掉回復原狀云云，認其得為本件之請求。惟查司法院大法官會議釋字第四００號解釋，係指如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符合憲法第十五條保障人民財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。如已喪失原有功能者，則應隨時檢討並予廢止等，上訴人得否請求依法徵收給予補償或請求廢止此既有道路，則係屬另一問題。另上訴人所提出之台北市政府對其違反水土保持法案件處分書等件所載違規地點土地標示並不包括系爭五五０地號土地，顯見其據此主張亦無理由。
五、原法院審理結果，認為上訴人之請求為無理由，將其訴及假執行之聲請，予以駁回，核屬正當，上訴意旨仍執前詞聲明不服，應認為上訴無理由，予以駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四四九條第一項、第七八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 魏 麗 娟法 官 梁 玉 芬右正本係正原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日
書記官 鄭 麗 兒