臺灣高等法院民事判決 八十九年度勞上字第一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王乃民律師被 上訴人 萬客隆股份有限公司 設台北市○○路○段○○號八樓法定代理人 張宏嘉訴訟代理人 高進福律師
高涌誠律師陳幼蘭律師右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十八日臺灣士林地方法院八十八年度勞訴字第八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十四萬一千三百九十九元，及自民國（下同）八十七年十一月二十七日起至清償日止按年利率百分之五計付利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、僱傭契約以勞務提供為目的，委任契約以一定事務之處理為目的，二者並不互相排斥；且經理人與公司之委任關係係存在對外關係上，而對內關係，經理係為公司服務而由公司給付薪薪資之受僱人，聽從公司之指揮監督，兩契約非不可併存。從而上訴人自八十年三月十八日受僱於被上訴人起，並於同年十一月三日簽訂「Makro Taiwan Store Employment Agreement」（萬客隆台灣店僱傭契約），此一契約直至八十七年十一月十一日上訴人終止前，未有任何增刪變更，顯見兩造仍存在僱傭契約之事實，此外從歷來上訴人職務調動之情形，亦知被上訴人具有人事任命權，其調派無須上訴人同意；且上訴人雖為店經理，惟事實上並無自主權，上訴人休假或請假均需得其上級主管「同意簽准」，對店內人員任免並無決定權，在在均證上訴人與被上訴人間係僱傭關係，有勞動基準法（以下簡稱勞基法）之適用。
二、上訴人並非被上訴人「依公司法委任之經理人」，蓋依公司法第二十九條第二項規定「股份有限公司委任經理人，依法須有董事過半數同意。」，而依被上訴人提出之八十六年四月十日上午之董事會議紀錄，其中所載董事六人中，霍克、希拉蕊與范豪登均為外國人，當時並無入境紀錄，不可能參加該次會議；且中英文版所載會議地點與人數均不相同，故該次董事會委任上訴人為經理人，是否合乎規定，即非無疑；況依上訴人向經濟部商業司函詢資料，僅有被上訴人於八十六年四月十日下午二時三十分召開董事會「選舉董事長案」而不及其他，而被上訴人稱委任上訴人為經理一事，又違反經驗法則未向經濟部商業司申報，是該日有否通過上訴人為高雄店經理會議之召開，亦生疑竇，故上訴人非被上訴人依公司法委任之經理人，被上訴人抗辯上訴人為「章訂經理人」，無勞基法適用，即非可信。
三、再依最高法院八十三年度勞上字第三十七號判決與司法院八十三年六月十六日台廳民一字第一一００五號函及多數學者見解，均認經理與公司間是否有勞基法之適用應從實質關係判斷，非依「公司法委任」之形式為判斷標準，以免公司藉承攬或委任等關係規避勞基法適用。上訴人每月向被上訴人領取固定薪資，在職務之執行上受被上訴人嚴格之指揮監督，自應屬勞基法第二條所定之勞工。
四、縱認無勞基法之適用，上訴人亦得依雙方僱傭契約請求給付業績獎金、年終獎金及不休假獎金：
(一)業績獎金：有關業績獎金之計算標準，非上訴人所知悉，然依過去經驗，上訴人既為高雄店員工之一，且離職時已為第四季，至少得依一般員工之業績獎金計算標準比例計算。
(二)年終獎金：依兩造僱傭契約第四條約定，被上訴人每年應給付員工二個月之薪資作為年終獎金，而行政院勞委會亦曾表示，年前解僱勞工，應依比例發給年終獎金，故而上訴人亦依比例請求被上訴人給付。
(三)不休假獎金：上訴人於八十七年度尚有休假十二天，雖被上訴人以自行折抵休假為由拒不給付，然上訴人係因被上訴人不給付至高雄之交通費，無法上班，非可歸責上訴人，上訴人自不負遲延責任。
參、證據：除援用原審之立證方法外，並補提上訴人請假卡影本乙份、被上訴人之「計時人員考核評定表」影本乙份、工作績效評量表影本及譯本各乙份、八十七年十月二十九日萬客隆股份有限公司董事會會議紀錄、經濟部商業司函影本一份為證，及聲請訊問證人吳嘯。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予援引外，並補稱：
一、被上訴人與上訴人於八十年所訂之工作契約書雖使用「Employment Agreement」之辭句，且該契約書第四條亦係使用「monthly salary 」指稱報酬，此為被上訴人公司之制式契約，不論委任或聘僱人員，皆使用此一英文契約及用詞，故兩造間究為何種法律關係，仍須就兩造間實質內容而定，難以逕依上開文字即認兩造間為僱傭關係。
二、上訴人乃被上訴人依公司法委任之章定經理人，並經依法登記；雖向經濟部申請登記所檢附之董事會議紀錄中譯本，因未注意地點變更、代理出席人數與記載等細節，而導至中譯本錯誤，惟並不影響被上訴人公司董事會決議效力（依法申請更正即可），且八十六年四月十日上午十時董事會，董事希拉蕊出具委託書予董事張宏嘉，董事霍克出具委託書予董事艾德華，乃由張宏嘉、艾德華與林竹雄三人出席，而經全體出席董事一致決議通過委任上訴人為高雄分公司經理，其後並經經濟部於八十六年四月二十二日以經商字第一０六０六五號函通知准予登記，並發給新分公司執照與變更登記事項卡，故上訴人爭執該次董事會決議效力，實乃拖延訴訟之手段而已，即便委任上訴人為經理人之變更登記有問題，上訴人亦受任經理人長達一年六個月，不影響兩造間委任契約之實質效力。
三、上訴人為被上訴人公司經理人不需簽到或打卡，並可自己安排休假及決定何時上下班，至於需總公司「同意簽准」，係一有制度公司之通常規定，而上訴人負責一年營業額新台幣三十億元之分店營運績效，其請假、休假與排班表當然必須向總公司報備，不能即謂此係對上訴人嚴格控制；況從上訴人八十七年十月十四日寄發予被上訴人之存證信函內容，亦證當初調派上訴人為高雄分公司經理人時，有經協調開會徵求其同意，而非片面更動勞動條件，故上訴人非具有使用從屬與指揮命令性質之經理人，而係依公司法委任之經理人。
四、證人吳嘯於被上訴人公司任職期間，雖為主管級之處長職，但非依公司法所委任之經理人，故被上訴人於資遣吳嘯時，當然須依照勞基法之規定發給資遣費，與上訴人情形不同，不能比附援引。
五、退一步言之，縱認上訴人屬於一般勞工而有勞基法適用，其亦無請求資遣費之權利，蓋依兩造間工作契約中已約定上訴人願意接受任何職務上之調動，包括工作地點之變動，而上訴人調至高雄，被上訴人公司已為必要之協助，無論是過度時期之機票費及住宿費，或確定長期調遷後依公司規定所補助之轉任搬遷費，均符勞基法雇主調動勞工工作之五項原則，依內政部七十四年九月六日（74）台內勞字第三三九一三九號函釋，如勞工仍不願接受調動，即無理由要求雇主發給資遣費；況上訴人於任職期間即另謀新職，且一自被上訴人公司離職後即前往新公司任職，此與勞基法所欲保障資遣情形完全不同，故無該規定適用。
參、證據：除援用原審之立證方法外，並補提「大家買月刊」八十七年十二月號影本乙份、經濟部八十六年四月二十二日經商字第一０六０五號函影本乙份、高雄分公司變更登記事項卡影本乙份為證。
理 由
一、上訴人於原審起訴時請求之金額為一百六十七萬零六百五十九元，嗣於上訴後減縮為一百六十四萬一千三百九十九元（見本院卷第三十六頁），合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：其自八十年三月十八日起受雇於被上訴人公司，嗣八十六年元月間被上訴人指派伊南下接任高雄分公司經理職務，雙方約定被上訴人應給付伊每日往返台北高雄間之交通費，如有住宿高雄必要，被上訴人亦應負擔住宿費。詎八十七年十月六日被上訴人突然擅自變更前開勞動條件，未經伊同意即以書面通知僅願給付五萬元安家費，其他交通費、住宿費將不再給付，明顯違反兩造間之勞動契約，伊乃於八十七年十月十四日去函催告被上訴人依兩造間勞動契約履行，豈知被上訴人不僅置之不理，反於八十七年十一月四日片面終止勞動契約，伊不得已於八十七年十一月十一日依勞基法第十四條第一項第六款之規定，終止系爭勞動契約；伊自八十年三月十八日任職，迄至八十七年十一月十一日終止僱傭契約，共七年八月，而終止前六月每月薪資為十四萬一千五百元，計應給付資遣費一百零八萬四千八百三十三元；又伊尚有未休假工資十二天，依每日薪資比例計算為五萬六千六百元；此外尚有年終獎金二十三萬五千八百三十三元（總數為二個月薪資，依十個月比例計算）；業績獎金二十六萬四千一百三十三元（依公司制度計算，迄本年前三季為止，依比例計），未領差旅費二萬九千二百六十元，合計總金額為一百六十七萬零六百五十九元，雖經催討均置之不理，爰依勞動契約求為命被上訴人給付上述金額及自八十七年十一月二十一日起至清償日止之法定遲延利息之判決 (原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明上訴後，減縮聲明為一百六十四萬一千三百九十九元及其法定遲延利息）。
三、被上訴人則以：上訴人係渠依公司法第二十九條所委任之經理人，並經依法登記在案，為高雄分公司最高負責人，兩造間係委任關係而非僱傭關係，應無勞基法之適用；況且年終獎金概於農曆年前發放、業績獎金概於每年五月發給，必須發放獎金時仍在職者始得領取，上訴人於發放年終獎金、業績獎金之前，因無故曠職三日，已遭公司董事會予以解任，自無權請求領取年終獎金、業績獎金，至未用畢之休假日已全數用來折抵其曠職日數，亦無從發給，故上訴人依勞動契約請求給付資遺費、差旅費及年終獎金、業績獎金，顯然無據等語，資為抗辯。
四、上訴人主張伊自八十年三月十八日起受僱於被上訴人公司，八十六年一月調派被上訴人公司高雄分公司經理，月薪十四萬一千五百元，至八十七年十一月四日接獲被上訴人通知終止兩造間契約之事實，有郵局第五五七號存証信函、群高法律事務所八十七年十一月四日八十七年高法字第四０號函及工作契約書可稽（見原審卷第四十五、四十六、十五、十六、三十四、三十五頁) ，且為被上訴人所不爭執 (見原審卷第五十五頁），自堪信為真實。
五、至上訴人主張伊雖係高雄分公司之經理，然事實上與被上訴人間仍具有使用從屬及指揮命令之關係，故兩造間係屬勞基法所定之僱傭關係，被上訴人日後逕行改變勞動契約之條件，停止發給交通費，並片面終止勞動契約，於法不合，爰依勞基法第十四條第一項第六款以雇主違反勞動契約為由，終止兩造間之勞動契約，並請求被上訴人依勞基法給付資遺費、不休假工資、年終獎金、業績獎金云云，則遭被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)按勞基法所稱之勞工，固係指受雇主僱用從事工作獲致工資而言，然非若僱傭契約之受僱人依法明定以供給勞務本身為目的，故只要受僱於雇主從事工作獲致工資者，即足當之，又勞基法第二條第六款規定，約定勞僱間之契約為勞動契約，則舉凡具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，自亦未以僱傭契約為限。公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬勞動契約之範疇，自有勞基法之適用。次按依勞基法施行細則第五十條之一第一款規定，監督管理人員係指受雇主僱用，負責事業之經營及管理工作，並對一般勞工之受僱、解僱或勞動條件具有決定權力之主管級人員，此類人員依勞基法第八十四條之一規定，其每日工作時間、加班時間及限制、例假、休假及夜間工作均不受勞基法之限制，本件被上訴人公司之組織，在總經理下設有人事處、食品處、百貨處、經營管理處、財務處、行銷處及資訊處七大部門；有關被上訴人公司所有人事之選用及考訓，除總經理外，均由人事處處長負責；店經理是在經營管理處處長之下，負責分店之營運管理，店經理只是經營管理處處長下之一級主管，被上訴人公司有打卡制，上訴人是經理不用打卡，其上班時間為每週四十八小時，一星期之排休時間須讓總公司知道，上訴人是屬監督者，是在授權範圍內作其該做之事等情，已據被上訴人前人事處處長吳嘯於本院到庭陳明在卷（見本院卷第一五九頁、一六五頁），再參以上訴人之請假卡、被上訴人公司內部之函件、工作績效評量表、備忘錄及工作目標及計劃之指導意見等 (見本院卷第六十五頁至七十九頁) ，足証上訴人雖受被上訴人之委任擔任高雄分公司之經理，負責高雄分公司之營運，但其仍係受被上訴人公司之指揮命令，與被上訴人間具有從屬關係，依前開說明，其與被上訴人之間所訂立之契約仍屬勞動契約，自有勞基法之適用。
(二)次查，上訴人於八十年三月十一日經被上訴人公司聘任為內湖店店經理，八十二年十月二十日轉任中和店店經理，嗣因中和店無法設立，乃擔任總經理特別助理，至八十六年一月因高雄店店經理游瑞洲辭職，一時調派不及，而指派上訴人暫代店經理，並在正式確定接任人選之前，由上訴人以出差之權宜措施，每日往返台北、高雄之機票及住宿費等，由被上訴人支付，上訴人暫代三個月後，於八十六年四月十日起正式接任該職等情，已據被上訴人供陳在卷，並提出工作契約書及任命函件在卷，（見原審卷第三十四頁至三十八頁），且為上訴人所不爭，堪信屬實，則由被上訴人負擔上訴人往返台北高雄之機票及住宿費，乃係因被上訴人一時調派人手不及，臨時商請上訴人前往兼任，因上訴人家住台北市，乃以出差方式予以補貼之暫時措施，並非屬經常性之給與甚明，況嗣後上訴人已於八十六年四月十日起正式接任該職而非兼任，即無理由以出差方式支領是項補貼，被上訴人在上訴人正式接任後未立即停止，乃因鑑於上訴人搬遷須花費時日所致，惟終非屬長期及經常性之補貼，故上訴人主張是項補貼係屬其擔任高雄分公司經理之勞動條件內容，尚屬無據。
(三)按勞基法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更應由雙方自行商議，而雇主如確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上之所必須；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠雇主應予必要之協助，本件兩造所訂之工作契約書中已明定上訴人願意接受任何職務上之調動，包括工作地點之調動，上訴人調任高雄前後之薪資及其他勞動條件並未變動，至於過渡時期之機票費及住宿費，或確定長期調遷之轉任搬遷費，被上訴人所為之給付均難認對上訴人不利，或未為必要之協助，是上訴人主張被上訴人取消其往返台北高雄機票費及高雄住宿費屬不法變更勞動條件，亦不足取。
(四)次按勞工無正當理由繼續曠職三日以上者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第十二條第一項第六款定有明文，查上訴人自八十六年十月十五日起即未至高雄店上班，亦未為任何請假手續，此為上訴人所不爭，並有其所寄發之存証信函足資佐証（見原審卷第十三至十四頁），因上訴人尚有未休假十二日，被上訴人以其未休假日折抵後，以八十七年十月二十七日八十七年高法字第０三八號函通知上訴人應於十月二十九日上班，上訴人仍未上班，被上訴人乃以上訴人無正當理由繼續曠職三日以上為由，於八十七年十一月四日終止雙方間之勞動契約，亦有上訴人自認收受之前開律師事務所第四０號函在卷 (見原審卷第四十四頁、第十五頁) ，依前所述，其終止勞動契約於法並無不合，此部分上訴人之主張，亦不足取。
(五)再按勞基法第十八條規定，依第十二條或第十五條之規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資或資遺費，本件被上訴人既係以上訴人無正當理由繼續曠職三日以上為由，終止勞動契約，上訴人請求給付資遣費，即屬不應准許。
(六)末按年終獎金依被上訴人公司規定係於農曆年前發放，業績獎金則於每年五月發給，且依被上訴人公司之規定，業績獎金須於發放時仍在職之人員方能享有此項獎金之請求權 (見原審卷第四十八頁)，本件上訴人於八十七年十月遭被上訴人解僱時，均非年終獎金、業績獎金發放時節，其請求被上訴人公司給付年終獎金與業績獎金，即與被上訴人之規定不符，上訴人雖舉証人證人謝一云及吳嘯 (即被上訴人已離職之人員) 到庭證稱被上訴人公司有發給年終獎金、業績獎金等情（見原審卷第九十六頁、本院卷第一六０頁），然查証人謝一云與吳嘯均係經由被上訴人予以資遣，並依勞基法給予資遣費，已據其二人分別陳明在卷 (見原審卷第九十六頁反面、本院卷第一六０頁) ，與上訴人係遭解僱之情形，顯然有別，況二位証人均不敢肯定對離職人員發放年終獎金及業績獎金是否被上訴人公司之原則，自難據以認定被上訴人公司有義務在非發放年終獎金、業績獎金時節，按比例發給離職員工年終獎金、業績獎金，此部分上訴人之主張，仍不足取。
。另上訴人亦未能證明與被上訴人間有何約定離職時未休之特別休假可以請求給付薪資，其請求給付十二天未休假薪資亦乏依據而無足取。
六、綜上所述，兩造間之勞動契約既經被上訴人依法終止，且不得請求資遣費，則上訴人本於勞動契約請求被上訴人給付資遣費、年終獎金、業績獎金及不休假工資一百六十四萬一千三百九十九元，及自八十七年十一月二十七日起至清償日止按年利率百分之五計付利息，自屬不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，其所持理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
七、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴應為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 三 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。