臺灣高等法院民事判決 八十九年度勞上字第十四號
上 訴 人 怡昌油墨廠股份有限公司法定代理人 林田訴訟代理人 魏千峯律師
劉默容律師被 上訴人 甲○○○ 住台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號五樓訴訟代理人 梁裕勝律師複 代理人 劉永培律師右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十日臺灣士林地方法院八十八年度勞訴字第七號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹萬貳仟柒佰伍拾肆元本息部分（減縮部分除外），與該部分假執行之宣告，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用（減縮部分除外），由被上訴人負擔百之九十八，餘由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣（下同）四十七萬零五百八十三元本息與該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用之外，補陳略稱：
㈠、上訴人按各員工上班距離之遠近核實發給交通費，未通勤者則無交通補助。被上訴人自泰山鄉搭車至淡水鎮上班而獲得二千五百元之交通補助費，如因請假未上班，當月之交通費亦核實按比例扣除。該交通費之數額與各勞工所提供之勞務多寡無涉，顯非勞務之對價，不應列入計算退休金之平均工資。
㈡、被上訴人領取之津貼六千元係上訴人給與之久任津貼，自民國（下同）八十五年四月起發給。
㈢、被上訴人自七十年三月起至七十三年七月三十一日止之退休金為八萬七千四百八十元，自七十三年八月一日起至自請退休時之退休金為三十八萬三千一百零三元，被上訴人得請求之退休金共計四十七萬零五百八十三元。
㈣、被上訴人從未負擔法定比例之保險費，其勞保給付權利並未形成。縱被上訴人得請求勞保給付，其對老年給付之差額亦與有過失。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提行政院勞工委員會七十八年九月一日台勞動二字第二一五一八號函、蔡地之薪資明細、被上訴人薪俸袋、被上訴人所得稅扣繳憑單、行政院勞工委員會八十年十一月二日台勞動二字第二八七九０號函、行政院勞工委員會七十九年十一月二十七日勞動二字第二八四八九號函、本院八十五年勞上字第五七號民事判決、最高法院八十六年台上字第二六五四號民事判決、勞工保險業務簡述一文、修正勞動基準法釋論一文節錄等件影本為證。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用之外，補陳略稱：
㈠、被上訴人自七十三年八月一日至八十八年三月四日止之工作年資為十四年七個月，適用勞動基準法之退休金基數為二十七個。
㈡、勞動基準法施行前，應適用臺灣省工廠工人退休規則計算工作年資之退休金基數。
㈢、上訴人公司將被上訴人應給付之薪資，細分為交通費、伙食費，企圖減少退休金之給與。惟按月經常性給付之交通費，性質上即非差旅費，伙食費亦由上訴人按時經常性給付被上訴人，與誤餐費性質不同。
㈣、關於全勤獎金、伙食費及交通費之所得稅扣繳、申報，係稅務行政之事項，與將之列入退休金平均工資計算，並不相干。
㈤、被上訴人自八十五年四月起至八十八年三月自請退休之三年內，按月領取津貼六千元，為經常性給與之責任津貼，應屬於工資。
㈥、上訴人代被上訴人支出勞工保險被上訴人應負擔之保險費，應視為上訴人支付被上訴人之工資，非屬恩惠性之給付。
三、證據：援用原審立證方法。理 由
壹、程序部分：按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人提起上訴，於八十九年四月六日提出上訴補充理由狀，其上訴聲明之範圍包括原判決命給付之一百十二萬六千一百四十二元本息部分，嗣於八十九年八月二十五日提出辯論意旨狀，減縮四十七萬零五百八十三元本息部分之上訴，僅就六十五萬五千五百五十九元本息部分上訴。核其所為，係上訴聲明之減縮，自為法之所許。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊自七十年三月任職上訴人公司起至八十八年三月四日自請退休止，在上訴人公司工作已逾十五年，且年滿五十五歲，依勞動基準法規定，上訴人應給付伊退休金八十八萬三千五百九十三元；又上訴人自七十年三月至七十一年三月間，未按規定為伊辦理投保勞工保險，且上訴人將伊之投保薪資金額以多報少，致伊受有勞工保險老年給付差額二十五萬四千六百十八元之損失，依勞工保險條例第七十二條第一項、第二項規定，應由上訴人賠償，合計上訴人應給付伊一百十三萬八千二百十一元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十八年四月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（原審判命上訴人給付被上訴人一百十二萬六千一百四十二元本息，而駁回被上訴人其餘之訴；關於被上訴人敗訴部分，被上訴人並未聲明不服，此部分已告確定，又上訴人就其敗訴部分全部不服提起上訴，嗣減縮上訴聲明，如前所述，關於減縮部分亦告確定）。
二、上訴人則以：被上訴人所領之全勤獎金、伙食費、交通費及津貼，不應列入計算退休金之平均工資計算，且被上訴人從未負擔勞工保險法定比例之保險費，其勞保給付權利即未形成，被上訴人不得請求其差額，縱得請求被上訴人亦與有過失等語，資為抗辯。
三、查上訴人公司原名怡昌造漆工業有限公司，於七十二年變更名稱為怡昌油墨廠股份有限公司，其法人人格同一，業據原審調取上訴人公司登記案卷影印附卷（見原審卷三二至四一頁），並有被上訴人提出變更組織登記申請書影本（見原審卷五一頁）、通知書及剪報影本（見原審卷五二、五三頁）省政府建設廳函影本（見原審卷五四頁）各一件為證，經核無訛。而被上訴人主張伊於000年0月000日出生，自七十年三月八日起即任職上訴人公司為作業員，至八十八年三月四日自請退休之日止，已符合勞動基準法第五十三條第一款工作十五年以上年滿五十五歲要件之事實，亦據被上訴人提出戶籍謄本、所得稅扣繳憑單影本各一件（見原審調解卷十頁、十三頁）為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟本件被上訴人請求給付退休金，其工資之範圍、得請求之金額如何；又請求給付勞工保險老年給付之差額，是否有權請求、是否因未負擔保費而與有過失，則為兩造所爭執，茲分述如後：
四、關於退休金部分：
㈠、按勞動基準法第八十四條之二規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算：：。適用本法後之工作年資，其資遣費與退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算」。查勞動基準法於七十三年七月三十日公布，同年0月0日生效，被上訴人於該法施行前任職於上訴人公司，於該法施行後退休，且上訴人經營油墨廠，從事各種油墨及有關油墨塑膠膠料劑、冷膠接著劑樹脂等加工製造及買賣業務，有其公司登記資料附原審卷可稽，被上訴人為其僱用之勞工，應屬工廠法施行細則第三條所稱之工廠工人，被上訴人於勞動基準法施行前之年資，其退休金之給與，應適用臺灣省工廠工人退休規則。故有關工資之認定，勞動基準法施行前部分，依臺灣省工廠工人退休規則第十條第二項規定，應依工廠法施行細則第四條規定為之；至於勞動基準法施行後，則應適用勞動基準法第二條第三款之規定。而依工廠法施行細則第四條規定：「本法所稱工資係指工人因工作而獲得之報酬，不論以工資、薪金、津貼、獎金或其他任何名義按計時、計日、計月、計件給與者均屬之」，故所謂工資，必須是因工作而獲得之報酬。但仍應以該項給與屬經常性給與，方得計入工資之範圍（參考最高法院七十五年度台上字第九七五號判決意旨）。依勞動基準法第二條第三款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，是工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內（最高法院七十九年度台上字第二四二號判決意旨參照）。本件兩造爭執之各項給付應否列為工資，茲依前開規定，審酌如下：
１、全勤獎金：按全勤獎金係員工每天按規定上班所發給之勉勵性獎金，雖全勤者相較於非全勤者所提供之勞務較多，惟員工如有一天缺勤即非全勤，上訴人即不發放獎金，是缺勤一日與缺勤多日者均不得享有全勤獎金，全勤獎金核與勞務之給付並無對價關係，僅為勉勵性獎金，不應列入工資之範圍。
２、伙食費：伙食費為雇主對上班者所發給之一種福利津貼，相當於勞動基準法施行細則第十條第九款規定之誤餐費（參考最高法院七十九年度台上字第二四二號判決意旨參照），故伙食費應解為福利性質之給與，不應視為工資。
３、交通費：按事業單位依各勞工實際居所距離之遠近，核實發給交通費，屬於補助性之福利津貼。查本件上訴人按各員工上班距離之遠近發給交通費，未通勤者則無交通補助，有其提出無補助交通費之蔡地薪資明細（見本院卷六九頁）為證，而被上訴人如因請假未上班，當月之交通費亦核實按比例扣除，有被上訴人提出之八十五年十月及十二月員工薪俸袋影本（見原審聲請調解卷二一、二二頁）可稽。上訴人既按各勞工實際居所距離公司之遠近，核實發給交通費，與各勞工所提供之勞務多寡無關，顯非勞務之對價，故上訴人發給之交通費，亦不應列為工資。
４、津貼：按久任獎金並非經常性之給與，不屬於工資（勞動基準法第二條第三款、同法施行細則第十條第二款參照）。本件被上訴人主張伊自八十五年四月起至八十八年三月自請退休之三年內，按月領取津貼六千元，為經常性給與之責任津貼，應屬於工資，並提出員工薪俸袋影本（見原審聲請調解卷十八至三五頁）為證，惟為上訴人所否認，辯稱此項六千元係因被上訴人任職較久所給與之久任津貼，自八十五年四月起發給等語。被上訴人既主張六千元係經常性給與之責任津貼，自應由其負舉證之責。經查，被上訴人已自承沒有資料可以證明八十五年四月之前即領有該筆六千元之津貼，且依被上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表（明細）（見原審聲請調解卷三六─一頁）所示，七十二年間被上訴人之投資薪資僅五千七百元，尚不足六千元，故被上訴人主張津貼六千元係經常性給與之責任津貼，未能舉證證明，尚不足採。其不能證明該筆津貼係經常性給與，自不得列為工資。又依上開八十五年四月起之員工薪俸袋所示，該筆津貼倘係因久任其職所發給之久任津貼，依前所述，並非經常性之給與，亦不屬於工資。
綜右觀之，被上訴人領取之全勤獎金、伙食費、交通費及津貼，均非屬工資。被上訴人稱該等項目均係伊因工作而獲得之報酬，且係經常性給與云云，揆諸前開說明，尚非可採。
㈡、按臺灣省工廠工人退休規則第九條第一款規定：「：：工作年資滿十五年者，應由工廠給與三十個基數之退休金，工作年資超過十五年者，每逾一年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以一年計算，未滿半年者不計，合計最高以三十五個基數為限」；勞動基準法第五十五條第一項第一款規定：「：：工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計」。本件被上訴人請求自七十年三月起至八十八年三月四日止之退休金，其退休金之基數，按工作年資，先後各依臺灣省工廠工人退休規則及勞動基準法計算，被上訴人主張其中七十年三月至七十三年七月三十一日止之三年五個月之工作年資，係六個基數；七十三年八月一日至八十八年三月四日止之十四年七個月之工作年資，係二十七個基數，均為上訴人所不爭執，應堪信為真實。準此，應按兩造所不爭之基數，作為計算被上訴人退休金之依據。
㈢、被上訴人自七十年三月起至七十三年七月三十一日止之退休金為八萬七千四百八十元：
依臺灣省工廠工人退休規則第十條第一項第一款規定：「退休金基數之計算方式如左：按月支薪者，以核准退休前三個月平均工資所得為準」。查被上訴人於八十八年三月四日自請退休前之三個月平均工資（即各月薪俸合計總額扣除前述非屬工資之全勤獎金、伙食費、交通費及津貼部分），分別為八十八年二月一萬四千四百二十元（薪俸合計總額二六六八一元扣除全勤獎金一九六一元、伙食費一八００元、交通費二五００元、津貼六０００元），八十八年一月一萬四千四百二十元（計算同上）及八十七年十二月一萬四千九百元（薪俸合計總額二七一六一元扣除全勤獎金一九六一元、伙食費一八００元、交通費二五００元、津貼六０００元），有被上訴人提出之員工薪俸袋影本附原審聲請調解卷足憑，合計為四萬三千七百四十元，除以三個月其平均工資為一萬四千五百八十元，則被上訴人此部分之退休金為一萬四千五百八十元乘以兩造所不爭之六個退休金基數，為八萬七千四百八十元（計算式：14,580×6＝87,480）。
㈣、被上訴人自七十三年八月一日起至自請退休時之退休金為三十八萬三千一百零三元：
按退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，所謂平均工資即事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，此為勞動基準法第五十五條第二項、第二條第四款所明定。又依勞動基準法計算平均工資時，發生計算事由當日之工資及日數均不列入計算，該法施行細則第二條第一款亦定有明文。查被上訴人於八十八年三月四日自請退休，依勞動基準法平均工資之計算應由八十八年三月三日起回溯六個月至八十七年九月四日。被上訴人於八十八年三月一日仍有工作，三月二日、三日請事假，為兩造所不爭執，按勞工請事假期間不給工資，勞工請假規則第七條定有明文，則被上訴人八十八年三月工資（即當月薪俸合計總額扣除不屬於工資之全勤獎金、伙食費、交通費及津貼部分）為四百六十五元（14420×1/31＝465，元以下四捨五入，下同其八十八年二月一萬四千四百二十元（薪俸合計總額二六六八一元扣除全勤獎金一九六一元、伙食費一八００元、交通費二五００元、津貼六０００元），一月一萬四千四百二十元（計算同上），八十七年十二月一萬四千九百元（薪俸合計總額二七一六一元扣除全勤獎金一九六一元、伙食費一八００元、交通費二五００元、津貼六０００元），十一月一萬四千四百二十元（同八十八年二月），十月一萬四千四百二十元（計算同上），九月一萬四千四百二十元（同上），有被上訴人提出之員工薪俸袋影本附原審聲請調解卷為證。故被上訴人依勞動基準法計算之月平均工資為一萬四千一百八十九元（詳見附表），被上訴人此部分得請求之退休金為一萬四千一百八十九元乘以兩造所不爭之廿七個基數，為三十八萬三千一百零三元（計算式：14,189×27＝383,103）。
㈤、據此，被上訴人得請求之退休金共計四十七萬零五百八十三元（計算式：87,480＋383,103＝470,583）。
五、關於勞工保險老年給付之差額部分：被上訴人主張其自七十年三月即受僱於上訴人公司，惟上訴人於七十年三月至七十一年三月間並未按規定為其投保勞工保險，業據被上訴人提出勞工保險被保險人投保資料表及其明細附原審調解卷為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖辯稱：被上訴人從未負擔法定比例之保險費，其勞保給付權利即未形成，自不得請求差額云云。惟依勞工保險條例第七十二條第一、二項規定：「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」。本件被上訴人固不爭執未負擔法定比例之保險費，但為勞工辦理投保手續既為上訴人之法定義務，則上訴人不依規定辦理或以多報少致勞工受有損失，依法仍應負賠償之責。上訴人辯稱被上訴人未負擔法定比例之保險費，不得請求差額云云，為不足採。被上訴人請求上訴人依前開規定賠償其損失，即屬有據。其金額計算如後：
㈠、按參加保險之年資合計滿十五年，年滿五十五歲退職者，被保險人得請領老年給付；其保險年資合計每滿一年按其平均月投保薪資發給一個月老年給付；其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給二個月老年給付。但最高以四十五個月為限，滿半年者以一年計，此為勞工保險條例第五十八條第一項第二款及同法第五十九條所明定。所謂月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準，此於勞工保險條例第十四條第一項及勞工保險條例施行細則第三十二條第一項設有明文。又依勞工保險條例施行細則第五十二條第一、二項規定，所稱平均月投保薪資，老年給付按退休前最近三年之月投保薪資合計額除以三十六計算。所稱三年，包括發生保險事故當月在內。
㈡、被上訴人主張上訴人將被上訴人之投保薪資以多報少，惟為上訴人所否認。經查，被上訴人領取之全勤獎金、伙食費、交通費及津貼等，不得列為工資，已如前述，則該等給與自不應列入月薪資總額以核計月投保薪資。準此，依被上訴人最近三年領取之薪資（見最近三年薪資明細表），對照歷年之勞工保險投保薪資分級表（見原審卷八七至八九頁），計算被上訴人最近三年月投保薪資合計為五十四萬六千零三十元（見最近三年月投保薪資明細表），平均月投保薪資按五十四萬六千零三十元除以三十六，為一萬五千一百六十七點五元，而上訴人實際為被上訴投保之平均月投保薪資為一萬五千九百二十五元，有被上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表影本（見原審聲請調解卷三六頁）可稽。故被上訴人之主張，查非屬實，自無可採。
㈢、查上訴人於七十一年三月間為被上訴人投保勞工保險，被上訴人保險年資為十七年，僅領取十九個月之老年給付（15＋2×2＝19），被上訴人投保之平均月投保薪資為一萬五千九百二十五元，實際上可領取之老年給付為三十萬二千五百七十五元（15925×19＝302575）。惟被上訴人自七十年三月即任職上訴人公司，至八十八年三月四日自請退休，保險年資應為十八年，原應可領取二十一個月之老年給付（15＋3×2＝21），經核算其平均月投保薪資應為一萬五千一百六十七點五元，被上訴人依法原可領取之老年給付為三十一萬八千五百一十七．五元（15167.5×21＝318,517.5) 。被上訴人少領之老年給付差額為一萬五千九百四十
二．五元（計算式：318,517.5－302,575＝15,942.5)。
㈣、按雇主依法有為勞工辦理勞工保險之義務，並應據實申報勞工之月薪總額，惟勞工所應自行負擔之保險費，均從每月薪資中扣除，而勞工對每月應領若干薪資，衡情應無不知之理。又依勞工保險條例第二條第一款規定，老年給付屬於普通事故保險，而普通事故保險費由被保險人負擔百分之二十，為勞工保險條例第十五條第一款所明定。本件被上訴人並未負擔法定比例之保險費，其對於上訴人有無為其申辦勞工保險不加聞問於先，則其就因遲未辦理勞工保險而少領老年給付之損害之發生，為與有過失。上訴人以被上訴人就老年給付之差額有百分之二十之過失，主張過失相抵，即屬有據。準此，上訴人賠償被上訴人之金額應為一萬二千七百五十四元（計算式：15,9 42.5×0.8＝12,754)。
六、綜上所述，本件除被上訴人請求上訴人給付退休金四十七萬零五百八十三元本息部分，因上訴人減縮上訴聲明已告確定之外，被上訴人請求上訴人給付勞工保險老年給付差額之損失一萬二千七百五十四元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起即八十八年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分（減縮部分除外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分（減縮部分除外），原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 蕭 忠 仁右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日
書記官 陶 美 玲