台灣高等法院民事判決 八十九年度保險上字第五○號
上 訴 人 中央健康保險局台北分局法定代理人 黃三桂被 上訴人 甲○○○○右當事人間返還溢付醫療費用事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十一日臺灣臺北地方法院八十八年度保險字第八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾壹萬叁仟陸佰捌拾元，及自民國八十七年十一月二十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔三分之二，其餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣二百零五萬二千二百六十三元及自民
國（下同）八十七年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人與上訴人於八十六年三月二十四日訂立全民健康保險特約醫事服務機構
合約，在合約期間，上訴人均依約先行支付被上訴人所申請之醫療費用，並於事後審核其申請是否符合規定，如有不符者，則於下次支付被上訴人申請之醫療費用中扣除，惟被上訴人因容留未具醫師資格之人看診，經上訴人於八十七年九月一日終止兩造之合約，上訴人於事後審核被上訴人就八十六年四月至八十七年五月所申請之醫療費用中，因僱用非醫師從事醫療業務，共計二百七十八萬五千三百十元係不符給付規定，乃屬溢付部分，依民法第一百七十九條規定，被上訴人有義務返還該溢付部分，又被上訴人僱用密醫看診，並據以申領醫療費用，其所為之詐欺行為足使上訴人誤認育祥診所乃一實施適當醫療行為之特約私立醫事診所，而為健保給付，侵害上訴人之財產權，其行為亦構成侵權行為，爰依民法第一百八十四條第一項前段請求損害賠償。本件催討函已於八十七年十一月十六日送達被上訴人，限其於收到十日內返還上開款項，惟不獲被上訴人置理，是被上訴人應自八十七年十一月二十七日起負遲延責任，乃自該日起請求法定遲延利息。
㈡按中華民國人民經醫師考試及格並依醫師法領有醫師證書者，得任醫師，醫師法
第一條定有明文，同法第二十八條第一項對於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者，設有刑事罰則規定，參以同法第十一條規定，醫師非親自審查，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。是以必須具有醫師資格者，始得為傷病患者進行醫療行為。另依兩造所簽訂之合約第二十條第二項規定，被上訴人申請之醫療費用，經審核完竣如有溢付，上訴人得於被上訴人申報之醫療費用內逕予追扣。又依合約第二十六條第一項第六款規定，被上訴人申請之醫療費用，有其他可歸責被上訴人之事由者，經上訴人審核發現已核付者，應予追扣。再依合約第一條至第三條約定，被上訴人應依照全民健康保險法及其施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等相關法令及本合約規定辦理全民健康保險醫療業務。保險對象就醫時，被上訴人應依醫學專業知識及專長予以悉心診治；醫師或其他醫事人員於診療室應核對保險對象本人後，始予診療。又依全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第三十五條第一項第四款規定「容留未具醫師資格人員為保險對象診療或處方者」，應予終止特約。以上規定，已足說明唯有醫師所為之診療，始符健保給付範圍，被上訴人雇用未具醫師資格之廖棋寬為病患診療，並據以申請醫療費用，自不符兩造合約之約定，被上訴人所領之醫療費用，即屬不當得利，上訴人請求返還，自為法之所許。
㈢被上訴人辯稱其無雇用密醫云云，惟查，被上訴人在原審已自承病歷中之「ＤＩ
ＴＴＯ」字樣，均係由廖棋寬所註記，且上訴人於原審審理時曾由病歷中任選十八份病歷，由被上訴人辨識，被上訴人亦自承其中徐意惠、林意惠、林志祥等三人之病歷非其填寫製作，又原審命被上訴人於八十六年之病歷中挑選其所寫之病歷十份，其挑選許久始挑出十份，對於所排除之部分，則稱「是因為病人說台語所以由廖棋寬書寫」，其辯解顯有違事理，蓋病患如講台語，只要經廖棋寬翻譯，被上訴人自得依看診情形為記載，何須由廖棋寬代寫，且病患講台語也只是敘述其病情，處方自應由被上訴人填載，豈可能由廖棋寬填載，即知被上訴人確有雇用密醫廖棋寬為健保病患看診情事。
㈣有關被上訴人申請醫療費用，上訴人均依約先暫行支付，再於事後依據全民健康
保險醫事服務機構服務審查辦法之規定，予以行政審查及專業審查，經行政審查發現有違反本保險相關法令規定者，應核減其費用，另由審查委員及審查醫師、藥師等醫事人員，基於醫學原理、病情需要、治療緩急、醫療能力及服務行為等項目進行專業審查，如經發現有第六條第一項各款情事者，應刪減不當部分之服務，上訴人亦得採抽樣審查之方式進行。嗣發現被上訴人有以密醫看診，並據以申請醫療費用情事，被上訴人所申請之費用經再審核結果，確有如應繳回歸墊明細表上所載之溢付情形。
㈤上訴人係依民法第一百八十四條第一項前段、第一百七十九條之規定為請求，不
及全民健康保險特約醫事服務機構合約之約定，是本件純屬民事之私法上請求，而非行政契約之公法上請求，與司法院大法官會議釋字第五三三號解釋意旨不同，普通法院自有審判權，上訴人謂非屬普通法院管轄，顯屬誤會。
㈥按「醫師執行業務時，應製作病歷，記載病人姓名、出生年、月、日、性別、住
址、職業、病名、診斷及治療情形」，「前項病歷，應保存十年」醫師法第十二條第一項、第二項定有明文，違反該條規定者，依同法第二十九條規定，應處以罰鍰，並得視情節輕重，移付懲戒；又「醫院、診所之病歷，應指定適當之場所及人員保管，並至少保存十年」，醫療法第四十八條第一項亦有明文，違反者，依同法第七十六條第一項規定應處以罰鍰。又聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。他造依法律規定，得請求交付或閱覽之文書、就與本件訴訟有關之事項所作之文書，當事人有提出之義務，本件訴訟最重要之證物─病歷，完全在被上訴人保管中，經原審及鈞院命其提出，被上訴人僅在原審提出一六八一人次之病歷正本，在鈞院提出六一八七人次病歷影本。惟被上訴人自八十六年三月至八十七年八月共計向上訴人申請給付醫療費用之件數為一二一○八人次，亦即尚有四二四○人次之病歷未提出，因此依民事訴訟法第三百四十五條第一項規定，應認上訴人主張該部分有溢付醫療費用之事實為真實。而被上訴人共計申請一二一○八人次之醫療費用，上訴人核定給付金額為三百四十一萬八千九百五十元，平均每人次給付二八二‧三七元，上開四二四○人次之醫療費用為一百一十九萬七千二百四十八元，此部分被上訴人應返還予上訴人。
㈦查就一六八一人次之病歷正本中，上訴人認有四六六人次為密醫廖棋寬所看診，
而該四六六人次之病歷經鑑定後，有十八人次因可供比對字數及特徵數不足，無法為鑑定，其餘四四八人次則經鑑定均為密醫廖棋寬所看診，是該部分已給付之醫療費用十二萬六千五百零一元（四四八乘以二八二‧三七），被上訴人應返還予上訴人。
㈧另六一八七人次之病歷影本中，經上訴人核對有二六八八人次為密醫廖棋寬所看
診，雖鑑定機關以該送鑑定之病歷為影本，無法鑑定，然依上訴人就前述一六八一人次病歷正本中核對出有四六六人次為密醫看診，經鑑定結果其中四四八人次與上訴人看法一致，正確率達百分之九十六，依此正確率為基準，核算送驗之二六八八人次病歷影本，應有二五八○人次為密醫看診，此部分以給付之醫療費用為七十二萬八千五百一十四元（二五八○乘以二八二‧三七），被上訴人自應返回予上訴人。
㈨綜上所陳，被上訴人應返回之金額總計為二百零五萬二千二百六十三元。
三、證據：除援用原審提出者外，補提台北分局門診組，受理，核付，爭審資料統計表影本一紙、中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療費用申請總表影本十四紙、病歷名冊二件，並聲請訊問證人陳碧娥、曾小鳳、殷陳寶霞、詹素貞、劉潘月娥暨聲請本院命被上訴人提出八十六年四月至八十七年五月間看診之全部病歷正本以及將被上訴人所提出之病歷正、影本送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定比對是否與林意惠、徐意惠、林志祥等三人病歷上之筆跡相符。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人係依醫師法領有醫師證書之合格醫師，在台北縣○○鎮○○路○○○號
開設育祥診所，於八十六年三月二十四日與上訴人簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約，承辦全民健康保險醫療業務，至八十七年九月一日終止合約。在合約期間內，被上訴人於每月上旬均檢附特約診所門診處方治療簡表乙份為證，向上訴人申請上月份醫療費用，均經上訴人逐漸審查後核付，在此期間，共收取醫療費用二百七十八萬五千三百一十元，應屬兩造所簽訂之特約醫事服務機構合約之給付範圍，並無不當得利及詐欺情事。至被上訴人休診外出時，未具醫師資格之廖棋寬擅自為求診病患看診，雖經法院以違反醫師法判決在案，但判決書所列舉之病患均係自費病患，與兩造所訂立之全民健康保險特約醫事服務機構合約無關，上訴人指稱被上訴人與廖棋寬共同向其詐領醫療費用，顯與事實不符。
㈡廖棋寬係育祥診所行政人員，負責病患掛號，病歷記錄表上病患姓名、出生年月
日、性別、住址、職業等均由廖棋寬記載，有時廖棋寬見病患流鼻涕，就自動在病歷上填寫「感冒」，病患來診所不停咳嗽，就填寫「咳嗽」，再將病歷交給被上訴人診斷處分，依規定病名應由醫師診斷後填寫，被上訴人對其曾一再指正，上訴人以此認定廖棋寬為健保病患看診，顯有誤會。又憲兵司令部刑事鑑識中心，竟僅以廖棋寬在病歷上所書寫「感冒」、「咳嗽」四字作為鑑定範本，而未將每份病歷重要部分醫師處方記錄，作為鑑定依據，其鑑定結果之正確性，不無可議。例如送鑑病歷中有健保病患劉潘月娥、殷陳寶霞、陳碧娥、曾小鳳、詹素貞等，均於鈞院當庭證承係被上訴人范希堯為其等看診，但上開鑑識中心卻鑑定彼等之病歷均是廖棋寬書寫，益證不能以此鑑定結果，作為廖棋寬為健保病患看診之證據。且依廖棋寬在鈞院供稱：「小學畢業，英文字母僅認識幾個」，則每份病歷上之英文處方肯定是被上訴人書寫記載，足徵該病患係被上訴人看診。
㈢被上訴人二次提呈病歷記錄表共七八六八人次（其中六一八七人次是影本），另
板橋地方法院檢察署檢察官於育祥診所內扣得病歷二包，約有二千人次，與前二次提呈之七八六八人次合計有九八六八人次，依上訴人提出每件給付金額二八二‧三七元，上訴人應給付金額為二百七十八萬六千四百二十七元，上訴人在合約期間內給付二百七十八萬五千三百一十元，豈有溢付情事。
㈣依司法院釋字第五三三號解釋，中央健保局與保險醫療服務機構發生履約爭議，
係屬公法上爭訟事件，應循行政爭訟途徑尋求救濟，本件係因履約給付醫療費用事件，依上開解釋，應循行政訴訟程序解決，以資適法。
三、證據：除援用原審提出者外，補提育祥診所病歷表影本六百七十九份。理 由
甲、程序方面
一、按依大法官會議釋字第五三三號解釋，特約醫事服務機構，如對其與中央健康保險局所締結之合約內容發生爭議，因屬公法上事件，經該特約醫事服務機構依全民健康保險法第五條第一項所定程序提請審議，對審議結果仍有不服時，固得依法提起行政爭訟。然查本件上訴人係依據民法上不當得利及侵權行為之法律關係訴請給付，並非就雙方所締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約內容發生履約爭議發生爭訟，其為訴訟標的之法律關係乃屬私法上之爭執，普通法院自有管轄權，合先敘明。
二、上訴人原法定代理人戴桂英已離職，改由黃三桂接任，其聲明承受訴訟核無不合，應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人於八十六年三月二十四日簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約，依醫師法規定，必須具有醫師資格者，始得為傷病患者進行醫療行為，惟被上訴人竟違反醫師法、全民健康保險法及其施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等相關醫療法令之規定，由不具醫師資格之廖棋寬為病患看診，執行醫療業務，並據以向上訴人申領醫療費用，使上訴人因此陷於錯誤而為健保給付，嗣經上訴人發覺後於八十七年九月一日依約終止兩造之合約，並於事後審核被上訴人自八十六年四月至八十七年五月僱用非醫師從事醫療業務所申領之醫療費用，計達二百七十八萬五千三百十元，乃屬非健保給付範圍之溢付部分，爰依侵權行為、不當得利之法律關係請求判命被上訴人如數返還上開款項及自八十七年十一月二十七日起算之法定利息（原審全部為上訴人敗訴判決，上訴人上訴本院後，減縮其上訴聲明如前開上訴聲明所示）。
二、被上訴人則以：被上訴人依兩造所簽訂之全民健康保險特約醫事服務機構合約向上訴人申請給付醫療費用，並經上訴人逐件審核後核付，並無不當得利及詐欺情事。至被上訴人休診外出時，未具醫師資格之廖棋寬擅自為病患看診，而經法院以違反醫師法判決有罪在案，惟判決書所列舉之病患均係自費病患，與本件健保給付無關。且廖棋寬係育詳診所行政人員，負責病患掛號，病歷上病患之姓名、出生年月日、性別、住址、職業等均由其記載，廖棋寬或見病患流鼻涕或咳嗽，即自動在病歷上填寫「感冒」或「咳嗽」，再將病歷交予被上訴人診斷處分，上訴人以此認定廖棋寬為健保病患看診，顯有誤會。又據廖棋寬供稱其小學畢業，英文字母僅認識幾個等語，足見病歷上之英文處方係被上訴人所書寫，然憲兵司令部刑事鑑識中心僅以廖棋寬在病歷上所書寫之「感冒」、「咳嗽」四字作為鑑定範本，未將醫師處方記錄作為鑑定依據，其正確性不無可議，且健保病患劉潘月娥、殷陳寶霞、陳碧娥、曾小鳳、詹素貞等人均於本院證稱係被上訴人為其等看診，但上開鑑定機關卻鑑定彼等病歷係廖棋寬所書寫，足證不能以該鑑定結果作為廖棋寬為健保病患看診之證據等語，資為抗辯。
三、上訴人起訴主張被上訴人范希堯係台北縣○○鎮○○路○○○號育祥診所之登記負責人，兩造於八十六年三月二十四日訂立全民健康保險特約醫事服務機構合約，由被上訴人按期向上訴人請領保險給付，嗣為台北縣衛生局查獲有未取得合法醫師資格之廖棋寬於診所內為病患看診而執行醫療業務之行為，函送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，案經台灣板橋地方法院、本院刑事庭以被上訴人范希堯、訴外人廖棋寬共同違反醫師法第二十八條第一項前段之擅自執行醫療業務罪，各處有期徒刑一年，緩刑三年確定，又被上訴人自八十六年四月至八十七年五月止，總計向上訴人申領健保給付二百七十八萬五千三百一十元等情，為被上訴人所不爭執，復有全民健康保險特約醫事服務機構合約、醫事服務機構基本資料表、醫療機構開業執照、全民健康保險醫事服務機構費用劃撥轉帳資料卡、中央健康保險局台北分局八十七年九月二十八日健保北醫字第八七二二八四一一號、八十七年十一月十一日健保北門字第八七○三八五三一號函、特約醫療院所應繳回歸墊款項明細表、台灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴書、台灣板橋地方法院八十八年度易字第一二一七號刑事判決、本院八十九年上易字第四八二號刑事判決等影本文件在卷可證（見原審卷第十頁至二十八頁、第四十七頁、第八三頁、第一三四頁），自堪信為真實。
四、被上訴人雖以前詞置辯，惟查：㈠經查范希堯於上開刑事案件偵查中坦認自八十六年三月份起，以每月五萬五千元
之薪資受雇於廖棋寬擔任育祥診所負責醫師等語（參八十七年度偵字第一八二四九號偵查卷宗第五十二頁），另廖棋寬亦於台灣板橋地方法院刑事庭審理時坦稱育祥診所係於八十六年三月間成立，之前係仁祥內兒科，負責人是萬敏之醫師，萬醫師在八十五年間不做了，將診所頂給伊，伊自八十六年三月底，以月薪五萬五千元雇用范希堯等情（參台灣板橋地方法院八十八年度易字第一二一七號刑事卷宗第二二、二三頁）不諱；又上開查扣之「仁祥內兒科診所記錄」內載有初診於八十六年五月間起至八十七年五月間止，病患楊明進等人看診之處方，經前開刑事法院法官檢視其筆跡，核與廖棋寬於八十七年七月三日中央健康保險局台北分局業務訪查訪問紀錄中，抄寫處方箋之筆跡相合，而與范希堯同日於前開訪問紀錄上抄寫之處方箋筆跡不合，又檢察官於前開搜索時，將扣得之「仁祥內兒科診所記錄」病歷資料提示予范希堯閱覽後，范希堯供稱：「除林阿美、萬惠珍等十人是我看診後記載，其餘楊明進等人是廖棋寬自己看診自己記載，是自費病患。」「（楊明進等人病歷為何由廖棋寬記載？）這些病患不是我看診是他自己看診自己記載。」等語；再據范希堯於檢察官搜索後偵訊時復供稱：「（仁祥內兒科診所記錄病歷資料之病患）不是我看診，是廖棋寬自行看診填載。」「‧‧‧，他（即指廖棋寬）在裡面替病患看診，我在外面看診。」等語（以上參見台灣板橋地方法院八十八年度易字第一二一七號刑事判決、本院八十九年上易字第四八二號刑事判決），足見范希堯對未具醫師資格之廖棋寬於診所內擅自執行醫療業務之情形知之甚詳，且范希堯自八十六年三月間起至八十七年五月止，受雇看診一年餘，據其自承每日看診時間長達八小時，並須將其歷次替病患診療、處方之情形記載於病歷上，則其對於重複使用之病歷上復有別於其字跡而由廖棋寬為求診病患看診後所為之病情診斷記載乙情，自難諉為不知，又范希堯與未經合法取得醫師資格之廖棋寬，共同違反醫師法，擅自執行醫療業務之行為，亦經臺灣板橋地方法院八十八年度易字第一二一七號、臺灣高等法院八十九年度上易字第四八二號刑事判決有罪確定在案，有上開刑事判決附卷暨台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一八二四九號、二一六三五號偵查卷宗、台灣板橋地方法院八十八年度易字第一二一七號刑事卷宗在卷可資佐參，是被上訴人范希堯以月薪五萬五千元受雇於廖棋寬擔任育祥診所之負責醫師，並於休診、外出時，任由未具醫師資格之廖棋寬為求診病患看診而執行醫療業務等情，堪以認定。
㈡次查前開刑事判決雖僅就廖棋寬替病患楊明進等人看診之行為，認其二人係共同
觸犯醫師法第二十八條第一項前段之擅自執行醫療業務罪而就病患陳碧娥、曾小鳳、殷陳寶霞、詹素貞、劉潘月娥等五人，未論及詐欺及業務登載不實罪（按廖棋寬如擅自替健保病患看診並據以向上訴人申請健保醫療給付，則另可能涉有詐欺及業務登載不實等罪）；然本院提示被上訴人所提出之「參加全民健保」病患病歷予廖棋寬辨識其上字跡係何人所寫，據廖棋寬陳稱：病歷如果是自費的，其病歷表之格式比較小，與庭上給伊比對的不同等語（參本院卷第一八九、一九○頁）， 卷附台灣板橋地方法院八十七年度易字第一二一七號刑事卷宗所附楊明進等人之病歷影本，二者格式明顯不同，且楊明進等人之病歷上並未如被上訴人提出之一千六百八十一人次之健保病歷上註記有「勞保」（實施全民健保後，被上訴人應係以以往印製之勞保病歷充作健保病歷使用）字樣，可知楊明進等人係自費病患，是被上訴人辯稱上開刑事判決僅認定廖棋寬替楊明進等自費病患看診，而不及於健保病患，固非無據。然被上訴人於八十九年一月二十七日陳報狀提出「參加全民健保」病患之病歷表計一千六百八十一人次，經上訴人之訴訟代理人當庭挑選其中十六人之病歷予被上訴人辨識，被上訴人自承：除徐意惠、林意惠、林志祥外其他病歷上之中文均為伊所寫，其三人之病歷是廖棋寬所寫等語（參原審卷第一二七頁），另廖棋寬於台灣板橋地方法院刑事庭訊問時亦供稱：范希堯不在時，伊沒有看診，只是練習寫處方簽（參台灣板橋地方法院八十八年度易字第一二一七號刑事卷宗第六十四頁）；偶有病患來看病，而范希堯不在時，要求照范希堯前次之處方拿藥時，伊會拿藥給病患，然後在病歷表上記載「Ｄitto」（意即同前處方）等語（參前開台灣板橋地方法院刑事判決理由欄廖棋寬之辯解），又經本院諭知廖棋寬當庭辨識病歷係何人所寫，證稱：病歷號碼：00
0、五九三、六三六、六七八、六九三、六九九號之中文病情是伊寫的，英文病名部分不是伊寫的，中文病情大部分是伊寫的，有些是范醫師寫的等語（參本院卷第一八九頁至一九○頁），是被上訴人及廖棋寬均不否認廖棋寬有於上開健保病歷內記載病患病情一節。再本院將該一千六百八十一人次之病歷原本共計四六二份（含林意惠等三人之病歷）及廖棋寬於本院九十年十月十九日當庭書寫之字跡函請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，認其中除十八份病歷記錄上書寫字跡可供比對字數及特徵均不足，無法鑑定外，其餘病歷上所載「感」、「冒」、「咳」、「嗽」等字跡均與林意惠等三人病歷記錄及廖棋寬當庭書寫字跡之書寫個性、慣性及特徵均相符，有上開鑑識中心九十一年八月九日（九一）綱得字第一○四○四號鑑驗通知書附卷可稽（見本院卷第二六九頁至第二七八頁），足見廖棋寬於健保病患求診時，於病歷上記載其病情並開立處方等情，亦堪認定。另被上訴人於九十年六月一日答辯狀提出健保病患劉銘惠等人之病歷表影本共計六千一百八十七人次（參本院卷第一二四頁），本院將上開病歷紀錄總計六七九份（經核對含健保病患劉潘月娥等五人之病歷）函請上開鑑識中心鑑驗結果，因係影本，無法鑑定，有上開鑑驗通知書可考，並未鑑定係廖棋寬所書寫，被上訴人稱健保病患劉潘月娥等五人均當庭證稱係被上訴人范希堯為其等看診，但鑑識中心卻鑑定彼等之病歷是廖棋寬書寫云云，顯有誤會。又被上訴人於原審所提出四六二份計有一千六百八十一人次之病歷原本及於本院提出六七九份計有六千一百八十七人次之病歷影本均係健保病患，被上訴人或辯稱應剔除其中自費部分病患或辯以上開健保病患全係由范希堯看診云云，均無足取。
㈢又被上訴人雖辯稱廖棋寬於診所內負責為病患掛號，病歷記錄表上病患姓名、出
生年月日、性別、住址、職業等均由廖棋寬記載，廖棋寬或見病患流鼻涕，即自動在病歷上填寫「感冒」，病患來診所不停咳嗽，即填寫「咳嗽」，再將病歷交予被上訴人診斷處分，不能以此即認定廖棋寬為健保病患看診云云，經訊之證人廖棋寬亦附和其詞，證稱：證人來看診掛號時，伊會先行詢問病人有哪些症狀，先在病歷上填寫姓名、身分證字號、住址等資料及中文病情後，再將病歷拿給范醫師填寫英文部分，如果范醫師不在，病人要求只要照前次拿藥，伊會先給病人拿藥回去，等范醫師回來後，伊會告訴范醫師，再由范醫師填載英文藥名，有些患者比較熟悉，會自己進入找醫師，中文病情部分就由范醫師寫等語。然查，育祥診所實際上係由廖棋寬開設經營，范希堯僅係受雇擔任登記負責人，如經認定有未具醫師資格之廖棋寬擅自為健保病患看診而謀由范希堯具名向上訴人申領健保醫療給付之情，廖棋寬恐難辭其咎，是本件訴訟與證人廖棋寬有切身之利害關係，已難期其證詞公正客觀；且按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑，醫師法第十一條定有明文，而病患罹患何種疾病，非由醫師透過問診及藉助科學儀器並憑其醫學知識作出專業之判斷，始能據以開立處方，焉有由不具醫師資格且自承僅小學畢業之廖棋寬觀察病人病情後逕自將病名記載於病歷表上，再交由醫師據以處方之理，且流鼻涕之原因多端，豈有見病患流鼻涕，不經醫師診斷，即逕自判斷係「感冒」並填載於病歷表上之事；且廖棋寬擅自為求診病患看診、開立處方之事實，業據被上訴人范希堯於前揭刑事庭審理時供承在卷，並經刑事庭審認無訛，有如前述，雖上開刑事判決僅認定廖棋寬為自費病患看病並未認定廖棋寬有替健保病患看診之情，然廖棋寬既為診所實際經營者，且確有於診所內替病患看診之行為，衡情要無區分係自費病患或健保病患之必要，是被上訴人辯稱廖棋寬僅係將其觀察自病患之症狀先行記載於病歷上再交由被上訴人診治云云，顯與事理有違，自無足採；又廖棋寬既自承偶有病患來看病，而范希堯不在，要求照范希堯前次之處方拿藥時，伊會拿藥給病患，然後在病歷表上記載「Ｄitto」等語，亦違反前開醫師法所規定非經醫師親自診察不得開給方劑之規定甚明。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文；又中華民國人民經醫師考試及格並依醫師法領有醫師證者，得充醫師；醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書；未取得合法取醫師資格者，不得擅自執行醫療業務，違反者應受刑事處罰，此觀醫師法第一條、第十一條、第二八條第一項規定自明。故依我國醫師法之規定，須有醫師資格者，始得為傷病患者進行醫療行為；又私立醫療機構應由醫師、或依有關法律規定辦理醫療業務之公益法人、及事業單位設立，始得與全民健康保險局簽約，成為特約之保險醫療服務機構，且不得有由未具醫師資格人員為全民健康保險之保險對象診療或處方，此觀諸醫療法第四條、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第二條規定意旨即明，從而，與健保局簽約成為特約之保險醫療服務機構，應由具備醫師資格之人為全民健康保險之保險對象為醫療行為，始得向健保局申領醫療費用，如由未具醫師資格人員為全民健康保險之保險對象診療或處分之醫療行為，依上開立法及特約之精神，自不得就此部分申領醫療費用。本件實際由廖棋寬所經營之育祥診所，雇用具有醫師資格之范希堯擔任登記負責人並以其名義與上訴人簽約為全民健康保險特約醫事服務機構，本應以具有醫師資格者之人全民健康保險之保險對象為醫療行為，始得就該項醫療行為向上訴人請領醫療給付，然竟違反上開規定，由廖棋寬擅自為求診病患從事診斷處方等醫療行為，並以育祥診所范希堯名義據以向被上訴人申領健保醫療給付，而由上訴人以轉帳方式將款項匯入育祥診所設於第一商業銀行之帳戶內，有全民健康保險特約醫事服務機構合約、全民健康保險醫事服務機構費用劃撥轉帳資料卡影本在卷可證（參原審卷第十頁至第二十二頁），足見其二人間就上開不法行為有意思聯絡，致上訴人陷於錯誤，認育祥診所均以具有醫師資格者執行醫療行為，而為健保給付，被上訴人上開之行為與上訴人所受損害間，復具有因果關係。從而上訴人主張被上訴人應就由不具醫師資格之廖棋寬看診而申請健保給付部分應負侵權行為之損害賠償責任，自屬有據。被上訴人空言否認要無可採。
六、準此，上訴人所得請求賠償之數額，為未具醫師資格而執行醫療業務所申領之健保給付。經查被上訴人自八十六年三月起至八十七年八月間共計向上訴人申請給付醫療費用之件數為一二一○八人次，上訴人核定給付金額共計三百四十一萬八千九百五十元，此有台北分局門診組，受理，核付，爭審資料統計表一紙、中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療費用申請總表十四紙在卷可參（參本院卷第一○三頁至第一一七頁），復為被上訴人所不爭；而被上訴人非惟於原審提出一六八一人次之病歷原本共四六二份（實際上依國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書就送鑑病歷逐一編號統計應為四六九份）、且於本院提出六一八七人次之病歷影本共六七九份，被上訴人復陳稱其餘病歷因遭檢察官扣押無法提出，原審曾函請台灣板橋地方法院檢察署檢送上開刑事案件扣案病歷過院供參，亦經該署函覆稱該扣案贓證物已依判決沒收處分，有台灣板橋地方法院檢察署八十九年七月二十七日函附卷可稽（參原審卷第一八一頁），則未能提出之健保病歷已難查證，被上訴人所辯非不可採，是上訴人既無法證明其餘病歷係由被上訴人執有，其聲請本院裁定命被上訴人提出，即非必要。惟單依前揭八十六年四月至八十七年五月止醫療費用申請總表已達一０一二三人次前揭醫療費用申請總表十四紙（見本院卷第一０四頁至第一一七頁）既有被上訴人育祥診所核章，且已顯然超過被上訴人所自認之九八六八人次，況尚有其他月份未計，則上訴人主張一二一０八人次為計算基礎，應屬可採。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。新修正民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。蓋當事人如已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令當事人舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則。本件上訴人業已證明因被上訴人之侵權行為而受有損害，而被上訴人僅提出部分病歷正本供鑑定，部分病歷未能提出復有部分已提出之病歷影本無從鑑定，是欲證明其損害確有困難。有如前述，本院審酌上開送鑑病歷原本，除其中十八份無法比對外，其餘四五一份（四六九份減去十八份）病歷上之字跡均與廖棋寬之字跡相符，又此中編號三五三號即病歷號0000號病歷為劉潘月娥（見本院卷第二三五頁）據其到庭所證並未給廖棋寬看診（見本院卷第四十四、四十五頁）自亦應剔除，足認上開一六八一人次中至少有四五０人次之病歷係由未具醫師資格之廖棋寬執行醫療業務而申請健保給付。又據證人陳碧娥、曾小鳳、殷陳寶霞、詹素貞、劉潘月娥等人於本院均一致證稱彼等係由范希堯看診等語（參本院卷第四十一頁至第四十五頁、第六十頁至第六十四頁），上開刑事判決亦同認檢察官起訴廖棋寬為健保病患陳碧娥等五人看診部分無法證明，則上開五人堪認係由合格醫師看診而應予剔除外，即以被上訴人自八十六年三月至八十七年八月間申請健保給付件數計有一二一○三人次，經上訴人核定給付金額總計有三百四十一萬八千九百五十元，平均每件給付金額為二八二元（0000000÷12103=282），是育祥診所由未具醫師資格之廖棋寬執行醫療業務，不法申請健保給付之金額應為九十一萬三千六百八十元〔計算式：χ÷（00000-0）=450÷1681，χ=3240，282元×3240=913680元，小數點下四捨五入〕，即上訴人得請求賠償之數額，應屬合理。
七、按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百一十三條第二項、第二百零三條分別有明文規定。本件上訴人因被上訴人之侵權行為所發生之損害賠償請求權，其回復原狀為應給付金錢，而上訴人催告被上訴人於文到十日內返還溢付醫療費用之信函業已於八十七年十一月十六日送達被上訴人受領，有上訴人八十七年十一月十一日健保北門字第八七○三八五三一號函及掛號郵件收件回執一份在卷可查（參原審卷第三頁、第二十八頁），復為被上訴人所不爭，從而，依上開法條規定，被上訴人就其勝訴部分併請求自八十七年十一月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，於法亦無不合，應予准許。
八、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求甲0000000給付九十一萬三千六百八十元及自八十七年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，即有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘此部分不當聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人勝訴部分雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟此部分被上訴人之上訴利益未達民事訴訟法第四百六十六條第一項之限額，不得上訴第三審，自無宣告假執行或免假執行之必要。
九、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據（包含不當得利部分），經審酌結果，認為與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
均不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日
書記官 黃 瑞 芬