臺灣高等法院民事判決 八十九年度再易字第四十二號
再審原告 丙○○再審被告 世華聯合商業銀行股份有限公司復興分行法定代理人 楊俊偉再審被告 乙○○
甲○○右當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國八十九年五月二日本院八十八年度上更㈠字第九三號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
㈠、本院八十八年度上更㈠字第九三號確定判決（下稱原確定判決）廢棄。
㈡、再審被告應連帶給付再審原告新台幣（以下同）五十九萬四千三百六十六元，及自民國八十六年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：
㈠、原確定判決有適用法規顯有錯誤之違法：按侵害他人債權，債權人非不得依侵權行為之法則，逕向該第三人請求賠償所受損害，業經最高法院著有二十六年度渝上字第一二一九號及七十二年度台上字第五九九號判例。查訴外人高信投資顧問有限公司（下稱高信公司）董事宋安山詐騙再審原告五十九萬四千三百六十六元，再審原告對高信公司有該筆損害賠償債權，因再審被告未依法院假扣押命令即時扣押高信公司之存款，致遭該公司提領，而使再審原告受有確實具體之損害，再審原告自得逕向再審被告請求賠償所受之損害，無庸對債務人取得執行名義，原確定判決認再審原告須對債務人取得執行名義，始有損害，顯違背前開判例意旨。又再審原告撤回本院八十五年度上訴字第九四二號民事案件，目的僅在領回擔保金，並無免除再審被告賠償義務之意，自得再行起訴請求再審被告賠償；再故意違背查封之效力，刑法第一百三十九條有處罰之規定，再審被告未扣押高信公司之存款，即屬違反保護他人之法律，應推定有過失，原確定判決並未論及，而謂：「上訴人未能證明被上訴人有明知法院查封文書故意以違反公序良俗之方法違背查封效力使高信公司提領帳戶存款」云云，而為再審原告敗訴之判決，有理由不備之違法。
㈡、原確定判決有理由與主文矛盾之違法：本院八十六年度上易字第二八○一號刑事確定判決已認定：「高信公司及金麒國際有限公司（下金麒公司）有經營期貨之意思，而使再審原告陷於錯誤．．．」，本院八十五年度上易字第一六七三號刑事確定判決亦認定：「高信與金麒公司有期貨之對作而非期貨之下單，依法均應適用國外期貨交易法。」，而由台灣台北地方法院八十四年度訴字第二二四○號民事判決，復可證明黃明弘與劉復宏均為高信公司之職員，受宋安山之命行事，與再審原告訂約等情，則宋安山為取得不法之利益偽造期貨對帳單詐欺再審原告甚明，再審原告因再審被告之過失致債權受侵害，自得向再審被告請求賠償，原判決竟謂再審原告須取得執行名義始得主張權利，其理由與主文顯有矛盾。
㈢、原確定判決有應迴避之法官參與裁判之違法：參與原確定判決審判之何菁莪法官，曾參與本院八十八年度上易字第一七八三號案件之審理，依民事訴訟法第三十二條第七項之規定應自行迴避而未迴避，自屬違法。
㈣、原確定判決有重要證據漏未審酌之違法：黃明弘於八十五年度上字第九四二號案中所為之證言，對再審原告有利；且國外期貨交易法之施行日期為八十二年一月九日而非八十六年六月一日，以上均為重要之證據，原確定判決卻漏未審酌。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告方面無聲明及陳述可資記載。
丙、本院依職權調閱前訴訟程序歷審卷宗。理 由
一、本件再審原告主張：原確定判決違背最高法院二十六年渝上字第一二一九號及七十二年度台上字第五九九號判例，適用法規顯有錯誤云云，提起本件再審之訴。按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂之適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議解釋，或與最高法院有效之判例顯然違反者而言。查再審原告主張原確定判決違背前開判例，固已指明再審之事由，惟查再審原告在前訴訟程序主張其對高信公司之債權遭再審被告侵害，請求假扣押高信公司之存款，再審被告未予即時扣押，乃請求再審被告賠償等情，原確定判決並未否認債權可得為侵權行為之客體，僅係認定再審原告不能證明再審被告有侵權行為，是並無違背前揭判例之情事。又再審原告另主張原確定判決有不備理由之違法云云，但按判決不備理由者，依民事訴訟法第四百六十九條第一項第六款規定，固屬當然違背法令，得以上訴第三審，惟再審程序則無相同之規定，即不得以此為由提起再審之訴。況再審被告於前訴訟程序就其何以未能扣押高信公司存款一節，以：法院扣押文件係以信件送達，致不知其為扣押命令，而以一般信件處理等語為辯。再審原告並未提出證據證明再審被告有刑法第一百三十九條故意違背查封效力之行為。原確定判決以：再審原告未能證明再審被告明知為法院查封文書，卻故意以違反公序良俗之方法違背查封效力，致其債權受侵害，無民法第一百八十四條第二項規定之適用等語，亦非完全不備理由。是再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，顯無理由。
二、再審原告又主張：原確定判決有主文與理由矛盾之違法云云。惟依其書狀所陳，係指原確定判決之認定與本院八十六年度上易字第二八○一號、八十五年度上易字第一六七三號刑事確定判決及台灣台北地方法院八十四年度訴字第二二四○號民事判決不同，並未表明原確定判決理由與主文有何矛盾，再審原告此部分主張，亦非有據。
三、再審原告並主張原確定判決有應迴避之法官參與裁判之違法云云。惟按法官參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者，始應自行迴避，觀諸民事訴訟法第三十二條第一項第七款規定自明，所謂前審裁判，係指下級審裁判而言。查參與原確定判決審判之何菁莪法官前所參與者為本院八十八年度上易字第一七八三號刑事案件，並非前訴訟程序之下級審裁判，自無庸依前開規定迴避。再審原告此部分主張，顯無可採。
四、再審原告復主張原確定判決有重要證據漏未審酌之違法云云。按民事訴訟法第四百九十七條所謂之重要證物漏未審酌係指就足以影響於判決基礎之重要證物，雖在前訴訟業已提出，然未經原確定判決予以斟酌者而言。本件再審原告所指黃明弘之證言，係黃明弘於本院八十五年上字第九四二號案中所為，並未經再審原告於前訴訟程序提出，自非漏未斟酌之重要證物。再審原告另指國外期貨交易法之施行日期為八十二年一月九日而非八十六年六月一日一節，則非證據，且與前訴訟程序無關，再審原告此部分主張，亦顯無理由。
五、綜上所陳，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第四款及第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由。依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 蔡 芳 齡法 官 黃 小 瑩右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日
書記官 李 佳 樺