台灣高等法院民事判決 八十九年度再字第一三一號
再審原告 甲○○再審被告 乙○○右當事人間請求返還無權占有土地事件，再審原告對於中華民國八十九年十二月六日本院八十九年度上更㈡字第一三二號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：再審原告對於本院八十九年上更㈡字第一三二號確定判決，主張依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」提起再審之訴（本件一審判決再審被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上如台灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第三二六號判決附圖編號Ａ所示鋼筋混凝土加強磚造平房面積一○五‧九二平方公尺拆除，並將上開占用土地返還再審原告及其他全體共有人。本院上開確定判決主文為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人（即再審原告）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。），再審原告不服本院上開確定判決，於民國八十九年十二月十三日收受上開確定判決後，於民國八十九年十二月二十六日提起再審之訴，未逾民事訴訟法第五百條第一項規定之三十日不變期間，其提起再審之訴，自屬合法，先此敘明。
貳、實體部分：
一、再審原告主張：㈠坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號建地，面積六二五六平方公尺，係兩造與
訴外人賴行漢等五十八人所共有，再審被告未經全體共有人之同意，擅自於前開土地上興建鋼筋混凝土加強磚造平房一棟，占用上開共有土地面積計一○五‧九二平方公尺，其占用之面積及位置詳如一審判決附圖所示。再審原告自得依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，本於所有權之作用，請求再審被告將系爭建物拆除，並將占用之土地返還予再審原告及其他共有人全體。
㈡再審原告否認再審被告所提之鬮分契約書為真正，且否認買賣讓渡書為真正，
再審被告均未提上開契約書及讓渡書之正本，原確定判決未命再審被告提出正本，及送相關單位鑑定文書是否真正，即逕認定為真正，即有適用法規錯誤之違誤。
㈢系爭土地係全體共有人所有，非再審原告一人單獨所有，且未分割，仍保持共
有狀態，不符最高法院四十八年台上字第一四五七號判例所示「土地及建物均屬同一人所有」要件。再者，再審原告未出售移轉登記系爭土地與再審被告，何來土地與建物同時或先後加以出售？本件不符合上開判例要件，原確定判決適用法規有明顯錯誤。
㈣系爭土地依土地登記簿謄本記載，除鬮分契約書所稱「第二大房賴旺波派下外
，尚有塗萬吉（持分五四○分之四五），塗阿呆（持分五四○分之四五，及非二房派下之賴阿港、賴行萬）」，再審被告既未舉證證明全體土地共有人已協議分管系爭土地，原確定判決適用最高法院八十三年台上字第一三七七號判決及四十八年台上字第一○六五號判例，即有違誤。
㈤再審聲明為：⑴臺灣高等法院八十九年度上更㈡字第一三二號確定判決廢棄。
⑵右廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
二、再審被告則辯稱：㈠再審原告於本院更㈠審第一一六號承認鬮分書為實在，證人林枝助、賴如閏等結證買賣讓渡書為真正，則毋庸送鑑定。
㈡按最高法院四十八年台上字第一四五七號判例係指土地及房屋同屬一人，但並無將共有之土地排除，出賣人之應有部分土地及地上房屋，亦應類推適用。
㈢證人賴善洪、塗麗水已結證證明系爭土地已協議分管。
㈣再審被告於民國十八年（昭和四年）舊曆十一月二十八日成立鬮分契約書已定
協議分割方法，該鬮分書已載明各分各掌各分門而別戶自守業以成家，足見家屋部分係已分割，非僅屬分管。
㈤答辯聲明為：再審之訴駁回。
三、本件經民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院再審卷第一一五頁，本院於準備程序時整理並協議兩造之爭點及不爭執點）。查，再審原告主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段二三二地號建地，面積六二五六平方公尺，係兩造與一審判決附表所示之訴外人賴行漢等五十八人所共有之事實，業據再審原告提出之土地登記簿謄本附卷可稽（見一審卷第六頁至第三三頁）。再審被告於上開土地上建有鋼筋混凝土加強磚造平房一棟，面積計一○五‧九二平方公尺，經一審及本院前審分別至現場履勘屬實，有勘驗筆錄附卷（見一審卷第四七頁至第四八頁、本院八十七年度上更㈠字第一一六號卷第七九頁至第八四頁）可查，並由一審囑託宜蘭地政事務所進行測量，該建物之位置及面積如一審判決附圖所示（見一審卷第五二頁），再審被告對占用之面積並不爭執，堪信為真實。是本件兩造之爭點為：㈠昭和四年農曆十一月二十八日鬮分契約書之真偽？㈡六十三年二月十日賴三火與林枝助之買賣讓渡書之真偽？茲綜論如下：
㈠按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確
定裁判違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存，尚無法規判例可據者，不得指為適用法規顯有錯誤。」（參照最高法院五十七年台上字第一０九一號判例意旨）；又「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯然有錯誤。」（參照最高法院八十四台上字第二四七０號判決意旨）；「所謂適用法規顯然有錯誤者，不包括認定事實錯誤之情形在內。」（參照最高法院六三年台上字第八八０號判例意旨）。
㈡關於昭和四年農曆十一月二十八日鬮分契約書之真偽乙節，茲析述如下：
①查，再審被告所為上開系爭土地上蓋有建築物，現有建築物前身之舊建築物
原經五大房分管，兩造均為第二房賴旺波之子孫，賴旺波生有五子，除長子賴行成、四子賴行清幼亡無子嗣外，餘二子、三子、五子再就賴旺波所分管部分訂立鬮分契約書，系爭建築物前身之舊建築物由再審原告取得管理權等之辯解，已據再審被告提出系爭鬮分契約書（見本院更㈠卷第十六頁至第十八頁）、系爭土地上房屋位置圖、照片（見同上卷第九十三頁、第九十四頁）、賴遜全子孫系統表、戶籍謄本（外放）為證。依該賴遜全子孫系統表，第十三世為賴遜全一人，第十四世為賴寶能一人，至第十五世方有賴水旺、賴旺波、賴正溪、賴正生、賴正坤五房，該五房因係賴遜全子孫中最早出現之五房，故民間習慣稱該最上輩之五房為頂五房或上五房，以別於五房中亦生有五子之五房（如第二房賴旺波亦生有五子，賴旺波後代子孫亦有五房）。該第十五世計五房子孫早於日據時代昭和四年即民國十八年以前（據再審被告於本院八十六年度上字第五五四號調查時，稱分管事實在民國三年就開始了，分管契約在大房云云－見該卷第七十五頁正面），就系爭土地上現有房屋為分管之協議，其位置詳如本院更㈠卷第六十九頁之房屋位置圖，由長房賴水旺分管黃色部分、次房賴旺波分管綠色部分、三房賴正溪分管藍色部分、四房賴正生分管橘色部分、五房分管紫色部分，又該分管協議因年代久遠，再審被告固無法提出分管協議等證據以實其說，然證人即頂五房中四房賴正生之三子賴行省之三子亦即兩造之堂叔賴善洪於本院證稱：「（提示房屋位置圖〔即本院更㈠卷第六十九頁之位置圖〕你們上五房可是按此圖分管？沒錯。」、「（你們是如此分管，若房子舊了要翻新，是否也按此圖位置蓋？）對，各人蓋各人的地方。我現在住圖上橘色的位置。」（見本院更㈠卷第八十頁背面、第八十一頁正面），證人賴善洪係頂五房中四房之子孫，其現住如房屋位置圖橘色部分，亦與前述頂五房分管，其中四房分管橘色部分之事實相同。另再審原告就該房屋位置圖亦經指明無訛（見本院更㈠卷第一一一頁正面、背面－「並經被上訴人（再審原告）於八十七年七月十三日上訴人（再審被告）呈報狀附房屋位置圖指明無訛〔按再審原告八十七年七月十三日狀所附房屋位置圖即本院更㈠卷第九十三頁，與第六十九頁房屋位置圖同〕，則兩造頂五房就系爭土地上之建物已有分管之協議，其分管範圍如本院更㈠卷第六十九頁房屋位置圖所示之事實，堪認為實在。
②兩造之頂五房中之二房賴旺波，生有五子，故賴旺波有五房子孫，該第十六
世賴旺波之五房子孫另於日據時代昭和四年即民國十八年舊曆十一月二十八日訂立系爭鬮分契約書（見本院更㈠卷第十六頁至第十八頁），因長子賴行成、四子賴行清幼亡，僅餘次子、三子、五子三房，第十六世賴旺波之子孫三房訂立系爭鬮分契約書，該鬮分契約書乃頂五房中第二房賴旺波之三房子孫所訂，此係頂五房中第二房子孫就分管部分再為分管之協議，則系爭鬮分契約書與頂五房之長房賴水旺、三房賴正溪、四房賴正生、五房賴正坤並無關係。
③上開賴旺波之子孫所訂立之系爭鬮分契約書明載：「仝立鬮分契約書人次房
侄賴榮燦參房叔賴行英五房侄賴善傑等竊謂公藝九世同居之軼事我叔侄豈不欲綿長合爨以步古人之遺風哉祇為樹大枝分水長泒別理固然也是以邀請公親到家酌議將先人遺下土地及家屋按作參大房攤分該地有廣狹田有肥磽俱是憑公配撘各房喜悅各分各掌各分門而別戶自守業以成家：：」，查，系爭鬮分契約書訂立時間，日據時代昭和四年即民國十八年舊曆十一月二十八日，雖賴旺波子孫中僅次子賴行才為登記簿上之共有人之一，何以由三房代表訂立系爭鬮分契約書，再審被告辯稱該賴行才之應有部分原屬賴旺波所有，係依民間習慣登記予長子，因賴旺波之長子賴行成幼亡，故登記在次子賴行才名下等語。經查賴行才於日據時代昭和四年即民國十八年十一月十三日死亡，有賴行才戶籍謄本附卷足稽（見外放證物），於土地登記名義人死亡後之日據時代昭和四年即民國十八年十一月二十八日，由賴行才之子賴爃燦（次房，再審被告誤載為賴榮燦）、叔賴行英（三房）及賴善傑（五房）訂立系爭鬮分契約書，並由賴行才之妻賴葉阿申、賴善傑之母賴吳鴛為在場人，而將先人即賴旺波所分管遺下土地及家屋按三大房均分。嗣後系爭土地於賴爃燦在日據時代昭和十七年即民國三十一年七月十四死亡後，由其子即再審原告等兄弟繼承，並於日據時代昭和十八年即民國三十二年四月二十八日將再審被告應得之應有部分分別移轉為賴行英之子賴永山等及賴善傑之子即再審被告等人，亦有土地登記簿謄本及再審被告所提上證十四之土地共有情形表所載可證（見外放證物），以上開賴行才為賴旺波房唯一土地登記名義人，賴行才死亡後，賴行才之子賴爃燦將之供三房為分析家產之用，訂立系爭鬮分契約書，且於日後將另二房應得之應有部分辦妥移轉登記一節觀之，再審被告所稱賴行才僅為登記名義人，實際所有人仍為賴旺波之辯解，堪認為實在，則尚不得以訂立系爭鬮分契約書時僅賴旺波之二房即次子賴行才為土地登記簿名義人，而否認三房、五房有訂立鬮分契約書之權利。再賴旺波另有長子賴行成、四子賴行清，然均幼亡之事實，雖亦因年代久遠，再審被告無法提出該二人之戶籍謄本一節，查賴旺波之次子賴行才係民前000年生，五子賴行南係民前00年生，則賴行成、賴行清出生年代均在民前三十年以前，距今已有一百一十餘年，再觀系爭鬮分契約書載：「批明長子及四房之香祀作參大房均傳奉祀批炤。」（見本院更㈠卷第十八頁），其義為長房及四房由另三大房奉祀，足證於訂立系爭鬮分契約書時，賴行成、賴行清均已死亡且無後嗣，故於鬮分契約書中將該二人奉祀之事交由三大房共同處理，故曰：「均傳奉祀。」，準此，訂立系爭鬮分契約書時，賴旺波該房，確僅有三大房，長房、四房不與焉，故該鬮分契約書之訂立應已得賴旺波派下全體共有人同意，再審原告辯稱未得全體共有人之同意云云，亦無可採。
④又再審原告雖於書狀中否認系爭鬮分契約書之真正，然再審原告本院更㈠審
行準備程序時稱：「對於鬮分契約書上載次房賴爃燦分得過水家屋貳宮，連后落落鵝厝貳宮，參房叔賴行英又分得前落家屋參宮連豬椆壹所，五房賴善傑又分後落正身厝家屋參宮分法是正確的，並經被上訴人（即再審原告）於八十七年七月十三日上訴人（即再審被告）呈報狀附房屋位置圖指有無訛。」（見本院更㈠卷第一一一頁正面、背面）、「（問：你開庭時曾陳述鬮分書為真正，何以後來又具狀否認鬮分書，認鬮分書為假的，究鬮分書為真正否？）再審原告答：鬮分書為實在。」等語（見本院卷更㈠第一二四頁正面），再觀諸再審原告所稱：「請傳賴蒲常、賴紹宗證明房（按指系爭建物之前身）地是我們的。」（見本院卷更㈠第六十一頁）、「土地、房子（指系爭建物之前身）的所有權皆是我的，其拆屋未經我同意。」（見本院卷更㈠第一二四頁），則再審原告當亦承認賴旺波就所分管部分，有再為分管之事實，另再審原告所聲請訊問之證人即再審原告之親兄弟，同為賴旺波二房子孫之賴紹宗、賴蒲常亦稱：「我們分到圖中㈠ａ㈠ｂ。」（見本院更㈠卷第八十二頁背面），前揭房屋位置圖，㈠ａ㈠ｂ部分確由賴爃燦所代表之二房所分管（詳如後述），以上足證系爭鬮分契約書為真正甚明。
⑤雖再審原告提起本件再審，再次質疑該昭和四年農曆十一月二十八日鬮分契
約書之真偽，並否認其曾為該鬮分契約書為真正之自認，且主張其事後亦已具狀更正前開筆錄記載，並請求送相關單位鑑定該文書之真偽。惟查：
⑴按民事訴訟法第二百七十九條第一、二、三項規定：「當事人主張之事實
，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」第二百八十條第一項規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」查，再審原告欲撤銷其曾為之自認，依前述民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，應證明所自認與事實不符或經他造同意者，始得為之，惟再審原告並未舉證以實其說，其上開主張，自難憑採。
⑵次者，再審原告否認曾為自認，並陳稱：「．．．事後再審原告亦已具狀
更正前開筆錄記載，依民事訴訟法第二百八十條第一項但書『因他項陳述可認為爭執者，不在此限』，已不生自認之效力。」等情（見本院再審卷第一一九頁）。惟查，民事訴訟法第二百八十條第一項所規範者，乃「擬制自認」，與「自認」有所不同。再審原告欲以擬制自認之條文作為規避其自認效力之基礎，顯有誤會。
⑶再者，再審被告主張之「鬮分契約之紙張泛黃陳舊，所貼之日據時代印花無法偽造」一節，亦符合經驗法則。
⑥綜上，足見系爭昭和四年農曆十一月二十八日之鬮分契約書為真正灼明。
㈢有關民國六十三年二月十日賴三火與林枝助之買賣讓渡書之真偽部分，茲分述之：
①查，承前所述，系爭鬮分契約書為真正，是依鬮分契約書所載：「次房．．
．分得過水家屋貳宮，連后落落鵝厝貳宮．．．，參房．．．又分得前落家屋參宮連豬椆壹所．．，五房又分後落正身厝家屋參宮．．．」，所謂過水家屋、后落落鵝厝、前落家屋、豬椆、後落正身厝家屋之意義為何？據再審被告所提出之文獻，過水家屋其正式名稱為護龍，又稱橫屋、護龍、櫸頭、護室、過水。另后落落鵝指前落最邊間經過隔間門（戶碇）後，進入過水家屋（護龍）再欲進入后落最邊間及后落正身厝時，其連接之家屋，土水師傅俗稱后落落鵝，又稱落廒、落鵝、稍間、突歸、前棟（前落落鵝），后棟即為（后落落鵝），另前落即前棟、後落即後棟，宮為間（閩南語二音相近），豬椆（閩南語）即豬舍。以上開各名詞定義加諸系爭土地上賴旺波該所分管之建物，如本院更㈠卷第六十九頁房屋位置圖，原賴旺波所分管綠色部分，㈠部分即過水家屋（橫屋）二間及後落落鵝厝二間再由次房賴行才之子賴爃燦分管，㈡部分即前棟家屋三間及豬舍由三房賴行英分管，㈢部分即後落正身家屋三間由五房賴行南之長子賴善傑分管。上開分管之事實，亦為再審原告所不爭執，其所聲請訊問之證人賴紹宗、賴蒲常亦均為相同之證言，均如前述。再一審判決附圖所示Ａ部分建物之前身（舊建物）即為上揭房屋位置圖㈠ａ㈠ｂ部分，為兩造所不爭執，則系爭如一審判決附圖所示Ａ部分建物之前身（舊建物）即係由賴爃燦所分管。
②賴爃燦於日據時代昭和十七年即民國三十一年七月十四日死亡，則賴爃燦所
分管之前揭部分，由賴紹宗、賴紹文、賴蒲常、賴舜連及再審原告繼承（賴爃燦另有三子賴讚盛幼亡），嗣賴紹文於日據時代昭和二十年即民國三十四年死亡、賴舜連於日據時代昭和十九年即民國三十三年六月二十八日死亡，均有賴紹文、賴舜連之戶籍謄本可參，則賴爃燦所分管之上開部分，由賴紹宗、賴蒲常及再審原告三人繼承，而該部分之建物已由賴紹宗、賴蒲常及再審原告三人出售予林枝助。
⑴依林枝助證稱：「大約民國六十幾年，詳細日期已忘了。」、「（提示房
屋位置圖甲○○〈即再審原告〉並問：分管之部分賣給你？）答：對，因這部分是他們分管，我買下來，一部分賣給賴三火（是圖中㈠ａ㈠ｂ部分），其餘部分我拆掉做道路使用，那時因大家都是鄰居，均是口頭講，沒有立契約。」、「（問：你買此後，甲○○〈即再審原告〉可有回來要此房子？）答：他有回來，但我買房屋後即拆掉，甲○○〈即再審原告〉也知道。」、「（你賣此屋給賴三火，由乙○○〈即再審被告〉住，甲○○〈即再審原告〉回來時可有意見？）答：沒有。」、「前款是我爸爸交給他們三兄弟，尾款是我交給賴蒲常，尾款大約是二萬元，．．．」等語（見本院更㈠卷第八十一頁背面、第八十二頁正、背面筆錄）。
⑵另證人即賴旺波之五子賴行南之長子賴善傑之次子賴如閏，亦即兩造之堂
兄弟亦證稱：「（問：林枝助買此房子你可知道？）答：乙○○〈即再審被告〉是我堂弟，林枝助是我朋友，那時我正在此房子這邊工作，林枝助向甲○○〈即再審原告〉他們買此屋時，我有聽到，是三萬七買的，當時我叔叔賴三火、林枝助的爸爸、賴蒲常、賴紹宗、甲○○〈即再審原告〉在場，我們五大房均知此事。」等語（見本院更㈠卷第八十三頁背面筆錄），以林枝助所稱於民國六十幾年即向再審原告及其兄弟計三人購買再審原告等人所分管部分之房屋，林枝助又將所購得之房屋其中如房屋位置圖所示㈠ａ㈠ｂ部分轉售予賴三火，賴三火於民國七十七年死亡後，該㈠ａ㈠ｂ部分由再審被告繼承使用，再審被告隨於民國八十年將該部分拆除重建為如一審判決附圖所示Ａ部分之建物，再依再審被告所提出之賴三火與林枝助之買賣讓渡書（見本院更㈠卷第二十七、二十八頁）係民國六十三年二月十日訂立，則林枝助將㈠ａ㈠ｂ部分出售予賴三火之時間為民國六十三年二月十日，自民國六十三年二月十日迄今，再審原告及其兄弟所分管之部分，早為他人所使用，甚於民國八十年由再審被告將之翻修成鋼筋混凝土平房，再審原告及其兄弟均不聞不問，則上開林枝助、賴如閏所為之證言，堪認為實在，足見民國六十三年二月十日賴三火與林枝助之買賣讓渡書為真正，至臻明確。
③按民事訴訟法第第一百九十六條第一、二項規定：「攻擊或防禦方法，除別
有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」查，再審原告於本院更㈠審調查中，即提出「否認賴三火與林枝助之買賣讓渡書為真正」之攻防方法（見本院更㈠卷第三十七頁背面），本院亦已審酌過，是再審原告於再審程序中再為該攻防方法之提出，即違反適時提出之規定。
④次按民事訴訟法第三百五十二條二項規定，私文書應提出其原本。但僅因文
書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。查，本件再審被告所提出之賴三火與林枝助買賣讓渡書雖為影本，惟業經證人林枝助、賴如閏結證屬實，自毋庸再命再審被告提出正本及送鑑定。
四、最高法院四十八年度臺上字第一○六五號判例於本件之適用（釋字第三四九號解釋公布後於本件可否適用）：
㈠按「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分
讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」（參照最高法院四十八年度臺上字第一○六五號判例意旨）。再審原告否認本件有該判例之適用，並舉釋字第三四九號抗辯。惟查，釋字第三四九號解釋「最高法院四十八年度臺上字第一０六五號判例．．．就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用．．．」，其中所指之「應有部分之受讓人」係指因法律行為而取得應有部分之受讓人與本件係因繼承而取得應有部分之情形容有不同，此由同號解釋之理由書「民法上之．．．物權行為．．．於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故．．．「不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件」，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力：：」即可知之，從而本件仍應有最高法院四十八年度臺上字第一○六五號判例之適用。
㈡是兩造頂五房分管協議後，其分管之效力對再審原告仍為有效。而為分管者之子孫再就其就所分管部分再為分管之協議，仍生分管協議之效力。
五、最高法院四十八年度臺上字第一四五七號判例於本件之適用：㈠按最高法院四十八年度臺上字第一四五七號判例：「土地與房屋為各別之不動
產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」再審原告否認本件有該判例之適用，並舉本件並無「土地及房屋同屬一人」以及「將土地及房屋分開同時或先後出賣」以為拒絕適用該判例之理由。惟查，該判例所指之「土地及房屋同屬一人」，並非單純指稱土地與房屋之所有權同屬「一個人」，而係泛指土地與房屋之所有權同屬「一個在實體法上就整個所有權可主張權利之對象」，而於本件之彰顯即為「全體共有人」，此由本判例之規範目的即可推導而出。次查，本件雖無該判例所指「將土地及房屋分開同時或先後出賣」之情形，惟依「舉重明輕」之法理，於「土地及房屋分開同時或先後出賣」時既有前開判例之適用，則於「僅就房屋（事實上使用權）單獨出賣」之情形，亦有其適用。
㈡系爭建物之前身（舊建物）既輾轉由再審原告及其兄弟分管，再審原告及其兄
弟又將之輾轉出售予再審被告之父，已如前述，則本件之分管與一般土地之分管不同，系爭土地上已有建物，為分管時係就建物為分配，而取得該建物之分配者，即分管該建物之基地，則就建物之基地當然有使用權，此觀上開賴善洪之證言自明。再依系爭鬮分契約書之內容觀之，係屬房屋之分配及土地之分管，即以分配之建物之位置為其決定土地分管之範圍，如建物所有權移轉（事實上處分權）時，受讓人當然就該房屋之基地即分管之土地有使用權。是本件雖非共有人應有部分之讓與，而係所分配者為未保存登記房屋所有權之（事實上處分權）讓與第三人，因房屋與基地（分管土地）之使用不可分離之關係，分管人將房屋讓與第三人，對其所分管土地之使用，當然有容忍之義務。再參酌最高法院四十八年度臺上字第一四五七號判例之法理，仍應認受讓房屋之第三人對再審原告所分管之土地，仍有使用之權利。則再審被告之父輾轉取得系爭建物之基地使用權，對全體共有人均生效力，再審被告繼承其父之權利，就系爭建物之基地自有使用權，準此，再審被告於系爭建物之前身（舊建物）拆除後，於基地上再蓋新建物，即有使用基地之正當權源。
六、按對於確定終局裁判，如有適用法規顯有錯誤之情事，固得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起再審之訴。綜上所述，本院確定判決並無適用法規顯有錯誤之情事。是再審原告提起本件再審之訴，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定不合。從而，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 周 美 月法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
書記官 陳 樂 觀