台灣高等法院民事判決 八十九年度再字第二十四號
再 審原告 甲○○再 審被告 乙○○訴訟代理人 張金盛律師右當事人間請求回復原狀事件，再審原告對於中華民國本院八十六年度上字第一六一六號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院八十六年度上字第一六一六號確定判決廢棄。
㈡駁回再審被告之上訴。
二、陳述：㈠再審被告之妻簡雪香於八十四年十一月底委託再審原告辦理非訟案部份，僅包括
對其債務人財產之調查、本票裁定、假扣押強制執行等，至訴訟部分，再審被告及其妻簡雪香同意自理，並由其妻簡雪香自行擔任再審被告之訴訟代理人，因此再審被告及其妻與再審原告之委託關係，原先之真意即為再審原告協助其查到債務人之財產並予以查封，再經由本票裁定，取得執行名義，聲請強制執行，即給付再審原告酬勞，苟非訟過程中，發生訴訟亦與本件委託非訟事件之精神無關，除非經由再審原告幫再審被告取得之執行名義被判決撤銷，始影嚮本件非訟執行之目的，惟原審法院對重要之證物，即臺灣桃園地方法院通知再審被告訴訟代理人簡雪香之信封漏未斟酌。
㈡再審被告與再審原告所簽立切結書中載明：「．．．如有程序中與債務人和解，
謝金仍需給付。．．．」，故再審被告與其債務人達成和解並取得債權近四千萬元，依該切結書之真意，其仍應給付再審原告該筆酬勞。且本案發生時，強制執行法及稅捐稽徵法仍未修改，調查債務人之財產有其難度，因再審原告幫再審被告查到其債務人之財產，加以查封、執行，再審被告始能於其自理之訴訟中，取得近四千萬元債權，然原審對此均未加以考量。又於八十四年十二月十二日經由相對人之妻簡雪香的要求下另立切結書內載：「．．．受託人並同意如扣押物拍賣只取得新台幣（下同）五百萬元以下之債權，受託人不收取謝金。．．．」，本件扣押物經鑑價為一千一百萬元以上，該查封物經法院向訴外人黃陳雪詢價則表示價格為二千七百萬元，因此再審被告經由和解取得之債權遠超過五百萬元，依該切結書再審被告當須給付該筆酬勞。惟原審法院對此切結書卻為對再審原告不利之判斷。
㈢本院確定判決對士林地方法院民事判決書第五頁所陳述：「．．．雖訴外人嗣於
八十五年三月十九日具狀聲請撤銷假扣押裁定，惟仍無礙於本票強制執行名義，是被告主張假扣押裁定撤銷與否，不影響本票裁定執行之進行，尚非無據．．．
」，亦未加以查明及盡相當之斟酌，顯有違法之處。
㈣本院判決書第十頁第六項指摘再審被告其債務人黃陳雪聲請法院命再審被告於七
日限期內起訴，再審原告未告知再審被告顯有錯誤，然此部分再審原告確有告訴再審被告，又告知不必自行起訴，因其債務人已提起確認本票之訴，否則即成一案多判，亦近一步向其說明，縱未限期起訴，頂多被撤銷假扣押案號而已，然因我們已本票裁定確定，取得執行名義，向法院執行處聲請調案執行拍賣即可，扣押物執行拍賣仍然不受影嚮。惟再審原告於八十五年十月份收到台灣桃園地方法院民事執行處來函通知，內載知會桃園地政機關撤銷查封，再審原告發現有誤，即通知執行處書記官，本案假扣押乙案已被調案執行拍賣，撤銷查封顯有錯誤。後經調查，確有疏失，執行處書記官即請再審原告補查封，然因再審原告已於八十五年八月二十六日被解除執行代理人職務，故請其通知再審被告補查封。再審原告承辦非訟案件已盡非訟代理人之責，不可將台灣桃園地方法院執行處之瑕疵，歸由再審原告負責，惟本院判決對此未能仔細查証。
㈤綜上所述，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條、提起再審之訴。
三、證據：提出答辯狀影本、法院信封影本、高院判決書影本、士林地院判決影本各乙份、切結書影本二份為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠再審被告否認再審原告有告知「有訴訟須自理」，蓋切結書並未載明有訴訟時須
自理，又如訴訟自理，僅本票裁定及執行，酬金豈會高達一百五十萬元，再審原告對此並未舉證以明。至再審原告提出之桃園地方法院信封，在原訴訟程序中應未提出過。
㈡再審原告所稱「委託之關係，一開始之真意即為協助再審被告查到債務人之財產
並予以查封等語」與事實不符。蓋委託書內關於委託內容，並未載有再審原告須負責調查債務人財產，且實際上再審原告於八十八年八月十八日及同年月十九日即已知悉債務人之房地所在，則其所稱「協助其能查到債務人財產」云云，即無可採。又再審原告並未提出如何「協助」查到財產之證據。本件約定一百五十萬元且先付一百萬元前謝金，乃因再審原告脅迫再審被告稱一千五百萬及二千萬元本票上均係渠筆跡，將來訴訟時須渠出面始能勝訴，非如再審被告所言係協助調查債務人財產之報酬。又僅依本票裁定之非訟方式，仍無法強制執行，更無法取得本票債權，則再審原告所言：「訴訟插曲，與其非訟事件精神無關。」云云，洵屬無據。
㈢再審原告所謂「程序中與債務人和解，謝金仍須照付」，係指再審原告於拍賣程
序中單純因拍賣導致債務人願意和解而言，本件係因再審原告背信唆使再審被告之配偶簡雪香於簡易庭自承一千五百萬本票係偽造，致確認本票債權不存在之訴部份敗訴情況下，債務人被迫成立和解，和解時再審被告放棄三戶房地，僅取得一千六百四十萬元，加上拍賣黃仁房屋受償五百多萬，僅受償二千一百多萬，不及一半，故並無「程序中與債務人和解，謝金仍須照付」之適用。
㈣本票裁定確定聲請執行，經執行法院以確認本票債權不存在訴訟尚未確定為由而
裁定停止執行。又未於七日內起訴，致假扣押裁定被撤銷確定而塗銷查封登記，本票執行案雖調假扣押案併案執行，惟再審原告明知假扣押裁定被撤銷確定，竟未於終止委任前後聲請補行查封，並且未將情形告知再審被告，最後方由再審被告之訴訟代理人補行查封。可知再審原告並未盡其非訟代理人之責。又再審原告於歷次審理中並未作以上之主張，其於此時提出，顯與「重要證物漏未斟酌」之要件不符。
㈤再審原告引用第一審判決指摘原確定判決不當亦無理由，蓋假扣押裁定撤銷後，
將會導致本票執行案之扣押物被塗銷查封登記，而有脫產之可能，且再審原告又疏未於假扣押裁定撤銷確定後，就本票強制執行案聲請補行查封。故第一審判決所謂「假扣押裁定撤銷與否不影響本票裁定執行之進行，尚非無據．．．」云云，即有錯誤。
三、證據：提出八十五年八月三十一日第四十八號存證信函、台灣桃園地方法院同年十二月七日執行處法官批註停止執行、拍賣分配表、停止拍賣裁定、假扣押之兩戶停止拍賣裁定、和解書、八十五年十月二十八日塗銷假扣押查封登記函、八十五年十一月五日補行查封筆錄、八十五年八月二十七日聲請狀各乙份（以上均為影本）、經過梗概乙件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度上字第一六一六號、臺灣士林地方法院八十六年度訴字第一三一號卷。
理 由
一、本件再審原告起訴主張：本院八十六年度上字第一六一六號確定判決漏未審酌（一）再審被告之妻簡雪香於八十四年十一月底委託再審原告辦理非訟案部份，僅包括對其債務人財產之調查、本票裁定、假扣押強制執行等，至訴訟部分，再審被告及其妻簡雪香同意自理，並由其妻簡雪香自行擔任再審被告之訴訟代理人，因此再審被告及其妻與再審原告之委託關係，限於再審原告協助其查到債務人之財產並予以查封，再經由本票裁定，取得執行名義，聲請強制執行，即給付再審原告酬勞，苟於非訟過程中，發生訴訟亦與本件委託非訟事件之精神無關，惟本法院確定判決對臺灣桃園地方法院信封之重要證物漏未斟酌。（二）再審被告與再審原告所簽立切結書中載明：「．．．如有程序中與債務人和解，謝金仍需給付。．．．」，故再審被告與其債務人達成和解並取得債權近四千萬元，依該切結書之真意，其仍應給付再審原告該筆酬勞。且本案發生時，強制執行法及稅捐稽徵法仍未修改，調查債務人之財產有其難度，因再審原告幫再審被告查到其債務人之財產，加以查封、執行，再審被告始能於其自理之訴訟中，取得近四千萬元債權，然本院前開確定判決對此均未加以考量。又於八十四年十二月十二日經由相對人之妻簡雪香的要求下另立切結書內載：「．．．受託人並同意如扣押物拍賣只取得新台幣（下同）五百萬元以下之債權，受託人不收取謝金。．．．」，本件扣押物經鑑價為一千一百萬元以上，該查封物經法院向訴外人黃陳雪詢價則表示價格為二千七百萬元，因此再審被告經由和解取得之債權遠超過約定之五百萬元，依該切結書再審被告當須給付該筆酬勞。惟原審法院對此切結書卻為反面解釋而對再審原告不利之判斷。（三）本院前開確定判決對第一審之台灣士林地方法院民事判決書第五頁所陳述之理由，亦未加以查明及盡相當之斟酌，顯有違法之處。（四）假扣押之查封被撤銷非再審原告之過失，而係台灣桃園地方法院民事執行處之疏失，原確定判決對此則未加查證。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條提起再審之訴。
二、再審被告則以：㈠再審被告否認再審原告有告知「有訴訟須自理」，蓋切結書並未載明有訴訟時須自理，又如訴訟自理，僅本票裁定及執行，酬金豈會高達一百五十萬元。至再審原告提出之台灣桃園地方法院信封，在原訴訟程序中應未提出過。㈡再審原告所稱「委託之關係，一開始之真意即為協助再審被告查到債務人之財產並予以查封等語」與事實不符。蓋委託書內關於委託內容，並未載有再審原告須負責調查債務人財產，且實際上再審原告於八十八年八月十八日及同年月十九日即已知悉債務人之房地所在，則其所稱「協助其能查到債務人財產」云云，即無可採。又本件約定一百五十萬元且先付一百萬前謝金，乃因再審原告脅迫再審被告稱一千五百萬及二千萬元本票上均係渠筆跡，將來訴訟時須渠出面始能勝訴，非如再審被告所言係協助調查債務人財產之報酬。又僅依本票裁定之非訟方式，仍無法強制執行，更無法取得本票債權，則再審原告所言：「訴訟插曲與其非訟事件精神無關。」云云，洵屬無據。㈢再審原告所謂「程序中與債務人和解，謝金仍須照付」，係指再審原告於拍賣程序中單純因拍賣導致債務人願意和解而言，本件係因再審原告背信致確認本票債權不存在之訴部份敗訴情況下，債務人被迫成立和解，和解時再審被告放棄三戶房地，僅受償二千一百多萬，故並無「程序中與債務人和解，謝金仍須照付」之情形。㈣再審被告因本票裁定確定聲請執行，經執行法院以確認本票債權不存在案尚未確定為由而裁定停止執行。惟再審被告未於七日內起訴，致假扣押裁定被撤銷確定而塗銷查封登記，本票執行案雖調假扣押案併案執行，惟再審原告明知假扣押裁定被撤銷確定，竟未於終止委任前聲請補行查封，並且未將情形告知再審被告，最後方由再審被告之訴訟代理人補行查封。可知再審原告並未盡其非訟代理人之責。又再審原告於歷次審理中並未作以上之主張，其於此時提出，顯與「重要證物漏未斟酌」之要件不符。㈤上開假扣押裁定撤銷後，將會導致債務人脫產之可能，且再審原告又未於假扣押裁定撤銷確定後，就本票強制執行案聲請補行查封。故第一審判決所謂「假扣押裁定撤銷與否不影響本票裁定執行之進行，尚非無據．．．」云云，即有錯誤，自不得引為有利於再審原告之論據，且該判決書並非本件證物等語，資為抗辯。
三、再審原告主張再審被告之妻簡雪香於八十四年十一月底委託再審原告辦理非訟事件包括對債務人財產之調查、本票裁定、保全程序強制執行等，至有關訴訟方面，則由再審被告及其妻簡雪香自理，且簡雪香自任為訴訟代理人，雙方本意在於再審原告以非訟方式取得執行名義，聲請強制執行，調查債務人財產以實現債權內容為目的，目的一達成，再審被告即應給付酬勞等情，此雖據其提出台灣桃園地方法院載有簡雪香為再審被告訴訟代理人之公文信封（見本院卷第十二頁）乙份為證，惟此為再審被告所否認，並以：再審原告與再審被告之約定，除委託再審原告辦理上開非訟等事宜外，當然包括訴訟在內，否則何以辦理非訟事件須高達一百五十萬之鉅額報酬﹖且再審原告於前審程序第一、二審中均未提出上開公文信封為證，亦未執此為任何主張，自難認為有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條之情形置辯。經查：
㈠經本院依職權調取前訴訟程序卷宗，即台灣士林地方法院八十六年度訴字第一三
一號、本院八十六年度訴字第一六一六號民事卷，遍閱各該卷，再審原告並未提出上開證物而為前揭主張，其既未提出於法院供審酌，再審前第一、二審法院自無未經斟酌及漏未審酌之情形。
㈡按民事訴訟法第四百九十六條第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用
該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（參照最高法院三十二年上字第一二四七號），上開公文信封為八十五年十月十八日所寄發，當時兩造間並無訴訟存在，而前訴訟程序乃再審被告於八十六年間所提起，此有該事件起訴狀（見台灣士林地方法院八十六年度訴字第一三一號民事卷第五頁）乙份可證，則該證物於前訴訟程序時已存在，再審原告既未主張其不知有此證物，亦未主張有證物而不能使用，現始得使用之情事，自與前揭規定不符。
㈢再按民事訴訟法第四百九十七條所謂漏未斟酌之證據，以足影響於判決之重要證
物為限，本件再審前確定之第二審判決書理由欄內第五項載明：．．．換言之，被上訴人（指再審原告）代為處理者既僅限於有關非訟事務，如上訴人（指再審被告）與其債務人發生爭訟，因被上訴人非律師，依法不得代理訴訟事件，則兩造之契約，自因解除條件之成就而失效。足見該判決亦認定再審原告僅受託為處理非訟事件為限，上開公文信封縱認屬實，亦無礙於上開認定，尚不足影響於原判決，更非屬重要證物，再審原告執此為再審之理由，亦與前揭規定不合。
四、其次，再審原告雖主張其於八十四年十二月十二日經由再審被告之妻簡雪香要求另立切結書載：．．．受託人並同意如扣押物拍賣祇取得新台幣五百萬元以下之債權受託人不收取謝金．．．，其意即如代理執行一案有繼續拍賣下去，拍賣金額未達伍佰萬元，再審原告不收取謝金，本件再審被告於其自理訴訟中，與債務人和解取得債權近四千萬元，自應為上開給付等情，並提出該切結書（見本院卷第八十九頁）為證，惟再審被告抗辯上開切結書雖有如是約定，惟再審被告於不得已情況，不得已與債務人達成和解，且為訴訟中和解，而非拍賣程序中和解，拍賣受償雖有二千一百萬元，惟再審被告係放棄三戶房地而來，而非單純以一戶和解所得，切結書所載條件並未成就等語。經查：
㈠本院前開確定判決書理由欄內第五項中敘明：．．．由此可見兩造之委任契約附
有『被上訴人如未能以非訟之方式，就已扣押黃陳雪之財產取得本票債權二千萬元時，契約即失其效力』之解除條件，換言之，被上訴人代為處理者既僅限於有關非訟之事務，如上訴人與其債務人發生爭訟，因被上訴人非律師，依法不得代理訴訟事件，則兩造之契約，自因解除條件之成就而失效等情，可見再審前第二審判決已斟酌或審酌上揭切結書，並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之未經斟酌或同法第四百九十七條之漏未審酌之情形。
㈡解釋意思表示，原屬事實審法院之職權，本院上開確定判決認定上揭切結書所載
內容為附解除條件之契約，與再審原告主張雖不相符，亦非屬證據未經斟酌或漏未審酌之再審理由。
五、再審原告主張前訴訟程序第一審判決中敘明：．．．雖訴外人嗣於八十五年三月十九日具狀聲請撤銷假扣押裁定，惟仍無礙於本票強制執行名義，是被告（指再審原告）主張假扣押裁定撤銷與否不影響本票裁定執行之進行，尚非無據．．．，惟本院前開確定判決未予採酌，亦構成再審原因云云。再審被告則以：前訴訟程序第一審判決忽略原執行名義之本票執行，曾經裁定停止執行及執行法院囑託撤銷假扣押查封登記，此均造成再審被告之不利，上開敘明，自非允當，前訴訟程序第二審判決不採之，核無不合等語置辯。經查：前訴訟程序第一審法院所為之判決即台灣士林地方法院八十六年度訴字第一三二號判決，其本身並非證據，且經本院前開判決審酌認為不當，乃廢棄該判決，不生未經斟酌、漏未審酌之情形。自不能謂係民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之新證物或同法第四百九十七條之重要證物。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決就上述之公文信封、切結書、第一審民事判決書之新證據未經斟酌或重要證物漏未審酌云云，自非實在，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。