臺灣高等法院民事判決 八十九年度保險上字第二號
上 訴 人 蘇黎世產物保險股份有限公司法定代理人 王傳通訴訟代理人 景熙焱律師複代理人 葉子瑋律師被上訴人 友友實業股份有限公司
設台北市○○路廿四號二至八樓法定代理人 潘仁德 住台北市○○路廿四號二至八樓訴訟代理人 林重宏律師
連元龍律師被上訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日臺灣臺北地方法院八十七年度保險字第九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人友友實業股份有限公司應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾玖萬零柒佰肆拾肆元，及自民國八十七年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人友友實業股份有限公司負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人友友實業股份有限公司給付部分，於上訴人以新臺幣肆拾叁萬元為被上訴人友友實業股份有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人友友實業股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰貳拾玖萬零柒佰肆拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣一百二十九萬零七百四十四元及自民國八十七年七月三十一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠本件應適用消費者保護法
友友實業股份有限公司（以下簡稱友友公司）附設之停車場雖未另外收費，惟其僅對其投宿或消費之客人服務，故其服務費係隱藏於其他消費價格之中，而林耀明與友友公司既有消費關係存在，依消費者保護法第七條第一項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。」同條第三項規定：「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶責任。」由此足證，因服務行為致第三人受損害時，第三人得依本法請求賠償。
㈡被上訴人雖辯稱汽車失竊無關「衛生」「安全」不適用消費者保護法。所謂「安全」包括生命、身體之安全以及財產之安全，當然應適用消費者保護法。
㈢失竊車輛雖非被上訴人等所竊，惟被上訴人甲○○為友友公司之受僱人既受託保
管車鑰，而未盡其責，致竊賊先偷取車鑰匙而後竊車。若竊賊無需車鑰能將車竊走，其不致於甘冒被捉之危險進入工作亭偷取車鑰。換言之，若車鑰匙未遭竊，車輛亦不致遭竊，二者間即有因果關係。故損害縱非甲○○所造成，然其過失行為與損害間既有因果關係，難謂其對損害無需負責。
乙、被上訴人方面：
Ａ、友友公司部分
一、聲明：㈠駁回上訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人不同意上訴人訴之追加，且本件事實不適用消費者保護法第七條之規定
⒈上訴人起訴之訴訟標的為依據寄託關係與侵權行為所生之損害賠償請求權，但
竟又援引消費者保護法，主張被上訴人應負損害賠償之責。假設上訴人之主張成立，則被上訴人即應依寄託關係、侵權行為與消費者保護法三者之規定向上訴人負損害賠償責任，此三者間立於不真正連帶債務之關係。因此上訴人主張消費者保護法部分顯為訴之追加而非僅是法律理由之補充而已，並非原審所稱不涉及訴之追加或變更，被上訴人不同意訴之追加。
⒉被上訴人係經營飯店之業者，所提供之服務為住宿，停車並不在被上訴人提供
服務之範圍，僅為被上訴人給予顧客之便利而已，客觀上並不具有「安全或衛生」上之危險，應無消保法第七條之適用。再者，依上訴人起訴主張事實，縱其果受有損失，實非因被上訴人所提供之服務客觀上造成損失之危險，而係由第三人即竊賊侵權行為之介入所生，與消保法第七條規範之危險係商品或服務本身在客觀上即含有危險者不同，自無該條規定之適用。
㈡上訴人未盡舉證責任：
縱認被上訴人所經營飯店設置之停車場，提供消費者車輛保管之服務，有消費者保護法第七條規定之適用者，被上訴人之停車服務是否有法條所載「安全、衛生之危險」，亦應由上訴人舉證證明之；再退步言，如認被上訴人所提供消費者車輛保管之服務有安全上之疏失而造成損害時，其賠償之對象應為直接消費者即林耀明，而不是非直接消費者之進暘實業有限公司（以下簡稱進暘公司），上訴人更不得據此向被上訴人主張代位請求損害賠償。準此，縱認本件系爭事實適用消保法第七條規定者，上訴人尚應就系爭事實中：①被上訴人提供服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能；②被上訴人怠於在明顯處為警告標示以及緊急處理危險之方法；以及進暘公司所受損害與前①、②二者間具有相當因果關係，負舉證責任：
⒈按我國消保主管機關行政院消費者保護委員會出版之「認識消費者保護法」亦
認：「‧‧‧‧根據消保法第二條第二項之規定，有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。此時，消費者若要依消保法向企業經營者請求損害賠償，就必需根據民法之規定，滿足下列三個要件：①證明其受到損害‧‧‧②證明造成損害的商品或服務有危險‧‧‧③證明損害與商品或服務之危險間有相當的因果關係。‧‧‧」。足見消費者若依消費者保護法請求企業經營者賠償其損害者，消費者仍應就造成損害之商品有危險及損害與危險間有相當因果關係負舉證責任。
⒉再依馮震宇、姜志俊、謝穎青及姜炳俊四位作者合著之「消費者保護法解讀」
亦明確認為：「‧‧‧消費者在主張消保法之際，仍須先就其所受之損害、企業經營者之商品或服務之瑕疵與該瑕疵和損害之間的因果關係負舉證責任才行。」「綜上所述，雖然我國消保法採取無過失責任，可是消費者‧‧‧若要向企業經營者主張損害賠償時，則仍必須證明①自己有損害之發生、②產品或服務具有客觀上的歸責原因，也就是有瑕疵；③商品或服務客觀之瑕疵與損害之間有相當之因果關係。若不要求此種損害賠償之基本要件，而強令企業經營者對消費者的一切傷害負責，將會造成反效果，並非社會之福。」是以，該書亦主張消費者依據消費者保護法請求損害賠償者，必需證明企業經營者之服務、產品具有瑕疵、危險，及該瑕疵、危險與損害間有相當因果關係。否則，企業經營者即不負消費者保護法之損害賠償責任。
⒊本件上訴人依消保法主張被上訴人應賠償進暘公司之損害，自應就系爭事實中
①被上訴人提供服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能，②被上訴人殆於在明顯處為警告標示以及緊急處理危險之方法、以及③該瑕疵或危險與進暘公司之損害間具有相當因果關係負舉證之責，惟就此均未見上訴人舉證以實其說，是上訴人請求誠屬無據。
Ｂ、甲○○部分：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人友友公司抗辯上訴人於原審為訴之追加，然保險人之代位權，應以被保險人「對於第三人之損失賠償請求權」為標的（最高法院七十九年度台上字第二四二四號判決參照），至其所主張之依據究為侵權行為、或（法定）寄託、或消費者保護法，均僅係支持其上開請求權之所據，而不涉及訴訟標的之追加或變更，僅為補充法律上之陳述，且原審已認上訴人所為未增加被上訴人友友公司防禦之困擾或延滯訴訟之結果，予以准許，友友公司於對造上訴後猶爭執不同意上訴人為訴之追加云云，委無可採。上訴人之上訴理由，僅對原審認其主張依據消費者保護法及侵權行為部分為無理由不服，本院僅就上訴人聲明不服部分，予以審究，合先敘明。
三、上訴人主張：其承保訴外人進暘公司所有系爭之ＣＨ─一二二二號賓士Ｓ三二０、一九九五年出廠之自用小客車，該車由進暘公司法定代理人林耀明駕駛於八十七年三月廿一日凌晨一時十分許前往被上訴人友友公司經營之「友友飯店」住宿時，林耀明將系爭小客車交由另被上訴人即飯店服務人員甲○○保管並代為停放，約二十分鐘後，林耀明在住宿房間內獲知，該系爭小客車已遭竊，且連同甲○○保管之鑰匙亦一併失竊，被上訴人甲○○及友友公司保管該系爭小客車及鑰匙均疏於應有之注意或監督，致使竊賊先偷鑰匙再偷車，對於甲○○之過失行為應依民法第一百八十四條負責，被上訴人友友公司為其僱用人，應依民法第一百八十八條負連帶責任，友友公司所經營之企業設置停車場，提供消費者車輛保管之服務，而該項服務顯有「安全」上之疏失，造成消費者或第三人之損失時，該企業經營者應負賠償責任，該車失竊時之市價為新臺幣（下同）一百四十三萬四千一百六十元，依據保險契約被保險人應負擔十分之一的損失，故上訴人淨賠付一百二十九萬零七百四十四元予被保險人即訴外人進暘公司，依保險法第五十三條取得代位追償權，為此本於侵權行為及消費者保護法第七條之規定，請求被上訴人如數連帶給付及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十七年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人友友公司則以：被上訴人係經營飯店之業者，所提供之服務為住宿，停車並不在被上訴人提供服務之範圍，僅為被上訴人給予顧客之便利而已，客觀上並不具有「安全或衛生」上之危險，無消保法第七條之適用，再者，上訴人未就友友公司提供之服務與進暘公司所受之損害間具有相當因果關係盡舉證責任；友友公司或甲○○就保管車輛或鑰匙縱有過失，亦無不法侵害之侵權行為責任可言等語，資為抗辯。
四、上訴人主張其所承保之系爭小客車所有權人進暘公司之法定代理人林耀明於八十七年三月廿一日凌晨前往被上訴人友友公司經營之友友飯店住宿時，將進暘公司所有系爭小客車一輛連同鑰匙交予被上訴人友友公司寄存保管，並由泊車人員甲○○代為停放，惟二十分鐘後，經被上訴人友友公司告知系爭小客車及懸掛於泊車人員休息室內之鑰匙皆不翼而飛，因該車輛業已由上訴人承保竊盜損失險，事故發生後，上訴人依保險契約理賠訴外人進暘公司保險金一百二十九萬零七百四十四元等事實，業據提出友友飯店停車場第二九四三號停車卡、台北市政府警察局中山分局受理報案證明單、理算書及汽車出險賠償滿意書、汽車保險單各一件均影本為證，並為被上訴人友友公司所不爭執，固堪信上訴人此部分之主張為真實。上訴人起訴之訴訟標的為保險人之代位賠償請求權，就本於法定寄託部分，原審以被保險人為訴外人進暘公司，而與友友公司成立寄託契約之當事人為進暘公司之法定代理人林耀明，認上訴人無從代位進暘公司請求被上訴人賠償，此部分未據上訴人聲明不服，茲就上訴理由主張之侵權行為及消費者保護法析述如次：
㈠就侵權行為部分而言：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。「不作為」固亦得構成侵權行為，惟不作為之成立侵權行為，在因契約而負擔作為義務之情形，須以明知有違反契約義務情事之發生卻未予防止為前提，如為單純地疏於注意，應僅構成契約責任，尚不生侵權責任之問題。本件既乏證據證明被上訴人勾結竊賊竊取系爭車輛，亦無證據可證被上訴人明知竊賊竊取車輛卻不予阻止，雖因被上訴人友友公司違反營業場所主人之保管車輛義務，而應負法定寄託之契約責任，惟究難以其疏未履行保管義務，遽認其同時構成侵權行為。職是，上訴人本於民法侵權行為之規定，代位請求被上訴人連帶給付所賠償車輛喪失之理賠金，即非有據。
㈡就消費者保護法部分而言：
⒈按消費者保護法第七條規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企
業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。」「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。
」；同法第二條規定「消費者：指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者；企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」。準此，上訴人主張被上訴人友友公司附設之停車場雖未另外收費，因其僅對投宿或消費之客人服務，其服務費係隱藏於其他消費價格之中，而林耀明與友友公司有消費關係存在，若因友友公司提供之服務，有安全上之危險致第三人進暘公司受有損害，進暘公司依該法請求賠償，尚非無據。
⒉友友公司所經營之企業（友友飯店）以設置停車場招徠顧客前往消費，有友
友飯店之招牌註明友友飯店停車場可證（原審卷第七十三頁）；雖其停車卡上之定型化契約記載「本埸只供停車，不負任何保管責任」，然其停車之服務費顯已隱藏於其他消費價格中（停車場地及雇用管理人員均須有成本支出），且以現今停車位一位難求、高級轎車隨時有失竊之虞而言，消費者係因友友飯店有停車場設備始強化其前往消費之意願，亦即友友公司提供之服務係人員投宿兼車輛保管，且係有對價關係，故友友公司此項記載對消費者顯失公平，依消費者保護法第十二條第一項規定，該記載為無效。
⒊經原審履勘現場得知，①位於台北市○○路○○號整棟建築均為友友飯店，
與二六號間隔約八公尺寬，一樓騎樓有七個停車位，一樓屋內有四個停車位，二六號一樓騎樓有十一個停車位，八公尺寬路旁亦可停車。地下室與二樓以上無停車位。除一樓屋內四個停車位較隱密外，其餘均是停在外面。②一樓屋內四個停車位旁邊有一個鋁製玻璃屋泊車崗哨，牆上有掛鈎保管鑰匙。
有勘驗筆錄及照片九張在卷可稽（原審卷六十三頁反面、七十四、七十五頁），可知友友公司係將其飯店騎樓搭設遮陽（雨）棚標示為「停車場」，作為停放客人車輛之用，其不止為方便來客而「代客停車」而已，更係將車輛集中停放於統一之處所保管，但就安全之維護上顯有疏失（車鑰匙未加鎖保管）。惟系爭小客車因當時友友飯店之停車位已滿，遂停放於八公尺寬巷尾路邊，且停好之後鑰匙置於崗哨，甲○○又去停放其他來客之車輛等情，業據被上訴人甲○○於原審履勘現場時陳述明確。查，林耀明將車輛交付友友公司時，並不知友友飯店之停車位客滿，亦不知友友公司會將爭車輛停放路旁，鑰匙置放於無人看管、未上鎖之崗哨牆上，宵小竊取車鑰匙進而竊取車輛乃輕而易舉之事，友友公司既提供消費者車輛保管之服務，卻將車鑰匙任意置放於任何人隨手可取之地方，讓竊賊竊取鑰匙之後堂而皇之將車開走，該項服務顯有「安全」上之疏失，造成第三人進暘公司之損失，依前揭消費者保護法第七條規定，企業經營者友友公司提供之服務有財產安全上之危險自應負賠償責任，從而上訴人本於保險人之代位賠償請求權，請求被上訴人友友公司給付上訴人其已賠付進暘公司之一百二十九萬零七百四十四元，為有理由。
五、綜上所述，上訴人本於保險人之代位賠償請求權之法律關係，請求被上訴人連帶給付一百二十九萬零七百四十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十七年七月三十一日起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；對被上訴人友友公司部分，基於消費者保護法企業經營者之責任規定，為有理由，應予准許，對被上訴人甲○○部分所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十四 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 林 樹 埔法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十六 日
書記官 賴 以 真附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。