台灣高等法院民事判決 八十九年度保險上字第五二號
上 訴 人 CHEMBULK TRADING INC.（賴比瑞亞商全柏貿易有限公司)BLLC OF LIBER
法定代理人 CHRIS訴訟代理人 劉文崇律師複 代理人 許寶方律師被上訴 人 太平產物保險股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號法定代理人 董大勇訴訟代理人 黃智絹律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十日臺灣臺北地方法院八十四年度保險字第一二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於不利於上訴人之部分（即原判決主文第一、三、四項）均廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人與訴外人台灣化學纖維股份有限公司 (以下簡稱台化公司）間之保險契約失效，被上訴人無代位求償權：
１、故大法官鄭玉波先生著「海商法」乙書揭載甚明，八十八年七月十四日修正公布前海商法第一百七十四條明文規定：「貨物保險時，未確定裝運之船舶者，要保人於知其已裝載於船舶時應將船舶之名稱及國籍即通知於保險人，不為通知者，保險契約失其效力。」其所謂保險契約失其效力，乃「當然」、「絕對」之失效，不待當事人意思表示。
２、保險法第五十四條第一項明文，「本法（按即保險法）之強制規定，不得以契約變更之。但有利於被保險人者，不在此限。」。台灣高雄地方法院八十七年度保險字第四十九號判決指出，八十八年七月十四日修正公布前海商法第一百七十四條之立法意旨事涉公益，每一家保險公司代表一個危險共同團體，保險公司之利益即為該危險共同團體眾多成員之共同利益，自有社會性及公益性，若有違反該通知義務，保險契約當然無效，無任由保險人決定之餘地。迺被上訴人竟冀以其片面製作所謂預約保險單（OPEN POLICY）背面打印之密密麻麻條款，排除八十八年七月十四日修正公布前海商法第一百七十四條強行規定之適用，洵非合法。
３、前揭載貨證券 (BILL OF LADING）係八十三年即西元一九九四年十月二十三日簽發，其上業載明船名"EQUITY"等，顯見被上訴人之要保人台化公司於斯時已知悉承運船舶之船名與國籍，乃被上訴人竟遲至八十三年十一月一日系爭貨物運抵台灣蘇澳港後，始製作海上貨物保險單，殊有違八十八年七月十四日修正公布前海商法第一百七十四條之強行規定。另觀諸台灣高等法院八十八年度保險上字第三三號判決諭示：「．．．被上訴人抗辯上訴人雖與茂矽公司訂有預約保險單（OPEN POLICY），但茂矽公司未於貨物裝船確定後，將船舶名稱及國籍通知上訴人，依海商法第一百七十四條規定保險契約不生效力，保險人本無須負保險責任，茲上訴人自願理賠，不得行使保險代位權。．．．修正前之法條既明文規定保險契約失效，修正後更明確表明『保險人不負賠償責任』，足認立法者一貫之見解係強制要求要保人或被保險人須負絕對通知之義務。本件上訴人之所以賠負茂矽公司並非基於『保險人應負保險責任之損失』，乃自願給付，從而其基於保險法第五十三條保險代位之法律關係請求被上訴人賠償損害，即無理由。．．．」，即甚明白。
㈡被上訴人所代位之訴外人台化公司，並非系爭貨物之權利人：
１、依最高法院六十五年度台上字第一九四九號判決諭示：「查本件提單上之受貨人，既明白記為『To order』，無論譯為『待指定』或『照指定』，應以有託運人之『指定』為前提，對於『洪福公司』，提單僅記為『Notify』即受通知者，非受貨者，．．．『Notify…. Hanford & Company』，係指運送物到達目的地通知受貨人之方法，並不能解釋洪福公司即為受貨人，是洪福公司並非有受領權人，至為明顯。．．．」。查載貨證券所載之Consignee（即受貨人）係：「TO ORDER OF TAIPEI BANK TUN HWA BR」（即「依台北銀行敦化分行指示之人」），訴外人台化公司僅係Notify（即應受通知人），被上訴人應不可受讓權利。迺原審法院未命被上訴人就受貨人即台北銀行敦化分行之「指示」舉證證明，逕以未親見親聞系爭貨物之證人即林戊坤君所為證述，判認系爭貨物之權利人為訴外人台化公司云云，殊嫌率斷。
２、被上訴人之所謂被保險人台化公司既非系爭載貨證券所載之受貨人，且未經合法背書取得載貨證券所表彰之權利，被上訴人自無從代位或受讓行使權利。㈢上訴人確非本件貨載之運送人：
１、本件相關當事人間之法律關係，詳如上訴人九十年元月三十日庭呈 鈞院之檢奉暨聲請調查證據狀呈附附表所示，則上訴人與被上訴人之被保險人台化公司所由買受系爭貨物之出賣人即本件運送之託運人MITSUBISHI CORPORATION（以下簡稱三菱公司）確無運送契約關係。另依被上訴人前於原審法院八十五年四月二十六日言詞辯論期日時明白自認：「KOYO是契約的運送人」及「原告（即被上訴人）與KOYO有明確定運送契約。」等語，足證本件原審另一被告KOYO公司確係訟爭貨物之運送人。
２、海商法權威學者楊仁壽先生著「海商法論」乙書所載：「．．．再運送契約之法律上性質，可說係一獨立之第二運送契約，其既非『轉借契約』，亦非主運送契約之債權讓與，蓋再運送契約之託運人與船舶所有人間，並不生直接之法律關係，．．．二、傭船人與再運送契約之傭船人或託運人之關係，依再運送契約之內容決定之，主運送契約之傭船人，對於再運送契約之傭船人或託運人，應就再運送契約負一切履行責任。三、船舶所有人與再運送契約或託運人間之關係，依海商法精神觀之，二者之間固無直接之關係，．．．」。依載貨證券所示Shipper（即託運人）三菱公司與上訴人間，無運送契約法律關係存在，上訴人自不負擔被上訴人所謂債務不履行損害賠償責任。
３、訴外人三菱公司與本件原審另一被告KOYO公司各以「The Charterer（即傭船人）」、「The Owner（即船方）」之身分簽立之傭船契約第10）條明定：「Agents: The Owners'agents at both ends.」[其中譯文為：「代理行：兩端（即裝載港日本鹿島港及卸載港台灣蘇澳港）均以船方（即原審另一被告KOYO公司）之代理行為之。」]顯見載貨證券，係本件原審另一被告KOYO公司於裝載港之代理行即訴外人KANKYU INC., KASHIMA BRANCH代理本件原審另一被告KOYO公司簽發。上訴人確未依八十八年七月十四日修正公布前海商法第一百十八條第一項規定簽發或授權簽發載貨證券，觀被上訴人準備書（一）狀第一段第（一）小段揭載：「（一）Koyo公司與受貨人台化公司之前手日本三菱公司簽訂運送契約，約定自日本鹿島港至台灣蘇澳港承運系爭苛性納，．．．Koyo公司締約承運本件貨物．．．．」等語自明。
４、另依商業發票所載，貨物之運費係由貨物出賣人即託運人三菱公司支付。易言之，上開載貨證券所載託運人三菱公司係將運費支付予本件原審另一被告KOYO公司，故本件原審另一被告KOYO公司方係上開載貨證券所表彰運送契約之運送人。蓋上訴人既未嘗依八十八年七月十四日修正公布前海商法第五條適用民法第六百二十二條之規定，自託運人三菱公司處收受運費，當不與該託運人三菱公司成立海上貨物運送契約。
５、原審法院既認載貨證券上未載明上訴人為簽發人，惟竟曲解傭船契約，遽認訴外人KANKYU INC., KASHIMA BRANCH代上訴人簽發載貨證券，且已約明運費云云。然查簽發載貨證券及收受運費與否，應依事實認定，原審法院未命被上訴人提出任何以上訴人為運送人之契約證明文件，復無任何證明上訴人與簽發載貨證券之訴外人KANKYU INC., KASHIMA BRANCH有代理關係存在之證據，即認上訴人應就未授權簽發系爭載貨證券乙節負舉證責任，顯違證據法則，彰彰明甚。
㈣系爭貨物確無污損：
１、被上訴人自起訴迄今，未見敘明其被保險人台化公司買受訟爭貨物之規格（SPECIFICATION），且被上訴人據以主張之憑據，既無足證明訟爭貨物卸載時之真實情況，故顯無法證明訟爭貨物卸載時之真實情狀。
２、原判決不擷採上訴人提供之測試報告，反以未親見親聞系爭貨物之證人即被上訴人之被保險人台化公司職員林戊坤君之證述，認系爭貨物受有貨損，無法供正常使用云云，其違證據法則。
㈤被上訴人請求之損害賠償額不符法制：
按依八十八年七月十四日修正公布前，海商法第五條適用民法第六百三十八條第一項之規定，本件運送物縱有所謂毀損（按上訴人業屢否認之），其損害賠償額當以「交付時」、「目的地」之價值為計算。迺被上訴人逕依公證報告記載之內容，並按所謂發票價格計得本件請求之金額，核其所主張之本件貨損賠償額不符法律規定，殊無值採。原審法院認被上訴人不承認授權簽發載貨證券，致本件訟爭費時五年，已無強令被上訴人舉證等情況云云，逕依商業發票金額判決上訴人應予賠償，實屬判決理由矛盾，被上訴人既請求損害賠償，依法本應證明貨損賠償額，此與何人簽發載貨證券，舉證責任顯然有別，不可混為一談。又本件訴訟於八十五年八月十六日、八十六年七月一日、八十七年十二月十七日、八十八年七月二十九日、同年十一月十八日、八十九年二月十一日，前後六次諭知辯論終結，原審法院未為判決，遽指上訴人之訴訟防禦為本件紛爭費時五年之癥結，而免除被上訴人舉證責任，洵非適法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提羅昌發著「載貨証券與海事國際私法」、本院八十八年度保險上字第三三號判決、最高法院六十五年度台上字第一九四九號判決、台灣高雄地方法院八十七年度保險字第四十九號判決為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠關於仲裁：
１、因仲裁是訴訟程序事項，故判斷兩造有無仲裁合意須依法庭地法，即我國法。
２、依我國法，本件無構成妨訴抗辯之仲裁條款：⑴載貨證券為文義證券，託運人與運送人間關於運送的權利義務，均依載貨證券
上之記載，本件載貨證券上並未約定任何仲裁條款，也沒有引置任何傭船契約的仲裁條款。
⑵有無構成妨訴抗辯之仲裁條款因屬程序事項，應依我國法，退步言之，即令是
用日本法，由於此為抗辯事項，依法應由上訴人舉證，亦即本件載貨證券上未提及仲裁契約，仍能排除法院管轄權之妨訴抗辯。惟自本件八十四年起訴迄今，上訴人均未能舉證日本法有何對其有利之見解。其所提羅昌發先生之著作，與本件個案情形毫無關係，因為，是針對載貨證券上「明白載有適用傭船契約之仲裁條款」的情形。
㈡上訴人稱本件未依舊海商法通知船名，故保險契約失效：
１、被上訴人與台化公司之預定保單條款第六條第一項約定「被保險人之通知義務」（Declaration Clause），惟暫不論被保險人有無通知，即令被保險人未為通知，保險契約亦不當然失效，因第六條第二項規定：「Failure to sodeclare shall at this Company's option render this open policynull andvoid as from the date of such failure」（未依第一項為通知者，保險公司可選擇使本件預約保險契約自違反通知義務之日起失效），亦即，使保約失效由保險公司來決定，保險公司有依個案情形審查後裁量之權，使被保險人不因一時疏忽導致保險契約當然失效。
２、保險契約第六條第一項規定有通知義務，違反此通知義務的法律效果如何？係規定於同條第二項，即依保險公司之裁量選擇以決定保險契約是否失效，依我國保險法第五十四條，保險法所訂之強制規定，不得以契約變更之，惟有利於被保險人者，不在此限。本件保險契約賦予保險公司裁量權的規定，亦未違反任何強制規定。
３、上訴人提出台灣高等法院八十八年保險上字第三三號判決，惟該案並無類似本件保險契約第六條二項之約定。與本件爭點相同者有台灣高等法院八十八年保險上易字第五號判決，本件被上訴人與台化公司間之預約保險單條款第六條第一項規定被保險人有通知之義務，若被保險人未為通知，賦與保險公司有決定是否失效之裁量權。同條第三項規定：『被保險人為通知後，保險公司應出具保險單或批示，以便被保險人得據以就保險利益遭受損害一事申請理賠』（which is necessary for the Assured to make a claim against thisCompany for any loss or damage happening to the insured interest），係予被保險人辦理理賠證明，被保險人另有其他申請理賠文件供辦理者自無不可，本件保險契約為有效至明，上訴人質疑本件保險契約之效力，殊屬無據。
４、被上訴人於一九九四年十一月一日另出具保險單（marine cargo policy）予台化公司，係因預定保單第六條第三項定，非被上訴人與台化公司之保險契約於一九九四年十一月一日成立，此由該「保險單」上載明係依編號第三一五二預約保單所作可證。
５、被上訴人與台化公司於一九八三年三月一日訂有預定保險契約，約定承保台化公司自世界任何港口（機場）進口到台灣任何港口（機場）經陸運直迄被保險人倉庫之運送，此預約保單涵蓋自一九八三年三月一日起運之貨物並一直有效，除非任何一方於三十天前以書面通知解約（第５條「保險期間」DurationClause）。
６、楊仁壽先生於其「海上保險法論」中，對預定保險契約亦有說明：「貨物預定保險契約之主要效用，厥為貨物自裝載於船舶之時起，其危險即時受到擔保，無須各個貨物裝運後，逐一訂立各個保險契約，徒增勞費，亦無虞漏掉保險，或有保險空隙情事發生，此種『自動的作用』之效果，可謂係預定保險契約最重要之效用。．．．貨物預定保險契約，係完全成立之保險契約，而非預約」。
㈢上訴人爭執台化公司非系爭貨物權利人：
１、按載貨證券不只是文義證券，也是繳回證券，貨主申請提貨時，必須提出合法背書之載貨證券繳回給運送人才能向運送人領貨，台化公司已將合法背書之載貨證券正本繳還運送人始可受領本件貨物，即可證台化公司確為真正權利人，本件載貨證券已繳回在上訴人手中，上訴人可自行查閱其之資料。
２、日本Mitsubishi Corporation公司開立之發票，已載明本批苛性納之用料單位，併予陳明。
㈣上訴人稱系爭貨物確無污損：
系爭貨物於裝載前符合台化公司須購之規格，為清淨溶液，並由運送人出具Ship
ped on board in apparent good order and condition（貨物裝載上船為顯然完好狀態）之清潔載貨證券，抵港卻發生化學成分因污染而發生變化，且因受油、脂嚴重污染無法與液鹼分離，無法產製棉料，運送人之過失顯然可見。
㈤上訴人指稱損害賠償額之證明不合法：
１、台化公司購買系爭液鹼，其購價有出賣人日本三菱公司所開立商業發票為證，每噸二八○美元，本件因污損以轉售處理，售價亦在此範圍內，並無不符法律規定。
２、財產保險之保險金額，不得超過保險標的之價值，是保險金額可視為合理市價，而依我國舊海商法第一七七條規定：「貨物之保險，以裝載時之貨物價額、裝載費、稅捐、應付之運費。保險費及可期待之利得為保險價額。」而一般國貿及保險實務上，多約定以CIFvalue加10%為保險金額為其市價，被上訴人已從請求之基礎的金額中刪除一成利潤，以成本價與轉售價的差額請求，而國際貿易，到貨地市場價格貨價通常比進貨成本要高，故被上訴人以進口成本為基礎計算請求，自係低於「到貨時目的地之市價」，應無不當。
３、最高法院七十六年台上字第一二○六號判決，貨物報關文件亦為實務上肯認之民法第六三八條之證明賠償額的計算方式。本件貨物之進口報單可證進口價格為每噸美金二八○元，足認被上訴人已證明，再退步言之， 鈞院認被上訴人所證不足，則被上訴人確有損失， 鈞院應未能駁回被上訴人之請求，而應斟酌情形為判，最高法院十八年上字第二七四六號判例、最高法院廿一年上字第九七二號判例揭示。新修訂民事訴訟法第二二二條二項訂有同旨。 ⒋台化公司為免損害擴大，乃安排以每噸一六○美元轉售予精純化學有限公司，致台化公司受有差價損失，差價係以發票價格（每噸280美元）為標準，轉售價格每噸160美元之差價，計算方式為每噸差價US（000-000）×951.144噸×26.04（受損理賠時匯率）=NT2,972,134.70。
㈥上訴人否認其為系爭貨物運送人：
１、由載貨證券判斷Chembulk公司為應負載貨證券所生運送責任之運送人： 日本國際海上物品運送法第六條規定：「運送人有交付載貨證券之義務」。該法第九條規定有：「運送人不得以異於載貨證券記載之事實對抗善意之載貨證券持有人」。判斷之因素包括：載貨證券所載條款、載貨證券所使用之格式以及載貨證券之簽發方式等等。
２、全柏公司指稱該載貨證券乃由訴外人Sankyu Inc. Kashima Branch代本件另一上訴人Koyo簽發，且該載貨證券，未見認定係全柏公司簽發或代全柏公司簽發之記載」等語：
⑴本件載貨證券記載，依全柏公司所承認之該航程傭船契約之規定，有發給載貨證券義務者，為該航程傭船契約運送人之全柏公司。
⑵船長為運送人之代理人，在載貨證券簽名之SankyuInc.KashimaBranch係經授
權、代理Equity輪船長簽發，地位上為全柏公司代理人的船長授權SankyuInc.簽發載貨證券，本件運送人為誰，已極為明顯。
３、全柏公司之訴訟代理人於庭上不否認全柏公司與Koyo公司所簽航程傭船契約之真正，亦不否認全柏公司依其與Koyo公司所訂航程傭船契約在一九九四年十月廿三日由Equity輪執行自鹿島至蘇澳此特定航次之運送，其卸責之抗辯，均已顯不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十八年度保險上易字第五號判決為証。
理 由
甲、程序方面：
一、按最高法院六十七年第四次民事庭庭推總會議決議：「（第三項）仲裁條款：載貨證券係由運送人或船長單方簽名之證券，其有關仲裁條款之記載，尚不能認係仲裁契約，故亦無商務仲裁條例（現為仲裁法）第三條之適用。」亦即，縱載貨證券上有「仲裁條款」之記載，其記載亦不使載貨證券持有人應受該仲裁條款記載之拘束。考該決議之要旨，乃顧及託運人、受貨人或載貨證券之第三持有人，於傭船運送下，常無法確知船舶利用內情，而受貨人或載貨證券之第三持有人，對於運送人為何？及載貨證券與傭船契約間之實質關係，常無從察考，另顧及仲裁契約之效力，因涉及當事人程序利益，應僅及於直接為仲裁契約之當事人，再參以載貨證券係由單方簽名，並無仲裁契約直接合意之特質，故縱認載貨證券有引置傭船契約之記載，且傭船契約本身亦有仲裁之約定，然因載貨證券係單方簽名證券，於載貨證券明示有「仲裁條款」之記載時，載貨證券持有人仍可不受該條款之拘束之情形下，尤有甚者，本件載貨証券並無「仲裁條款」之直接記載，僅間接引置傭船契約之約定，且該傭船契約Ｋ項亦僅記載：「仲裁地為倫敦，準據法為英國法」（原審卷一第九十八頁），惟究竟何種爭執應付仲裁，則隻字未提，顯然僅係不明確之仲裁條款之引置，依舉重以明輕之法理，當更不受該傭船契約中有關仲裁約定之拘束，其理自明，是上訴人全柏公司一再為妨訴抗辯，自屬無據。至上訴人另引最高法院八十年台上字第二八五七號判決，以引置傭船契約中若有仲裁條款約定，該約定仍屬有效云云，惟經詳閱該判決之內容，該判決主要係直接當事人間於載貨証券引置傭船契約有關準據法之約定，最高法院認與運送人單方之意思表示有別，與本件兩造並非直接當事人，且所引置者係仲裁條款並非準據法之情形尚屬有間，此外，上訴人既無法舉證証明兩造間確有仲裁契約存在，是上訴人主張本件應先經仲裁程序，而為妨訴抗辯，自無可取。
二、本件系爭載貨證券係於日本簽發，行為地在日本，且上訴人及Koyo公司、帕賽登公司均為外國公司，屬涉外事件，而本件兩造當事人業於八十九年七月二十七日審理時，同意以日本法為本件債務不履行請求部分之準據法，是就債務不履行之主張部分，即應以日本法為準據法。惟關於保險部分，保險人（即被上訴人）及被保險人（台化公司）均在台灣，簽約及理賠行為地亦在台灣，故無涉外事件應適用何國準據法之問題，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：訴外人台化公司向日本三菱公司進口苛性納液（CausticSod
a Liquid）一、九四一．一一一濕噸（九五一．一四四乾噸），前開貨載經原審共同被告Koyo海運公司、上訴人Chembulk Trading Inc.（全柏公司）以POSEIDON LINE S.A.（帕賽登航運公司）所屬"EQUITY"輪運送來台，有載貨證券暨傭船契約可稽。上開貨物於一九九四年十一月二日運抵台中港時，經會同該船大副，船方公證公司檢驗貨物，發現貨物已被嚴重污染並發生皂化，以肉眼即可看到貨物表面有大量白色物、混濁泡沫暨懸浮物飄流，經會同船方取樣送商檢局檢驗，證實含氧化鐵、棕欖油（Palm oil）、獸脂（Tallow oil）等不明外來物，由於該批受污染之苛性納台化公司已無法應用，為免損害擴大，乃不得不緊急接洽而以每乾噸折價一二０美元，亦即以每乾噸一六０美元出售，致台化公司受有
一一四、一三七．二八美元的損害，折合新台幣為二、九七二、一三四．七元。而被上訴人為系爭貨物保險人，已就前開損失理賠台化公司，取得代位求償權並受讓一切請求權，有代位求償收據可稽，被上訴人自得依法為本件請求，並以本訴狀繕本之送達為債權讓與之通知。查全柏公司既與Koyo海運公司簽訂航程傭船契約，且Equity輪船長J.W. Bussell於一九九四年十月廿三日出具一份授權書（letter of proxy），授權Sankyu Inc.為「自日本鹿島港起運之casutic soda」簽發提單，是本件載貨證券顯然係全柏公司之船長授權SankyuInc.為其簽發，而應由全柏公司負本件運送人賠償責任。另本件係於一九九四年十一月三日開始在台中港卸貨，被上訴人於八十五年十一月一日提起本件訴訟，沒有時效問題。
且被上訴人所主張者係預定保險契約，且該保單條款第六條第二項業已約定不履行通知義務之效果，保險人仍得主張該保險單有效。原審共同被告Koyo海運公司、上訴人全柏公司締約承運本件貨物，原審共同被告帕賽登航運公司為承載船舶"EQUITY"輪之所有人，彼等三人共同施行本件運送，未提供具堪載能力之船艙設備及疏於為必要之注意義與處置，致系爭貨物遭污染，其有過失甚為明顯，自應連帶就本件貨損負債務不履行之損害賠償責任。原審共同被告三陽船務代理公司為全柏公司等在台船務總代理，為其在台承攬貨載，簽發小提單、安排卸貨交付等事宜暨收取運費，除使全柏公司等在法院轄區有可供扣押之財產外，又依民法總則第十五條規定意旨，三陽船務代理公司應與全柏公司等就本件貨損負連帶賠償責任等語（原審就被上訴人請求上訴人全柏公司給付部分，為被上訴人勝訴之判決，就請求Koyo海運公司、帕賽登航運公司、三陽船務代理公司給付部分，為被上訴人敗訴之判決，僅全柏公司不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，該部分已告確定）。
上訴人全柏公司則以：帕賽登公司與全柏公司均非本件貨物之運送人，系爭載貨證券係由另一原審被告Koyo公司指定Sankyu Inc. Kashima Branch代為簽發，要與上訴人無涉。又帕賽登公司雖為系爭M. V. "EQUITY"輪之船舶所有人，惟其早於西元一九八九年六月九日即與訴外人賴比瑞亞商STRATEGIC CHEMICAL TANKERS,INC. 訂立光船租賃契約，並約定租賃期間自西元一九八九年七月一日起至西元二０００年一月止，自無庸負被上訴人所謂僱用人連帶侵權行為責任。且系爭貨物係於八十三年十月二十九日運抵台灣，被上訴人遲於八十四年十一月一日方起訴請求，其請求權已罹於時效而消滅。另被上訴人與台化公司間之保險契約無效，被上訴人當無代位求償權等語，資為抗辯。
二、查訴外人台化公司曾向日本三菱公司進口苛性納液 (Caustic Soda Liquid)一、
九四一．一一一濕噸 (九五一．一四四乾噸)，經"EQUITY"輪運送來台，並於一九九四年十一月二日運抵台中港，經台化公司以貨損為由緊急以每乾噸折價一二０美元即每乾噸一六０美元出售，共計損失新台幣為二、九七二、一三四．七元，被上訴人已理賠台化公司等情，有台化公司外購液污染品讓渡書、進口報單影本、Koyo公司與三菱公司之航程傭船契約影本、全柏公司與Koyo公司之航程傭契約影本、代位求償收據影本等為證，復為兩造所不爭，應堪信為真實。本件兩造所爭執者為：⑴台化公司及被上訴人之損害賠償請求權已否罹於時效而消滅？⑵被上訴人與台化公司間之保險契約是否有效？並得由被上訴人代位台化公司為本件之請求？⑶本件應依載貨證券負擔系爭貨物運送人責任者為何人？⑷系爭貨物是否確遭污損，損害賠償額之計算是否合法？前兩個爭點如均係否定，則被上訴人已無代位求償權，是上訴人縱須負運送人責任，被上訴人對上訴人仍無求償權，因此後兩個爭點即無審酌之必要。
三、依我國修正前海商法第一百條第二項規定，及參考日本國際海上物品運送法第十四條之規定，託運人或受領權利人之損害賠償請求權自貨物受領之日或自應受領之日起一年內，不行使而消滅。查系爭貨物係於八十三年十一月四日始於台中港卸載完成，有國泰公証股份有限公司公証報告在卷可稽，則託運人台化公司之損害賠償請求權及被上訴人之代位求償權均應自斯時起算，是本件被上訴人於八十四年十一月一日提起本訴，尚未逾一年之時效期間，上訴人為時效之抗辯，尚非有理。
四、查被上訴人與台化公司間所簽訂之保單，係屬預定保單（open policy，見原審卷二第三五五至三六○頁），其上雖未明確指明系爭貨物為保險標的，且於保險事故後台化公司未為貨損之通知，惟依被上訴人所提之預定保單暨約定條款第三條已明定，自一九八三年三月一日起任何台化公司向外國進口至台灣之貨品，均係該保單之保險標的，系爭貨物之進口又係在該保單之有效範圍內，故即應認系爭貨物仍為該預定保單之效力所及，無庸再簽訂任何保險契約，上訴人雖質疑前開預定保單之效力，惟基於目前國際貿易實務已廣為運用，符合市場上之需求等理由，自難否定該預定保單之效力。惟預定保單係就陸續裝船之貨物為一次之保險，即係以一保險單包括特定期間內分批裝運之貨物之危險，在法律上每批貨物運送視為獨立之保險，分別計算保險費，故每次裝貨，船舶名稱一經要保人或被保險人所知悉時，均須迅速忠實地通知保險人。
五、上訴人辯稱：被上訴人與台化公司間之保險契約因台化公司未即時將裝載船舶之名稱及國籍通知被上訴人而失效，被上訴人當無代位求償權等語。按海上貨物運送，係就海上航行中之貨物加以承保，是其保險標的物非如一般陸上產物保險，可供保險人於核保前加以審視並評估風險。保險人所信賴者，無非係要保人片面之陳述，故海上貨物運送保險又稱為最大善意契約 (The Utmost Good Faith)，要保人倘有依法依約應告知而未告知之事項，保險契約將因而無效或失其效力。準此，八十八年七月十四日修正公布前海商法第一百七十四條乃明文規定：「貨物保險時，未確定裝運之船舶者，要保人於知其已裝載於船舶時應將船舶之名稱及國籍即通知於保險人，不為通知者，保險契約失其效力。」（修正後第一百三十二條則規定「保險人不負賠償責任」）其所謂保險契約失其效力，乃「當然」、「絕對」之失效，不待當事人意思表示（鄭玉波先生著「海商法」第一三七頁參照），核其理由，乃要求要保人翔實說明貨物危險評估之必要事項，即承運船舶之名稱及國籍，而使貨物保險人能快速而正確地知悉，以符合海上保險起碼之要求。被上訴人雖主張：其與台化公司之預定保單條款第六條第一項雖約定有「被保險人之通知義務」（Declaration Clause），惟即令被保險人未為通知，保險契約亦不當然失效，因第六條第二項規定：「Failure to so declare shall
at this Company's option render this open policy null and void asfrom the date of such failure」（未依第一項為通知者，保險公司可選擇使本件預定保險契約自違反通知義務之日起失效），亦即使保約失效由保險公司來決定，保險公司有依個案情形審查後裁量之權，使被保險人不因一時疏忽導致保險契約當然失效，依我國保險法第五十四條規定：「本法之強制規定，不得以契約變更之，但有利於被保險人者，不在此限。」本件保險契約賦予保險公司裁量權的規定，亦未違反任何強制規定云云，惟如上所述，修正前海商法第一百七十四條係屬強制規定，除非有利於被保險人，否則不得以契約變更之，兩造預定保單第六條第二項約定被保險人未為通知，則保險人可基於商業利益而選擇使保單有效，亦可基於財務困窘而選擇使保單失效，顯然係有利於保險人，雖然本件保險人選擇使保單有效，並無不利於被保險人，但該條款基本上為對保險人有利之條款，依保險法第五十四條規定，應屬無效，況修正前海商法第一百七十四條之立法意旨事涉公益，每一家保險公司代表一個危險共同團體，保險公司之利益即為該危險共同團體眾多成員之共同利益，自有社會性及公益性，保險公司不顧其所代表危險共同團體諸多成員之利益，執意持危險共同團體之累積資金去填補一依法已無有效保險契約保障之任意第三人之損害，豈能猶謂與公益無關，而得任由保險人決定？是被保險人若有違反該通知義務，保險契約當然無效，無任由保險人決定之餘地。
六、查系爭載貨證券（BILL OF LADING，原審卷一第一○○頁）係八十三年即西元一九九四年十月二十三日簽發，其上業載明船名"EQUITY"等，顯見被上訴人之要保人台化公司於斯時已知悉承運船舶之船名與國籍，乃被上訴人竟遲至八十三年十一月一日系爭貨物運抵台灣蘇澳港後，始製作載有承運船舶之船名與國籍之海上貨物保險單，足証要保人台化公司顯未依法為即時通知，殊有違八十八年七月十四日修正公布前海商法第一百七十四條之強制規定，系爭保險契約自已失其效力，是被上訴人所以賠付台化公司，並非基於保險人應負保險責任之保險契約，而係自願給付，從而被上訴人基於保險法第五十三條保險代位之法律關係請求上訴人賠償損害，即無理由，應予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事証已臻明確，兩造有關何人應負運送人責任及如何証明損害額之爭執，及其餘攻擊防禦方法，對本件判決結果不生影響，故無庸審究，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。