臺灣高等法院民事判決 八十九年度再易字第九九號
再審 原告 新燕實業股份有限公司法定代理人 陳秋華訴訟代理人 曾大中律師再審 被告 甲○○訴訟代理人 林志豪律師複 代理人 李麗霞律師右當事人間返還價金事件，再審原告對於中華民國八十九年九月二十九日本院八十九年度再易字第八十二號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：聲明：
㈠本院八十九年度再易字第八十二號、八十九年度上易字第二四０號及臺灣臺北地
方法院八十九年度訴字第五四九號確定判決，及假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡再審被告第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢再審被告應給付再審原告新臺幣（下同）六十六萬五千四百二十九元及自八十九年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
陳述：
㈠再審原告於八十九年十月九日收受本院八十九年度再易字第八十二號確定判決，
因該再審確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之情形，爰於三十日內提起再審之訴。
㈡按所謂「適用法規顯有錯誤者」，除指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規
定，或與司法院尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者外，司法院大法官會議釋字第一七七號解釋更指出「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴」。民事訴訟法第二百二十六條第三項規定：「判決理由項下應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見」。其記載有遺漏者，為判決理由不備，乃民事訴訟法第四百六十九條第六款之當然違背法令，得為上訴第三審之理由，如影響裁判之結果者，第三審法院得據以廢棄原判決。若訴訟事件不得上訴於第三審法院者，則無從依該條款規定受第三審法院之裁判，故民事訴訟法第四百九十六條列舉之再審理由外，增設第四百九十七條規定：「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就是影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴」。
㈢本件為不得上訴於第三審法院之二審確定判決，自得以重要證物漏未斟酌為再審
理由，依民事訴訟法第四百九十七條之規定提起再審之訴。原再審起訴狀內再審原告亦明確表示依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。惟原再審確定判決卻以最高法院六十三年度臺上字第八八０號判例認「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」。實則該判例所指情形，為民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之「適用法規顯有錯誤」，而非第四百九十七條之規定。原再審確定判決因此誤稱「惟此均為事實之認定，與前開適用法規顯有錯誤均無涉」，而未就再審原告所提之各項證據加以斟酌，認定事實。原再審確定判決未依民事訴訟法第四百九十七條之規定，就再審原告在前訴訟程序中已經提出之證物，審酌原確定判決是否漏未於判決中斟酌，而致認定事實有誤，故原再審確定判決實有消極不適用法規之違法，再審原告自得提起再審之訴。
㈣再審被告亦自認「關於構成一屋數賣之情事有無影響於再審被告之權益，屬事實
認定問題」。本件究竟有無「一屋數賣」之情事，乃一重要爭點。原再審之訴就此未依民事訴訟法第四百九十七條之規定，審酌原確定判決是否有漏未斟酌之情事，卻誤指「不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」，當屬不適用法規之違法。
㈤原確定判決認為本件為「一屋二賣」給付不能，與給付不能之規定有違，系爭建
案雖移轉予日成鑫公司，然此並非「一屋二賣」而構成「給付不能」。所謂給付不能，係指嗣後、永久，且無論事實上或法律上均屬不能之謂，倘依客觀情事判斷，僅屬一時不能，則非屬給付不能。本件兩造預售屋買賣若發生所謂出賣人「一屋二賣」之情形，乃指兩造簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合再審原告將房地產權再過戶予再審被告，致再審原告無法移轉所有權並交付予再審被告以履行契約之意。而觀諸再審原告與日成鑫建設股份有限公司（下稱日成鑫公司）間之讓渡契約，開宗明義即載明「甲乙雙方為求乙方（指再審原告）之債權銀行為債權債務釐清，順利履行乙方應與承購戶所簽立之預售房屋買賣契約，並釐清乙方與乙方債權銀行之債權債務，爰共行將上開房地讓渡予甲方（按即日成鑫公司及王世堅），嗣再行協調承購戶與甲方換約」，且同契約第四條第一項、第二項亦約定「關於預售房屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分，乙方應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事宜」、「若乙方未能取得同意憑據（指客戶同意換約），本件讓渡契約並不受影響，惟『淡水海水正藍案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所估房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶」。可見再審原告將系爭建案移轉予日成鑫公司接手續建，其目的首在求順利履行與承購戶之買賣契約。無論再審原告或受讓系爭建案之日成鑫公司均一再表明會將系爭房地移轉過戶予再審被告所有。甚者，此讓渡契約更可證明再審原告積極履行出賣人給付義務之誠意與努力。
㈥倘再審被告不願與日成鑫公司換約，則該公司亦允諾配合，仍由再審原告履行出
賣人之全部義務，系爭房地仍將以原約定之方式興建完成並移轉予再審被告所有，再審原告之履約能力並不受影響。是以，不論再審被告換約與否，系爭房地依約終將興建完成並移轉予再審被告所有。再審原告既得依約並移轉系爭買賣房地產權，點交予再審被告，並無原再審確定判決所指「其（再審被告）已無法逕向再審原告請求移轉系爭不動產」，再審原告於原再審起訴狀內對此詳細陳述，原再審確定判決並未加斟酌。
㈦綜上所陳，原再審確定判決如正確適用民事訴訟法第四百九十七條有關「足以影
響於判決之重要證據，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴」，並認定再審原告並無發生系爭契約第十六條所謂之「一屋二賣」情形，則再審被告即應受敗訴之判決。是本件原再審確定判決消極不適用法規之錯誤，顯然已影響裁判。
證據：
證㈠：王澤鑑著民法學說與判例研究第四二五頁。
原㈡：楊建華著民事訴訟法問題研析（三）第四三九至四四○頁及本院民事判決。
乙、再審被告方面：聲明：再審原告之訴駁回。
陳述：
㈠再審原告提起原再審之訴已逾三十日之不變期間，顯不合法。
㈡原再審之訴無消極不適用民事訴訟法第四百九十七條規定之違法，再審原告既已
與日成鑫公司簽訂讓渡契約，將系爭房地建案盤讓予日成鑫公司，則顯已構成「一屋數賣」之情事。再審原告上開「一屋數賣」之行為是否已影響再審被告之權益而該當兩造間不動產預定買賣契約第十六條第一項規定的要件。所謂影響再審被告之權益，當然包括再審被告基於上揭不動產預定買賣契約之一切權益，而非僅限於「取得系爭房地所有權」之權益。
㈢原再審判決肯認前審判決認定本件已構成「一屋數賣」之違約情事，至日成鑫公
司同意於系爭房屋興建完成後，願協同再審原告將之移轉予再審被告乙節，無解於再審被告權益受損之事實之見解，因而認定日成鑫公司同意移轉系爭房地予再審被告乙節，係無關於是否構成「一屋數賣」之違約情事，而係關於構成一屋數賣之情事後有無影響於再審被告之權益此一事實之認定問題，既屬事實認定問題，且前審已為認定，當然與適用法規顯有錯誤無涉，更無所謂就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌之情事可言，是原再審之訴絕無消極不適用法規之違法。
㈣原再審之訴亦無不適用最高法院三十八年度臺上字第三五號判例之違法。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度再易字第八十二號及本院八十九年度上易字第二四○號民事卷。
理 由按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但
再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。」民事訴訟法第五百條第一項、第二項定有明文。又「提起民事再審訴，應於三十日之不變期間內為之，民事訴訟法第五百條第一項定有明文。當事人以有同法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉：：」已據最高法院七十年度臺再字第二一二號著為判例，同理確定判決是否有民事訴訟法第四百九十七條重要證物漏未斟酌之情形，亦於裁判送達時當事人方得知悉。本件再審原告於八十九年七月三十一日收受本院八十九年度上易字第二四○號判決，於八十九年八月二十九日提起八十九年度再易字第八十二號再審之訴，合於上開規定，再審被告辯稱再審原告前所提起之再審之訴已逾三十日不變期間云云，非屬可採。
又再審原告於八十九年十月九日收受本院八十九年度再易字第八十二號民事判決，
於八十九年十一月六日提起本件再審之訴，亦合於前揭規定。再按「當事人依民事訴訟法第四百九十六條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第一項但書之規定亦屬於其訴有無理由之問題。」亦據最高法院四十八年度臺抗字第一五七號著為判例。本件再審原告主張原確定判決（八十九年度上易字第二四○號）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之情形，其再審之訴即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題。
本件再審原告起訴主張原確定再審判決（本院八十九年度再易字第八十二號）有民
事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形，依法提起本件再審之訴，求為將本院八十九年度再易字第八十二號、八十九年度上易字第二四○號、臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五四九號確定判決廢棄云云。
查再審原告稱原確定再審判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款情形，係
主張本院八十九年度上易字第二四○號判決係不得上訴第三審法院之二審確定判決，自得以重要證物漏未斟酌為再審理由，依民事訴訟法第四百九十七條之規定提起再審之訴，再審原告於再審起訴狀內亦明確表示依民事訴訟法第四百九十七條規定提起再審之訴，惟本院確定判決即八十九年度再易字第八十二號判決以最高法院六十三年度臺上字第八八○號判例認所謂適用法規顯有錯誤者，不包括未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。實則該判例所指情形，為民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤，而非第四百九十七條之規定。原確定判決因此誤稱「惟此均為事實之認定，與前開適用法規顯有錯誤均無涉。」，而未就再審原告所提之各項證據加以斟酌、認定，原確定判決未依民事訴訟法第四百九十七條規定，就再審原告在前訴訟程序中已經提出之證物，審酌原確定判決是否漏未於判決中斟酌，而致認定事實有誤，故原再審確定判決有消極不適用法規之違法云云。
然本院八十九年度再易字第八十二號確定判決，已於理由欄第四段最後二行載「：
：自非適用法規顯有不當亦非重要證物漏未斟酌之情事，所稱自無可採。」是原確定判決已就再審原告前所提起再審原告之再審理由適用法規顯有不當及重要證物漏未斟酌二者均認無理由而予以駁回，縱原確定再審判決駁回之理由未盡詳實，亦僅屬理由不備之情形，而理由不備非屬適用法規顯有錯誤，僅屬民事訴訟法第四百六十九條第六款之當然違背法令之情形，非可據為提起再審之訴之依據。從而再審原告主張原確定再審判決有適用法規顯有錯誤之情形云云，自非實在，為無可取。其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
書記官 王 敬 端