台灣高等法院民事判決 八十九年度再字第七○號
再審原告 丁○○○
乙○○甲○○法定代理人 溫常平再審被告 丙○○右當事人間撤銷贈與等事件，再審原告對於中華民國八十九年六月三十日本院八十八年度上更㈠字第四四三號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用，由再審原告連帶負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：本院八十八年度上更㈠字第四四三號確定判決（下稱原確定判決），除駁回再審被告其餘上訴外廢棄。
駁回再審被告前訴訟程序之上訴。
貳、陳述：原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條所定重要證物漏未斟酌之再審事由：
㈠原確定判決撤銷再審原告間就坐落臺北縣○○鄉○○○段下福小段第九五九號、九
五九之三號、九五九之四號、九五九之五號（下稱系爭土地，均由原九五九號土地分割而來）土地應有部分各六分之一中各二一三二分之一二五於民國八十六年六月二日所為贈與之債權與物權行為，並塗銷臺北縣新莊地政事務所於八十六年七月四日以八六莊登字第三七四九號收件，同年月八日登記，再審原告乙○○、甲○○之應有部分各六分之一中各二一三二分之一二五之移轉登記，並命再審原告丁○○○應將上述四筆土地各應有部分一０六０分之一二五移轉登記與再審被告。惟上開九五九之四號、九五九之五號二筆土地，於八十一年七月六日已全部移轉與乙○○、甲○○，並無前述登記事實，原確定判決顯然就足以影響判決重要證物之上開土地登記簿謄本漏未斟酌。
㈡再審被告提出之登記簿謄本記載九五九之四號、九五九之五號土地於八十一年六月
十三日已全部移轉登記與乙○○、甲○○，而非各六分之一，原確定判決就上開重要證物漏未斟酌，以致認定上開三筆土地均於八十六年六月二日移轉登記贈與乙○○、甲○○各六分之一，而影響判決主文。
原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之再審理由：
㈠前訴訟程序本院八十七年度上字第二九九號判決維持第一審所為駁回再審被告之訴
之判決，以再審被告及訴外人溫常平、溫顯榮、李瑞麟出資成立合夥購買系爭土地，合夥再與丁○○○成立信託關係，再審被告未得其他合夥人全體同意而起訴，其當事人適格即有欠缺，而駁回再審被告之上訴，嗣經最高法院以再審被告係主張合資購買而非合夥購買系爭土地，該判決事實之認定已嫌率斷，且退夥人與其他合夥人間雖得請求結算，惟此種權利係合夥內部關係，僅得向其他合夥人請求為由，廢棄前判決。
㈡案經發回更審，再審被告於原確定判決訴訟程序明確主張與溫常平、溫顯榮、李瑞
麟合夥出資向訴外人周基騰購買系爭土地，四人並共同與再審原告丁○○○訂立信託契約，將系爭土地登記丁○○○名下，再審被告於八十八年一月二日及十月二十二日分別通知李瑞麟之繼承人李陳愛玉、李美鳳、李美全及溫常平聲明退夥，依民法第七百五十八條規定，請求丁○○○將系爭土地各應有部分一０六六分之一二五移轉登記與伊，乃原確定判決未依再審被告上述明確之主張而為判決，違背民事訴訟法第三百八十八條規定、最高法院四十七年度台上字第四三０號判例意旨。
㈢若再審被告主張共同信託契約事實為實在，唯共同信託人始得終止信託契約，其依
退夥關係請求時，依民法第六百八十九條第二項規定及最高法院四年上字第四六一號判例，只能向合夥請求結算，原確定判決違背上述法律規定及判例，適用法規顯有錯誤。
再審被告於八十九年六月二十日始主張撤銷為移轉登記之物權行為，已逾民法第二
百四十五條所定之一年除斥期間，原確定判決撤銷移轉登記部分，亦違背上述規定。
叁、證據：提出土地登記簿謄本、土地所有權狀及於前訴訟程序再審被告提出之辯論意旨狀、補充上訴理由狀影本、再審原告提出之辯論意旨狀影本為證。
乙、再審被告方面：
壹、聲明：駁回再審之訴。
貳、陳述：再審原告於前訴訟程序對伊提出之土地登記簿謄本並未爭執，原確定判決斟酌此證
據依其心證為判決，並已記載於判決理由中，雖誤解登記簿謄本上記載，但仍與漏未斟酌證物不同。
伊於前訴訟程序原係主張：伊與溫常平、溫顯榮、李瑞麟合資而非合夥向周基騰購
買系爭土地，四人分別與丁○○○成立各別之四個信託契約，單獨享有特定權利，無須得其他人同意即得單獨起訴，惟前訴訟程序本院上字案審理時，逕以伊與溫常平等四人係合夥出資，認伊起訴當事人不適格判決駁回上訴，嗣經最高法院發回更審，伊於原確定判決程序不變更訴訟標的，另主張伊與溫常平等四人係合夥出資，合夥與丁○○○成立共同信託，係更正事實上及法律上之陳述，惟並未以合夥、共同信託為唯一主張，原主張各別出資及各別信託部分仍然併存，原確定判決依自由心證認定出資人各別出資購買土地並分別信託與丁○○○，並非訴外裁判。
前訴訟程序，伊起訴請求撤銷丁○○○對乙○○、甲○○就系爭土地之贈與行為並
塗銷其所有權移轉登記，原確定判決訴訟程序行使闡明權，要伊說明聲明中「贈與行為」內涵，伊於八十九年六月二十日具狀說明贈與行為包含贈與契約及所有權移轉契約，顯屬對原來訴之聲明之補充說明，並非追加撤銷物權行為之聲明，並未逾民法第二百四十五條所定一年除斥期間。
丙、本院方面：本院依職權調閱原確定判決歷審卷宗。理 由
甲、程序方面：原確定判決訴訟程序之訴訟標的價額為新臺幣七十七萬四千六百元，屬不得上訴於第三審法院之事件，於八十九年六月三十日宣示判決時已告確定，原確定判決判決書於八十九年七月十八日送達再審原告，再審原告於同年月二十八日提起本件再審之訴，未逾三十日不變期間，核先為敘明。
乙、得心證之理由：再審原告主張：原確定判決撤銷再審原告間就系爭土地應有部分各六分之一中各二
一三二分之一二五於八十六年六月二日所為贈與之債權與物權行為，並塗銷該項贈與登記，並命丁○○○應將上述四筆土地各應有部分一０六０分之一二五移轉登記與再審被告。惟依土地登記簿謄本記載，上開九五九之四號、九五九之五號二筆土地，於八十一年七月六日已全部移轉與乙○○、甲○○，原確定判決顯然就足以影響判決重要證物之上開土地登記簿謄本漏未斟酌，始為錯誤判決；又再審被告於原確定判決訴訟程序明確主張與溫常平、溫顯榮、李瑞麟合夥出資向訴外人周基騰購買系爭土地，四人並共同與丁○○○訂立信託契約，將系爭土地登記丁○○○名下，而依合夥關係請求丁○○○將系爭土地移轉登記與伊，乃原確定判決未依再審被告上述明確之主張而為判決，違背民事訴訟法第三百八十八條規定及最高法院四十七年度台上字第四三０號判例意旨，若再審被告主張共同信託契約事實為實在，共同信託人始得終止信託契約，且據退夥關係請求時，依民法第六百八十九條第二項規定及最高法院四年上字第四六一號判例，亦只能向合夥請求結算，原確定判決違背上述法律規定及判例意旨，適用法規顯有錯誤等情，爰本於民事訴訟法第四百九十七條、第四百九十六條第一項第一款規定，提起再審之訴，請求廢棄原確定判決，並駁回再審被告於前訴訟程序之上訴（再審原告就九五九－三號土地以原確定判決漏未斟酌證物，有民事訴訟法第四百九十七條再審事由；再審被告撤銷所有權移轉登記之物權行為已逾除斥期間，原確定判准為撤銷，有同法第四百九十六條第一項第一款再審事由，提起再審之訴分，因已逾三十日不變期間，由本院另以裁定駁回，附此敘明）。
再審被告則以：原確定判決已斟酌土地登記簿謄本，並記載於判決理由中，雖誤解
登記簿謄本上記載，但仍與漏未斟酌證物不同；又伊於原確定判決訴訟程序並未以合夥、共同信託為唯一主張，仍有主張各別出資及各別信託，原確定判決依自由心證認定出資人各別出資購買土地並分別信託與丁○○○，並非訴外裁判等語，資為抗辯。
兩造不爭事實經過㈠再審原告丁○○○於八十年六月五日以其名義向訴外人周基騰購買原九五九號土地
，總價新臺幣（下同）四百二十六萬四千元，周基騰另將同所九五九之二號土地贈與丁○○○，原九五九號土地於八十年八月二十八日由周基騰以買賣為原因移轉登記為丁○○○所有，九五九之二號土地則於同年十二月二日由蔡素鈺以買賣為原因登記為丁○○○所有。
㈡再審被告提出購買土地費用及雜支載明於攤分支出費用表，其上載明雜支五萬八千
九百九十九元（包括代書費水果苗、介紹費、介紹人黃阿扁出車禍探病水梨、賣方介紹人紅包等），連同買受土地價格合計四百三十二萬二千九百九十九元，除二後為二百十六萬一千四百九十九元，扣除前付一百三十萬元，不足八十六萬一千四百九十九元，銀行存款一百十六萬一千九百十五元，扣除上述不足額後，銀行餘款為三十萬零四百十六元。
㈢丁○○○於買賣契約書上記載第一次款一百二十八萬四千元、第二次款一百七十萬
元合計二百九十八萬四千元（內二哥即再審被告付一百三十萬元，內爸即丁○○○被繼承人李瑞麟付一百六十八萬四千元），價款除以二後，尾款爸應付四十四萬八千元，二哥應付八十三萬二千元。
㈣原九五九號土地於八十一年三月二十六日因分割而增加九五九－三號、九五九－四
號、九五九－五號土地。丁○○○於八十一年七月六日以贈與為原因（原因發生日為同年六月十三日）將九五九－二號土地移轉登記為乙○○、甲○○各二分之一；分割後九五九號土地移轉登記再審原告乙○○、甲○○各三分之一，再於八十六年七月八日將其餘三分之一以贈與為原因（原因發生日為同年六月二日）移轉登記與乙○○、甲○○，乙○○、甲○○應有部分各成為二分之一；於八十一年七月六日以贈與為原因（原因發生日為同年六月十三日）將九五九－四號土地移轉登記為乙○○所有，將九五九－五號土地移轉登記為甲○○所有；於八十六年七月四日申請臺北縣新莊地政事務所以八六莊登字第三七四九號收件，以贈與為原因（原因發生日為同年六月二日）將九五九－三號土地於同年月八日移轉登記與乙○○、甲○○應有部分各二分之一。
㈤丁○○○之配偶溫常平與再審被告、訴外人溫水保（第一審共同原告）、溫顯榮為
兄弟，溫顯榮未婚，於八十六年三月九日死亡，由其兄弟繼承，再審被告欲將溫顯榮喪於系爭土地，為丁○○○所反對。
㈥丁○○○於八十六年三月十二日向台北縣政府建設局陳情，請勸告再審被告勿將溫顯榮喪於系爭土地。
㈦丁○○○於八十六年三月二十二日匯款三百零八萬元給再審被告，並以存證信函表
示係為購買土地而向再審被告借款一百十萬元，五年半的利息加上公費合計三百萬元及八萬元要返還叔叔的錢。
㈧再審被告於八十六年四月二十六日將款項退還丁○○○，否認借貸事宜。
㈨丁○○○再於八十六年六月十一日再度匯款三百萬元給再審被告，並以存證信函表
示八十年買地借款，再審被告部分幾拾萬元加上公款共計約二百萬元，連本帶利三百萬元。
㈩再審被告於八十六年六月十六日再將款項返還丁○○○。
再審被告告訴丁○○○侵占、背信罪嫌，經臺灣板橋地方法院檢察署提起公訴，於
八十七年六月十七日經本院八十七年度上易字以背信罪判處有期徒刑四月，緩刑二年確定。
再審被告於八十六年八月一日起訴，惟未記載應受判決事項聲明，於八十六年九月
四日訴之聲明載為「請求判決撤銷丁○○○與乙○○、甲○○間之贈與無效。並歸還丙○○、溫顯榮應持有之林地（林口鄉小南灣下福小段地號九五九、九五九－二等兩筆土地中之三分之一持分）」，惟未主張其請求依據，再於八十六年十一月十七日準備書狀中稱丁○○○與丙○○、溫顯榮間所訂信託契約未約定存續期間，爰以訴狀繕本送達為終止信託契約及請求返還信託物之通知，因丁○○○於八十一年六月十三日及八十六年六月二日贈與乙○○、甲○○，害及伊之信託債權，依民法第二百四十四條規定，請求撤銷再審原告間就九五九號、九五九－二號土地所為贈與行為並塗銷所有權登記，並命丁○○○將上開土地應有部二四分之五移轉登記為再審被告。
臺灣板橋地方法院八十六年訴字第一一九０號以當事人不適格判決駁回再審被告之訴。
再審被告聲明上訴，主張伊與溫常平（丁○○○之配偶）、溫顯榮、李瑞麟分別與
丁○○○訂立信託契約，以丁○○○名義購買分割前九五九號、九五九－二號土地，而非合夥購買，縱為合夥購買，亦因溫顯榮、李瑞麟死亡、溫常平否認有合夥關係而無從取得同意起訴，因丁○○○將土地贈與乙○○、甲○○，害及伊之信託債權，伊於八十六年六月二日知悉後，依撤銷權規定，請求判決撤銷丁○○○與乙○○、甲○○間之土地贈與行為，贈與行為既經撤銷，受贈人無取得土地之法律上原因，而請求塗銷所有權移轉登記，信託關係終止後請求丁○○○移轉九五九號、九五九－號土地各應有部分八分之一與伊。本院八十七年度上字第二九九號判決認土地係再審被告、溫常平、溫顯榮、李瑞麟合資並信託丁○○○出面購買登記於丁○○○名下，即由出資四人合夥與丁○○○成立信託關係，再審被告對合夥財產及應繼承溫顯榮部分之遺產為公同共有，未得全體共有人同意起訴，當事人不適格而駁回再審被告之上訴。再審被告聲明上訴，經最高法院八十八年度台上字第二三０三號判決廢棄發回。
再審被告於本院原確定判決訴訟程序主張：伊與溫常平、溫顯榮、李瑞麟合夥出資
向周基騰購買原九五九號及九五九－二號土地，並與丁○○○訂立信託契約，將土地登記於丁○○○名下，丁○○○將土地以贈與為原因移轉登記為乙○○、甲○○名下，有害伊等之信託債權，其中八十一年六月十三日之移轉，伊誤以為係就溫常平及李瑞麟出資部分移轉，故不以為意，直至丁○○○於八十六年六月二日將其餘持分移轉時，始知丁○○○不法意圖，李瑞麟、溫顯榮已經死亡，伊分別通知各繼承人及溫常平聲明退夥，返還相當於出資之應有部分，而伊事實上無法取得溫常平同意起訴，遂以自己名義起訴請求撤銷丁○○○與乙○○、甲○○間二次贈與行為及贈與登記，並請求丁○○○將土地應有部分一千零六十六分之一百二十五所有權移轉登記為伊所有。
再審被告於原確定判決訴訟程序準備期日主張：如法院認為其變更事實之主張為訴
訟標的變更，然以出資人購買土地投資保值之目的及土地由各出資人分別使用之現況，亦可解釋為各別出資及信託，伊亦得單獨請求如訴之聲明。
原確定判決認定：再審被告與丁○○○（資金由溫常平支付）、溫顯榮、李瑞麟合
資購買分割前九五九號土地，且係按出資比例各自取得土地應有部分，各自信託登記予丁○○○，丁○○○將土地贈與乙○○、甲○○，有害及再審被告之信託債權，惟其中八十一年六月十三日之贈與因逾一年除斥期間，再審被告不得請求撤銷，八十六年六月二日之贈與則未逾一年除斥期間得為撤銷，而再審被告之出資額折算應有部分僅一０六六分之一二五，乃准再審被告撤銷丁○○○與乙○○、甲○○間於八十六年六月二日就九五九、九五九－三、九五九－四、九五九－五號土地應有部分各六分之一中各二一三二分之一二五之贈與行為並塗銷所有權移轉登記，並命丁○○○將上述四筆地號土地應有部分一０六六分之一二五移轉登記與再審被告。兩造爭點及本院判斷㈠原確定判決有無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之再審理由：
查：再審被告於原確定判決前審訴訟程序主張：伊與溫常平、溫顯榮、李瑞麟合資，並分別與丁○○○訂立信託契約，以丁○○○名義購買分割前九五九號、九五九－二號土地，因丁○○○將土地贈與乙○○、甲○○，害及伊之信託債權，伊於八十六年六月二日知悉，請求判決撤銷丁○○○與乙○○、甲○○間之土地贈與行為，並塗銷乙○○、甲○○所有權移轉登記，及命丁○○○將伊應分得土地應有部分移轉登記與伊，經本院八十七年度上字第二九九號判決認再審被告之訴當事人不適格駁回，再審被告聲明上訴，經最高法院廢棄發回，再審被告於原確定判決程序變更主張：伊與溫常平、溫顯榮、李瑞麟合夥出資向周基騰購買原九五九號及九五九－二號土地，合夥與丁○○○訂立信託契約，將土地登記於丁○○○名下，丁○○○將土地以贈與為原因移轉登記為乙○○、甲○○名下，有害伊等之信託債權，伊分別通知各繼承人及溫常平聲明退夥，伊事實上無法取得溫常平同意起訴，遂以自己名義起訴請求撤銷上開贈與行為、塗銷登記，並請求丁○○○將伊應得土地應有部分所有權移轉登記為伊所有，惟再審原告並不同意再審被告之變更，再審被告乃於八十九年五月十五日準備期日主張：如法院認為其變更事實之主張為訴訟標的變更，然以出資人購買土地投資保值之目的及土地由各出資人分別使用之現況，亦可解釋為各別出資及信託，伊亦得單獨請求等事實，已經本院調閱原確定判決歷審卷宗屬實，原訴訟程序依辯論結果，認再審被告係與溫顯榮等人合資購買土地之並按出資比例各自取得應有部分，並各自信託登記於丁○○○名下，丁○○○將土地贈與乙○○、甲○○，已侵害再審被告之信託債權，而准再審原告之請求，撤銷再審原告間贈與行為、塗銷登記，並命丁○○○將屬於再審被告之應有部分移轉登記為再審被告名下，並非就再審被告未主張事實、法律關係而為判決，自無違背民事訴訟法第三百八十八條規定及最高法院四十七年度台上字第四三○號判例意旨情事，又原確定判決並非本於共同信託契約終止及退夥關係而為裁判，再審原告指摘原確定判決違背民法第六百八十九條第二項規定及最高法院四年上字第四六一號判例意旨，亦無所據。
㈡原確定判決有無漏未斟酌重要證物之再審事由⒈按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，如就足以影響於判決之重要證
物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十七條定有明文。所謂重要證物漏未斟酌，乃指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。
⒉查：丁○○○於八十一年七月六日以贈與為原因（原因發生日為同年六月十三日）
將九五九－四號土地移轉登記為乙○○所有，將九五九－五號土地移轉登記為甲○○所有等事實，固如前述，並有再審被告於原確定判決訴訟程序提出土地登記簿謄本足證（附於原確定判決卷二一五頁至二二九頁），惟再審原告於前訴訟程序中從未據該土地登記簿謄本主張乙○○、甲○○於八十一年七月六日已因贈與分別取得九五九－四號、九五九－五號土地全部之事實，依前揭說明，即不得謂原確定判決有漏未斟酌土地登記簿謄本記載之再審情事，再審原告據此提起再審之訴，尚有未合。
綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規
顯有錯誤及同法第四百九十七條漏未斟酌證物之再審事由，再審意旨聲明廢棄原確定判決，於法無據，應予駁回。
據上論結：本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 詹 文 馨法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日
書記官 劉 家 聲