臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第六六七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 翁顯杰律師被 上訴 人 源砌花苑有限公司法定代理人 陳敬性右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十一日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一二四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人原為九官企業有限公司（下稱九官公司）之負責人，經營服飾買賣，嗣為
因應市場競爭趨勢，與友人合作至大陸、東南亞繼續發展服飾業，至辦理九官企業之解散登記乃為節省稅費，上訴人現仍經營服飾業，僅在妻子林紅琴懷孕期間至花店幫忙，非如被上訴人所指經營花卉事業。
㈡被上訴人曾來函指稱上訴人違約，進而終止加盟契約，惟上訴人亦以存證信函否
認被上訴人之指稱，並非否認系爭加盟合約書為草約之性質，亦非對於被上訴人之指稱均無異議。
㈢「源砌花卉」及「LPS 及圖」係「琴屋花坊」所申請註冊之商標，該花坊之負責
人林紅琴雖為上訴人之配偶，然夫妻之人格獨立、不相隸屬，在無任何積極事證之情況下，自不得斷認上訴人「授權」或「以」琴屋花坊之名義申請商標註冊。又假若系爭商標為被上訴人首先使用，欲表彰自己營業之商品，則於推廣加盟合約之前，即應先申請商標註冊，始受商標法之保障，惟兩造簽訂系爭合約時，被上訴人並未取得商標專用權，琴屋花坊嗣後依法取得系爭商標專用權，自屬合法，被上訴人提出舉發及異議之費用係因其本身之事由所生，實與上訴人無涉，且被上訴人於簽約時既尚未取得商標專用權，系爭加盟合約第四條「加盟店主使用源砌花苑（源砌花卉物流專送）之服務標章，應依商標法之規定，並以中央標準局核准之授權範圍為限」之約定，自係就不存在之權利所為之約定，應屬無效，況被上訴人亦陳稱上訴人自八十七年十月起即未再懸掛源砌之招牌，故上訴人並未違反合約第九條第二項或第十條之規定，從而，被上訴人請求上訴人給付新台幣（下同）五十萬元之違約金，即乏依據。
㈣被上訴人所提陳之損害額，並未舉證證明與上訴人間有何因果關係存在，亦未扣除因此所節省之相關費用，全屬臆測推斷，上訴人否認其真正。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提訴願書、出生證明影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭「源砌花卉物流專送店加盟合約書」內容明確，且無任何為草約之字樣，自
為本約而非草約，況上訴人於簽訂系爭合約時即已支付加盟金五萬元，其成立本約之原意，應無庸置疑。
㈡系爭合約書第七條明文約定禁止加盟店主不經加盟主書面同意，將所享之本約權
利及義務轉讓於他人，今上訴人未得被上訴人之同意，擅自將本合約之資源轉讓其妻，亦應支付違約金五十萬元。
㈢上訴人於八十八年四月間函至被上訴人之加盟店，宣稱源砌花卉及圖為其所有，
禁止加盟店使用，致被上訴人損失依八十七年度計算應拓展加盟店數七間，損失金額共計一百一十九萬元，被上訴人請求五十萬元違約金，應屬合理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提九官公司查詢資料影本一件、服務標章註冊證影本二件、評定書影本五件、收費明細、加盟店明細、公司執照、營利事業登記證影本各一件為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十六年十一月一日簽訂「源砌花卉物流專送店加盟合約書」，期限自八十六年十一月一日起至八十八年十一月一日止，依約應給付五萬元現金保證金及十五萬元支票保證金，而上訴人僅給付五萬元現金，詎上訴人自八十七年十月份起即違約轉向他人進貨，違反系爭契約第四條第二項不得向被上訴人以外之廠商進貨之約定，經被上訴人於八十七年十一月九日以桃園府前（二一支）郵局第二四一六號存證信函催告上訴人改善未果，嗣於同年十二月一日以桃園府前（二一支）郵局第二五五九號存證信函為終止合約之意思表示，上訴人均置之不理，又上訴人未經被上訴人同意，以其妻林紅琴之琴屋花坊名義，申請源砌花卉標章名稱及圖樣之專用權，並具函被上訴人其他加盟店主告以「禁止使用琴屋花坊所有之『源砌花卉』及『ＬＦＳ及圖』之註冊商標。」，亦嚴重違反合約第九條第二款及第十條之規定，爰依前開合約條款請求上訴人給付保證金十五萬元及違約金五十萬元。
二、上訴人則以：伊與被上訴人簽訂系爭加盟草約後，因被上訴人並未依約協助被告尋覓適當地點經營，經上訴人反應後，雙方同意解除系爭草約，並由被上訴人返還上訴人所開立之保證支票及空白授權書，上訴人從未向其他廠商進貨，且「源砌花卉」及「ＬＦＳ及圖」均為琴屋花坊林紅琴所申請註冊之商標，與上訴人無關，又被上訴人於簽訂系爭加盟合約時，並未取得商標專用權，該合約第四條自係就不存在之權利所為之約定，而屬無效，上訴人並無違反系爭合約第四條第二項、第九條第二項、第十條之情事，此外，被上訴人亦未能未舉證證明其所受損害與上訴人間有何因果關係存在，其請求自乏依據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造於八十六年十一月一日簽訂源砌花卉物流專送店加盟合約書，期限自八十六年十一月一日起至八十八年十一月一日止，業據其提出加盟合約書、存摺影本各一件及估價單影本十件在卷可稽，上訴人固不否認曾簽訂系爭合約及向被上訴人進貨之事實，惟辯稱：系爭合約僅屬草約性質，且雙方業已合意解除系爭草約云云。經查：
㈠上訴人簽訂系爭合約時，尚未辦理營利事業登記，故係以個人之名義加入被上訴
人之加盟店，此有系爭合約書影本一件在卷足稽（見原審卷第七十三頁），復為兩造所不爭執，系爭合約第十二條第一項雖約定「本合約共一式二份，自雙方當事人簽章之日起生效，由雙方當事人各執一份為憑，但本合約加盟店主之簽章者非營利事業登記證所載明之負責人時，加盟店主應於簽訂合約後兩個月內完成營利事業登記，並於登記後一個月內補簽正式合約，否則源砌花苑得主張沒收加盟金及履約保證金，並終止合約，加盟店主不得異議。」（見原審卷第七十六頁），然核其內容僅屬被上訴人得終止合約之事由，縱上訴人未依該項約定以營利事業登記證所載負責人之名義補簽正式合約，在被上訴人依前開約定終止合約前，亦不影響系爭合約之效力。況查系爭加盟契約就兩造之權利義務均已規定明確，且上訴人於簽訂系爭合約後，即依約繳納五萬元之加盟金，並以源砌花卉物流專送加盟店之名義對外營業，及陸續向被上訴人買進花卉，此有上訴人名片（見原審卷第二十頁右上）、登記於電話號碼簿之廣告二紙影本各一件（見原審卷第三十八頁至四十頁）及估價單影本十件（見原審卷第八十二頁）在卷可憑，兩造係以簽立本約之意思簽訂並履行系爭合約至灼，上訴人辯稱系爭合約並非正式合約而屬草約性質云云，即非可採。
㈡上訴人復辯稱因被上訴人未依約協助其尋覓適當之營業地點及協助其經營，致其
無法正常營運，經反應後兩造已同意解除契約，被上訴人並返還上訴人所開立之保證支票及空白授權書云云，然查兩造係於八十六年十一月一日簽約，依系爭契約第十二條第三項約定加盟店主即上訴人應於簽約後三個月開店工作，並開始營業，上訴人於簽訂系爭契約後，即在三重市○○路○段○○號以源砌花卉物流專送加盟店之名義對外營業，並陸續向被上訴人進貨，有八十六年十二月起至八十七年四月止之估價單十紙附卷可稽（見原審卷第八十二頁至八十二頁之二頁）前已述及，依兩造單於八十七年三月份之月結貨款即高達三十萬元之交易狀況（見原審卷第四十一頁存摺影本），顯無上訴人所稱無法正常營運之情形，原難謂有解除契約之原因。又系爭合約第三條固約定上訴人應支付被上訴人現金五萬元，及面額十五萬元之空白保證支票附空白授權書，作為履約保證金（見原審卷第七十四頁），惟被上訴人否認有收受上開面額十五萬元之空白保證支票及空白授權書，而其於八十七年十一月九日及同年十二月一日寄發予上訴人之存證信函中，亦僅表明將沒收前收取之五萬元履約保證金，並將上訴人尚留置於被上訴人公司之進貨款三十七萬零四百一十五元支票兌現，扣除違約金十五萬元後返還餘額（見支付命令卷第十至十三頁及原審卷第四十三頁），倘上訴人確已支付十五萬元之空白保證支票及空白授權書，何以在其回覆被上訴人之八十七年十二月十八日三重郵局第一九九三號存證信函中（見原審卷第五十頁），僅要求被上訴人返還上訴人已給付之簽約金五萬元及已清償票款而未返還之支票，卻未一併請求其返還十五萬元之空白保證支票及空白授權書？又假使兩造在此之前即已合意解除契約，並退還上訴人該空白保證支票及空白授權書，何以另五萬元保證金及面額三十七萬零四百一十五元之支票仍在上訴人手中，未併予退還？足認被上訴人所稱其並未收受上訴人支付之十五萬元空白保證支票及空白授權書乙節，應屬實在，此外，參諸前開三重郵局第一九九三號存證信函並未表明系爭合約已經雙方合意解除之意，上訴人復未能舉證證明兩造間有合意解除系爭合約之事實，其前開辯述，亦顯不足採。
四、查系爭合約第四條第二項規定：「加盟店主門市販賣之商品全部向源砌花苑進貨，不得私自接受源砌花苑以外之廠商所提供之任何產品，如加盟店違反本款約定，源砌花苑將先以書面通知立即改善逾期未改善者，加盟店主同意源砌花苑將其提存之現金五萬元及空白日期保證支票十五萬元合計二十萬元，依簽訂授權書範圍以兌現，作為違約罰則，不得異議，如拒絕改善或再度違反其規定，則源砌花苑得終止本合約，並請求加盟店主付清履約保證金。」而上訴人自掛源砌花苑招牌時，即曾向第三人即施壽興進貨一直至原審訊問證人施壽興時，仍繼續在送貨語，業據證人施壽興在原審陳證明確（見原審卷第九十五頁），參酌被上訴人所寄發之存證信函二件，上訴人違約情事至為明確。證人施壽興並明確陳證：剛開店的時候是掛源砌的招牌現在是掛琴屋花坊，被告幾乎天天都在，這個店應該是被告在經營的，也都是被告跟我接觸等語（見原審卷第九十五頁），上訴人否認違約，洵無可取。
五、次按系爭合約第九條第二款規定：「加盟店主不得超出本合約同意使用源砌花苑（源砌花卉物流專送店）之範圍」及第十條：「本合約終止或屆止時源砌花苑（源砌花卉物流專送店）標章之授權使用亦自動終止，被告不再享有源砌花苑之標章授權使用或其他類似示意，違者除依法擔負侵害他人商標之刑責外，並須賠償源砌花苑違約罰金新台幣五十萬元正。」文義甚明。而上訴人曾以琴屋花坊及其妻林紅琴名義為專用權人，申請源砌花卉標章名稱及圖樣註冊在案，並具函其他加盟店主『禁止使用琴屋花坊所有之「源砌花卉」及「ＬＦＳ及圖」之註冊商標。』等情，亦據被上訴人提出中華民國服務標章註冊證二紙、經濟部智慧財產局商標異議審定書及存證信函各一件為證（見原審卷第十九頁、第五十二、五十三頁、第六十、第六十一頁）。上訴人雖辯稱：「源砌花卉」標章及「ＬＦＳ及圖」為琴屋花坊所創，並已申請商標註冊，取得商標專用權，且琴屋花坊之行為，與上訴人亦無關涉云云，然為被上訴人所否認，而上訴人所據以註冊之「源砌」字及「ＬＦＳ及圖」等標章均係被上訴人源砌公司首創且於八十五年即已標示於其所印製之客戶訂貨單、謝卡、宣傳卡等業務相關文件等事實，此有被上訴人所提出經濟部智慧財產局評定書五件附件可稽（見本院卷第三十五頁、第四十頁、第四十四頁、第四十九頁、第五十三頁），且上訴人係於八十六年十一月一日與被上訴人簽立系爭合約書後，始獲同意在自己經營場所使用「源砌花卉物流專送店」招牌用以販賣被上訴人所提供之商品，上訴人所申請「源砌花卉」標章專用期限係自八十七年十二月一日起至九十七年十一月三十一日，申請由為八十七年三月三日，均在使用「源砌花卉物流專送店」招牌之後，再參以上訴人據以申請註冊「源砌花卉」字樣與卷附系爭合約終止前兩造名片上所載「源砌花卉」字樣亦大致相符等情，是上訴人所辯「源砌花卉」及「ＬＦＳ及圖」之標章為琴屋花坊首創云云，應非事實。故本件上訴人在未得被上訴人同意下即持向前經濟部中央標準局申請服務標章註冊在案，並具函禁止其他加盟店主使用，顯已逾越合約同意使用之範圍，而構成第九條第二款及第十條之違約事由，被上訴人自得依前開合約規定，請求上訴人給付違約金。上訴人雖辯稱：琴屋花坊係其妻所開設，琴屋花坊之行為與伊無涉云云，惟查訴外人林紅琴係上訴人之妻，有戶籍謄本一件可考（見原審卷第十八頁），兩造所簽訂之系爭合約書第七條之轉讓禁示：加盟店主未經源砌花苑書面同意，不得依將本合約所得享之權利與應盡義務之全部或一部轉予他人，此為上訴人所明知，自亦不得由其妻行使，詎上訴人非惟在被上訴人終止系爭合約前，甚至在終止合約後，其所印製之名片，均以林紅琴郵撥帳號之戶名，終止合約後更逕自載為琴屋花坊，林紅琴殊無可能諉稱不知（見原審卷第二十頁），參酌證人施壽興之証詞：這個店應該是被告（即上訴人）在經營等語，上訴人前詞所辯顯卸責托詞而非可採。又依被上訴人所提訴訟代理人翁顯杰律師致訴外人石仲琦之律師函禁止石某使用「源砌花卉」及「ＬＦＳ及圖」之註冊商標等文件以觀，該律師函發文時間係在八十八年四月間（見原審卷第十九頁、第五十頁），顯見上訴人於八十七年十二月系爭合約終止後，仍續使用該商標，是上訴人所辯八十七年十月被上訴人終止合約後即未使用該商標等語，亦非可取。又按凡因表彰自己營業之商品，確具使用意思，欲專用商標者應依本法（商標法）申請註冊。商標法第二條定有明文，是註冊登記僅係取得商標專用權藉以排他之保護方法，非謂須經註冊登記始得使用商標。查被上訴人於八十五年間就「源砌花卉」及「ＬＦＳ及圖」等服務標章早已首創使用其業務有關之訂貨單文件等情已如前述，上訴人亦係在被上訴人同意下始使用前揭標章，是被上訴人就系爭加盟合約書所負義務顯已履行，尚難被上訴人就前揭服務標章無法使用權利，兩造合約第一條第四項雖約定：加盟店主使用源砌花苑之服務標章，應依商標法之規定，並以中央標準局核准授權範圍為限，僅係約定該服務標章之使用範圍，被上訴人縱未向中央標準局就前揭服務標準申請註冊（按被上訴人於八十
八、八十九年間已申請獲准多項服務標章之專用權，見本院卷第二十六頁），亦僅在第三人就前揭服務標章取得專用權時被上訴人就其應同意上訴人使用服務標章之義務陷於履行不能而已，亦非就未存在之權利所為約定，上訴人援用系爭合約第一條第四項約定，辯稱：兩造就未存在之權利所為約定，應屬無效一節亦非可取。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合約第三條、第四條第二項請求上訴人給付履約保證金十五萬元，洵屬有據。被上訴人依系爭合約第九條第二項、第十條約定請求上訴人給付違約罰金，亦無不合，查被上訴人自陳此違約罰金性質係損害賠償總額之預定，且為上訴人所不爭（見本院卷第十九頁），惟據被上訴人所提出因上訴人申請將商標登記為其所有，致被上訴人須另行申請商標評定而支付費用計八萬八千元，有其提出法奇國際專利商標事務所費用明細表一紙在卷可憑（見本院卷第六十五頁），而上訴人具函被上訴人之其他加盟店禁止其使用服務標章，致被上訴人損失加盟店七間，單以每店之保證金五萬元計算，即為三十五萬元，況有每加盟店每月一萬元進貨收入至少一年（見本院卷第六十四、六十五頁），是被上訴人主張以最少受有五十萬元損害額為違約金，核屬正當。從而被上訴人依系爭合約請求上訴人給付六十五萬元及八十八年四月二十四日（支付命令送達翌日）起加付法定利息即無不合，原審為被上訴人勝訴判決亦無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 黃 小 瑩法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十三 日
書記官 黃 瑞 芬