臺灣高等法院民事判決 八十九年度勞上字第四一號
上 訴 人 瑞士商環球瑞泰人壽保險股份有限公司臺灣分公司法定代理人 范高爾被 上訴人 甲○○
許仁明右當事人間給付僱傭報酬等事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十日臺灣臺北地方法院八十九年度勞訴字第五○號判決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張及追加，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過附表㈠編號⑤至⑮、⑰至⑳「上訴准許金額欄」部分及該部分訴訟費用之負擔，暨該部分假執行之宣告均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應再給付被上訴人如附表㈠編號①至⑨、⑬至⑳，附表㈡編號①至②及附表㈢編號①至③「本院准許金額欄」所示金額及利息。
上訴人其餘上訴，被上訴人其餘擴張及追加之訴均駁回。
第一、二審及追加、擴張訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請與擴張、追加之訴均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人擴張請求上訴人給付民國八十七年至八十九年年終業績獎金，與民事訴
訟法第二百五十五條第一項第二款規定不符，且係於準備程序終結後始提出，亦與民事訴訟法第四百六十三條準用第二百七十六條規定不合。
㈡被上訴人不服美商瑞泰人壽保險股份有限公司臺灣分公司（下稱美商瑞泰人壽公
司）自八十七年起實施以品質率納入業務計算制度，致業績獎金遭扣減，於同年六月二十四日與該公司業務部協理何志聖、經理胡之壯溝通，嗣又與該公司副總經理張文偉協談，均不服規勸，竟於同年七月二十六日投遞公開信予該公司全體業務人員，經經理胡之壯、協理何志聖於同年七月三十一日再規勸未果，被上訴人於同年八月三日再發第二封公開信予全體業務人員，該公司始於同年月四日以被上訴人違反該公司制定之通訊處工作守則，不接受主管規勸，依業務人員管理辦法第二十七條第一項第一款規定記業務過失四點，及以行為不檢或故意行為致公司信譽受損，依同條第三項第十一款，記業務過失十二點，合計十六點，再依被上訴人與美商瑞泰人壽公司於八十七年三月十七日簽訂之業務人員僱傭合約（下稱系爭僱傭合約）第六條第二項、第八條、前揭辦法第三十條及勞動基準法第十二條第一項第四款規定，終止僱傭契約。上開品質率制度係鑑於過去保險業多招攬人情保單，常見客戶僅繳一年保費即改為躉繳，或因業務員異動，致保單繼續率偏低，甚有業務員為圖高額佣金，未就保戶需要規劃適合產品，致保戶無力負擔或續保意願降低，美商瑞泰人壽公司為配合財政部核定「業務經營準則暨招攬體制階段改善計劃」政策（下稱改善計劃），施行品質率制度並無不當。被上訴人不服勸導，以不當方式表達言論，企圖鼓動其他同仁抗爭品質率推行，該公司予以解僱，並無違法。
㈢被上訴人於八十七年八月十九日向臺北市政府勞工局申請勞資爭議案件協調，主
張美商瑞泰人壽公司應發給資遣費及預告工資，復於八十八年一月二日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起八十八年度勞訴字第五號給付退休金之訴，請求該公司給付資遣費、預告工資及退休金，並於言詞辯論為終止契約之意思表示，縱該公司解僱不合法，系爭僱傭契約亦已終止。且被上訴人於八十七年十二月一日起至訴外人連興保險經紀人有限公司（下稱連興公司）任業務副理，至八十九年三月一日離職，其間共領薪資新臺幣（下同）八十五萬二千九百十三元，其在連興公司任業務副理招攬保險，依保險業務員管理規則第三條及第七條第九款規定，無法同時登錄為美商瑞泰人壽公司之業務員，縱其曾於八十八年十二月二十三日表達願對美商瑞泰人壽公司提供勞務給付，惟其當時仍於連興公司任職，難認其有提供給付之能力與意願，其既未依債務本旨於適當處所及時期提出給付，其請求薪資報酬無理由。又被上訴人於連興公司獲有八十五萬二千九百十三元報酬，依民法第四百八十七條規定，亦應扣除。
㈣被上訴人為美商瑞泰人壽公司之業務員，無任何底薪，美商瑞泰人壽公司雖為因
應保險業自八十七年四月起適用勞動基準法規定，於八十七年七月二十四日以瑞市文字第八七○九六號文公布實施有關自同年第七工作月起實施基本工資每季通算，以一季（三個工作月）為計算基礎，如前一、二個工作月之佣金所得未達每月最低基本工資時，預先發放並補助該數額（即一萬五千八百四十元），倘三個工作月累計所得已超過一季最低基本工資，則無基本工資補助且須扣回前已發補助金額，以解決發給業務員報酬佣金及勞動基準法保障最低工資之疑義，足證被上訴人之佣金報酬所得，非屬經常性給付，與工資乃勞務之對價性不同。是被上訴人領取之薪資並無底薪，全繫於其招攬保險契約之佣金，非因其提供勞務獲得對價，且被上訴人招攬保險均由其自行開發客戶，美商瑞泰人壽公司並未介入，即未有實際之指揮監督關係存在，難認有使用從屬性，被上訴人雖為該公司員工，惟不具勞工屬性，其二者間充其量為僱傭與承攬之混合契約，就薪資給付應適用承攬規定。被上訴人之報酬應以其於八十七年八月四日以前所招攬保險於該期間所生之續期獎金為限，計算自八十七年八月至九十年六月止，其應得之佣金為四十一萬九千六百五十一元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提業務報酬明細表、美商瑞泰人壽公司瑞市文第八七○九六號、第八六一七六號文、被上訴人八十七年八月至八十九年十二月佣金業績表、八十七年七月十六日、二十七日、八月三日會議記錄、八十七年七月二十六日、八月三日業務品質通報反應表、終止僱傭契約通知書、臺北市政府勞府一字第八八○四九六五九○○號函、業務人事工作規則、業務員各項報酬發放查詢及附表、何志聖回函、被上訴人八十四年至八十七年所得明細、八十七年八月至九十年六月佣金、業績一覽表，並聲請函詢連興公司、財政部臺北市國稅局。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴人應再給付被上訴人如附表㈠㈡㈢所示「二審擴張金額欄」、「二審擴張及追加金額欄」所示之金額。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人所發有關評論品質率信件內容並無影響美商瑞泰人壽公司信譽，且亦未
對該公司及其主管有何詆毀，收信者均為受品質率計算影響之業務員，不包括其他行政同仁，亦未對外公開散布，並未造成該公司任何損害，該公司未經預告終止契約，顯不合法。被上訴人於臺北市政府勞工局申請調解或訴請臺北地院八十八年度勞訴字第五號給付資遣費、佣金、年終獎金、退休金，均因遭該公司非法解僱被迫請求，並非同意該公司片面終止契約，被上訴人亦無終止僱傭契約之意思。美商瑞泰人壽公司於八十七年八月四日非法解僱被上訴人，對被上訴人提供之勞務自該時起即負受領遲延之責，嗣後未為提供工作之通知，且迄今仍拒絕被上訴人上班，足見該公司受領遲延狀態並未解除，被上訴人自無須履行勞務給付。又該公司倘同意被上訴人回復工作，被上訴人自可向連興公司辭職，雖民法第四百八十七條規定被上訴人另外取得之報酬，該公司得扣抵，惟訴訟耗費時日，非當事人所能預期，被上訴人如不另覓新職，生活將無以為繼，若被上訴人收入較原工作為高，縱獲勝訴，該上訴人免除給付工資責任，喪失訴訟意義，且勞動基準法或民法並無對非法解僱之雇主採懲罰性賠償金，非法解僱勞工之雇主將無任何責任，顯與保障勞工意旨有違，故本件不應扣除被上訴人於連興公司受領之薪資，縱認應扣除，亦應按該公司每月平均給付之金額，與當月被上訴人之收入扣抵。
㈡系爭僱傭合約第三條業務人員之權責與限制第一項規定，被上訴人應於美商瑞泰
人壽公司指定營業地區範圍內從事該公司指定保險商品之銷售與服務，同條第三項規定，被上訴人之行為須得該公司授權，第四項規定被上訴人服勞務所使用之一切說明及資料，應經該公司事前核准，均足證被上訴人受該公司監督，且同條第二項、第五條、第八條、第十條、第十一條規定，被上訴人應依該公司制定之業務人員管理辦法及工作規則執行職務，並接受主管監督、指示、考核，至勞資權利義務，含工作時間、休假、請假、退休金、獎金給付、勞工福利制度、獎懲、晉升、考核等，悉依上開工作規則及業務人員管理辦法辦理，被上訴人並應確實遵守該公司所定一切內部工作守則、獎懲辦法、業務人員管理辦法、業務人事手冊及上訴人隨時公佈之各類作業規定，且負保密義務，被上訴人所有之著作及著作權皆為該公司所有，被上訴人不得對著作人格權及財產權為任何主張。該公司之業務人員管理辦法且規定，被上訴人應遵守該辦法所規定之行為準則、報聘與登錄、教育訓練、活動管理、請假報備、晉升與考核、業務品質管理、獎懲規定等，並公布晉升與考核辦法，又業務同仁差勤管理辦法規定上班時間，遲到、曠職、免職、降職、請假、年假、扣薪等。八十七年四月一日起，行政院勞工委員會將保險業納入勞動基準法，該公司為配合勞動基準法之實施，規定簽訂僱傭合約者始適用，被上訴人亦與該公司訂立系爭僱傭契約，且該公司明定工資每月少於勞動基準法規定之基本工資時，將補足差額，被上訴人縱無業績，亦有一萬五千八百四十元底薪，足證被上訴人非屬無底薪之人員。又美商泰瑞人壽公司於八十七年三月十六日發布瑞市文第八七○四一號文規定，凡首年度佣金、續年度佣金、每月各項獎金、管理津貼、收費津貼均屬工資，系爭僱傭契約第四條亦規定，工資之給付，工資及平均工資之計算悉依勞動基準法規定辦理，足證系爭契約為僱傭契約。
㈢被上訴人擴張、追加請求部分：
⑴被上訴人遭不法解僱之日前六個月薪資總額合計為六十六萬三千五百九十一元，
平均每月薪資十萬九千九百八十七元，原審判命美商瑞泰人壽公司每月給付薪資九萬六千一百九十三元，已到期薪資部分，自八十七年八月至八十九年三月止，應給付每月差額共計二十七萬五千八百八十元。未到期部分，上訴人每月應再給付被上訴人一萬三千七百九十四元。
⑵依美商瑞泰人壽公司之業務人事手冊Ａ、業務報酬之第三項，年終業績獎金規定
：業務顧問全年度個人ＦＹＣ（即新契約首年度佣金）達十二萬元以上時，該公司將依比例給付壽險顧問年終業績獎金，故年終獎金係依個人前一年度業績固定發給，非屬恩給，係薪資之一部分，於次年一月十五日發放。被上訴人遭解僱當年一至七月之ＦＹＣ達三十八萬六千八百三十五元，依前開規定，年終獎金為五萬八千二十五元，已於原審獲判勝訴。惟被上訴人自八十七年八月四日起遭非法解僱，自八月至十二月未有新契約收入，然此係因遭非法解僱所致，否則被上訴人必有新契約案件及新契約首年佣金可領取。被上訴人每月薪資包括新契約首年佣金、續期保費，依有薪資即有新契約首年佣金，有新契約首年佣金即有薪資之理，年終業績獎金係定額比例之新契約之佣金（即每月部分薪資）收入，則被上訴人自得請求自八十七年起發給之年終業績獎金，其計算應依被上訴人遭非法解僱前六個月之新契約首年佣金平均值計算。被上訴人八十七年一至七月新契約首年度佣金依序為二萬六千一百三十八元、五萬三百八十八元、三萬五千三十六元、九萬三千二百三十二元、六萬四千八百六十四元、六千四百五十七元、十一萬一千六十八元，共計三十八萬六千八百三十五元，則每月平均ＦＹＣ為五萬八千九百七十五元，八十七年八至十二月共計五個月之ＦＹＣ為二十九萬四千八百七十五元，全年為六十八萬一千七百十元，依規定得領取百分之二十年終業績獎金即十三萬六千三百四十二元，扣除原審判決五萬八千零二十五元，上訴人應再給付八十七年年終業績獎金七萬八千三百十七元。八十八年年終業績獎金及八十九年年終業績獎金皆為十四萬一千五百四十元，亦應分別自八十九年一月十五日及九十年一月十五日給付被上訴人，八十七年至八十九年年度業績獎金合計三十六萬一千三百九十七元，應分別自附表利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提美商瑞泰人壽公司八十六年十二月二十二日瑞市文第八六一九七號文、八十七年三月十六日瑞市文第八七○四一號文、業務人員管理辦法、事業單位適用勞動基準法時間表、勞工委員會八十八年十月四日台八十八勞動二字第四一○九一號函、九十年三月二十二日、四月二十六日覆被上訴人詢問函、八十五年二月十日臺八十五勞動二字第一○三二五二號函、薪資明細表、何志聖回函、財政部臺財稅字第八八一九○五六六三號函、臺財保第000000000號函、剪報、上訴人迎向成功篇網頁、行政院勞工委員會七十四年臺內勞字第三○六九一號函、平均薪資計算表、扣繳憑單為證。
丙、本院依職權調閱臺北地院八十八年度勞訴字第五號被上訴人與美商瑞泰人壽公司給付退休金等民事卷。
理 由
一、美商瑞泰人壽公司提起上訴後，於訴訟繫屬中，將為訴訟標的之法律關係移轉於瑞士商環球瑞泰人壽保險股份有限公司臺灣分公司，有其提出之公告（見本院卷㈡第三頁）；瑞士商環球瑞泰人壽保險股份有限公司臺灣分公司經美商瑞泰人壽公司及被上訴人同意（見本院卷㈡第四二頁），聲請代美商瑞泰人壽公司承當本件訴訟，依民事訴訟法第二百五十四條第一項之規定，於法正當，應予准許。
二、按請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得在第二審為訴之追加或變更，無須經他造同意；又未於準備程序主張之事項，倘該事項不甚延滯訴訟者，於準備程序後行言詞辯論時，得主張之，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第四百六十三條準用同法第二百七十六條第一項第二款分別定有明文。被上訴人於原審請求美商瑞泰人壽公司給付，關於已到期之僱傭報酬一百九十八萬一千八百八十五元及其利息，其細目記載自八十七年七月起至八十九年三月止，該八十七年七月係贅列，上訴人於本院準備程序終結中表明去除，於法尚無不合。上訴人並以原請求較應得薪資，每月減少一萬三千七百九十元，而擴張其已到期薪資如附表㈠「二審擴張金額欄」所示，每月應再給付薪資差額一萬三千七百九十四元及其利息，未到期部分即自八十九年四月起至被上訴人復職日止之薪資，亦擴張請求如附表㈡所示，即於每月十五日再給付一萬三千七百九十四元（其每月之薪資差額，見本院卷㈡第三○頁），並追加按每月應給付金額，於應給付翌日起計付遲延利息。嗣被上訴人於本院言詞辯論時追加、擴張其年終業績獎金請求如附表㈢「二審擴張及追加金額欄」所示，即八十七年度起訴時未請求者及八十八、八十九年度應得年終業績獎金及其利息，核係擴張應受判決事項之聲明，或為訴之追加，揆諸首揭說明，無待上訴人同意，即得為之，又八十八、八十九年度年終業績獎金部分，係依據其於準備程序中已提出之美商瑞泰公司制定之業務人事手冊之規定主張，其請求之基礎事實同一，雖未於準備程序終結前主張，然核該事項應不甚延滯本件訴訟，依前揭說明，亦應准許。
三、本件被上訴人主張：伊自八十四年三月二十三日受僱於美商瑞泰人壽公司任保險業務員，嗣因財政部擬於八十七年四月一日起將保險業納入勞動基準法之適用範圍，伊即於同年三月十七日與該公司訂立系爭僱傭合約，該合約屬勞動基準法之勞動契約。伊因認該公司於八十七年一月起實施按品質率制度計算獎金（下稱品質率制度）有每月重複計算之不公平現象，於同年六月二十四日、七月十四日向該公司主管溝通未獲滿意答覆，乃分別於同年七月二十六日、八月二日撰寫公開信陳述該制度之不當交該公司全體業務員，該公司竟於八十七年八月四日以伊散布不當言論經制止不聽、行為不檢，情節重大等理由，依該公司制定之業務人員管理辦法第二十七條第一項第一款、第三項第十一款、第三十條，系爭僱傭契約第六條第二項、第八條，勞動基準法第十二條第一項第四款規定，終止上開勞動契約。惟伊所投遞之信件僅客觀陳述品質率制度不當之處，未對該公司及其主管為任何詆毀，又投遞對象均為該公司業務員，並未對外散布，未影響該公司信譽及形象，該公司未經預告即終止系爭僱傭契約，於法不合，系爭僱傭契約仍繼續存在，該公司於上訴後將本件訴訟標的之法律關係移轉於上訴人，上訴人經兩造同意承當訴訟，即應給付工資，伊於被解僱前六個月平均工資為十萬九千九百八十七元，八十七年度一至七月之年終業績獎金為五萬八千零二十五元，同年其餘部分及八十八、八十九年度年終業績獎金應比照平均工資之計算方式，以伊被解僱前六個月每月平均業績獎金計算，依序為七萬八千三百十七元、十三萬六千三百四十二元、十三萬六千三百四十二元等情，依民法第四百八十七條及系爭僱傭契約約定，求為判決命上訴人給付如附表㈠㈡㈢「原審請求金額欄」所示，並於本院擴張及追加請求如各該附表「二審擴張金額欄」及「二審擴張及追加金額欄」所載。
四、上訴人則以：美商瑞泰人壽公司為因應財政部之改善計劃，於八十六年十二月二十二日向全體業務員公布自八十七年第一工作月起實施品質率制度，依系爭僱傭合約第三條第二項及第八條約定，被上訴人應確實遵守。詎被上訴人不於該制度開始實行時循正當行政程序表達意見，僅因個人品質率不甚理想，向主管反應未果後，於八十七年七月二十六日投遞公開信予全體業務員，致影響他人工作情緒，破壞該公司之管理、形象，有礙品質率制度之推動及勞資之和諧，美商瑞泰人壽公司依系爭僱傭契約第六條第二項第八款、第八條，及該公司制定之業務人員管理辦法第二十七條第一項第一款、第三項第十一款規定，分別記被上訴人四點、十二點，再依同辦法第三十條及勞動基準法第十二條第一項第四款規定，終止上開勞動契約，該公司已無給付工資之義務。縱該公司終止勞動契約不合法，被上訴人於八十七年八月十九日向勞工局申請調解發給資遣費等及向臺北地院提起給付退休金訴訟時，均有通知該公司終止勞動契約之意，上開勞動契約亦已終止，該公司即無須給付工資。退步言，縱該勞動契約仍存在，惟被上訴人自八十七年十二月至八十九年三月間在連興公司任職，自無法依債之本旨對美商瑞泰人壽公司提出勞務給付，被上訴人請求薪資報酬，亦無理由；又縱認被上訴人得請求薪資，然其為業務員，工資所得非固定數額，其所得主要為招攬業務之首期、續期佣金及獎金，美商瑞泰人壽公司僅提供教育訓練等協助，對被上訴人不具指揮監督關係，系爭僱傭契約應屬僱傭與承攬之混合契約，就薪資報酬應適用承攬規定，被上訴人自八十七年八月四日後即未招攬保險，本件計算被上訴人報酬應以被上訴人於八十七年八月四日前所招攬保險於該期間所生之續期獎金為限，是自八十七年八月至九十年六月止，被上訴人應得之佣金為四十一萬九千六百五十一元，而被上訴人於八十七年十二月一日至八十九年三月一日期間，既轉向連興公司提供勞務共獲有八十五萬二千九百十三元報酬，依民法第四百八十七條但書規定應予扣除，且年終業績獎金屬恩惠性質，非勞動基準法第二條第三款所稱之經常性給與，美商瑞泰人壽公司無再行給付報酬及年終獎金之義務，伊承當訴訟後亦無須給付等語，資為抗辯。
五、查被上訴於八十四年三月二十三日起任職予美商瑞泰人壽公司為業務員，並於八十七年三月十七日與該公司訂立系爭僱傭合約，因認該公司於八十七年一月起實施之品質率制度不公平，於同年六月二十四日、七月十四日向該公司主管溝通未獲滿意答覆，於同年七月二十六日、八月二日撰寫公開信陳述該制度之不當，交該公司全體業務員，該公司於八十七年八月四日即以被上訴人散布不當言論經制止不聽、行為不檢，情節重大等理由，依該公司制定之業務人員管理辦法第二十七條第一項第一款、第三項第十一款、第三十條，系爭僱傭合約第六條第二項、第八條，勞動基準法第十二條第一項第四款規定，終止勞動契約，嗣被上訴人於同年十二月一日起至八十八年三月一日止至訴外人連興公司任業務副理等事實，為兩造所不爭，並有被上訴人提出系爭僱傭合約、美商瑞泰人壽公司八十六年十二月二十二日瑞市文字第八六一七六號、八六一九七號公文、業務人員管理辦法、信函、終止僱傭合約函（見原審卷第二○至三五、七五至八五頁、本院卷㈠第
三七、一七○頁），及連興公司九十年五月二十一日函及扣繳憑單（見本院卷㈠第二三三、二三五、二三六頁）附卷可稽，堪信為真。
六、被上訴人主張：伊與美商瑞泰人壽公司之僱傭契約屬勞動基準法規定之勞動契約，該公司終止上開勞動契約不合法，上訴人則辯稱：上開僱傭契約屬僱傭與承攬之混合契約，又被上訴人不聽規勸，散布公開信構成該公司業務人員管理辦法第二十七條第一項第一款、第三項第十一款、第三十條，系爭僱傭合約第六條第二項第八款、第八條，勞動基準法第十二條第四款規定之終止勞動契約事由，縱該公司解僱不合法，被上訴人嗣後亦已為終止勞動契約之意思表示云云。經查：
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給
付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百八十二條、第四百九十條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段而已，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性可言。又勞動基準法第二條第一款、第二款、第六款分別規定，勞工謂受僱主僱用從事工作獲致工資者，僱主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，勞動契約謂約定勞僱關係之契約。同法施行細則第七條規定，勞動契約應約定工作場所及所應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀錄、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。由上規定可知勞工與雇主間具從屬性，而勞動契約當事人之勞工，具有⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵親自履行，不得使用代理人；⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；⑷納入僱方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。此即勞動契約之從屬性。
㈡依系爭僱傭合約第三條業務人員之權責與限制第一項至第四項約定，被上訴人應
於美商瑞泰人壽公司指定營業地區範圍內從事該公司指定保險商品之銷售與服務；被上訴人應確實依照財政部「保險業務員管理規則」及該公司「業務人員管理辦法」及「工作規則」之規定執行職務，並接受主管之監督，指示與考核；該公司授權被上訴人代理該公司從事招攬保險契約，據實介紹、解釋經指定之保險商品內容及保險單條款、說明填寫要保書注意事項；據實告知客戶有關該公司之承保規定及保險之事項並將直接、間接得知客戶有關影響保險危險程度之所有情事據實轉達與該公司；依該公司之規定轉送文件及保險單；代該公司收受第一年度保費及其他該公司委託代收之款項並依該公司之規定按時將代收之款項交付與該公司；提供客戶各項服務，包括但不限於協助客戶辦理契約內容變更、理賠、保單質借等；其他該公司要求之與保險契約之訂立、維持及客戶服務有關之事項等語（見原審卷第二五、二六頁）；其第四條約定：工資及平均工資之計算悉依勞動基準法之規定辦理，工資之調整及給付之標準悉依該公司所定之業務報酬制度定之，該項調整及給付之標準，該公司基於營運政策及業務考量一時衝動隨時調整．．．等語；第五條約定：其他勞資權利義務相關事項，悉依該公司之工作規則及業務人員管理辦法所定相關內容辦理，含：有關工作時間、休假、例假、請假等事項，退休金及其他津貼、獎金之給付，勞工福利制度，災害補償及一般傷病補助有關事項，應遵守紀律及獎懲、晉升、考核制度等有關事項；第六條、第七條約定契約之終止及效力；第八條、第十三條約定：該公司所定之一切內部工作守則、獎懲辦法、業務人員管理辦法、業務人事手冊及其隨時公布之各類作業規定等，均視為本合約之一部，被上訴人有遵守之義務．．．並同意於受僱確實遵守等語（見原審卷第二六至二八頁），而依兩造不爭之美商瑞泰人壽公司於八十六年十二月二十二日瑞市文第八六一九七號公文所發布之業務人員管理辦法第一條至第五條規定通則，第六條至第十九條規定行為準則，第十條至第十四條規定報聘與登錄，第十五條、第十六條規定教育訓練，第十七條規定活動管理，第十八條規定請假報備，第十九條及第二十條規定晉升與考核，第二十一條至第三十條規定業務品質與管理，第三十一條規定移轉件處理規定，第三十二條至第三十八條為附則規定（見原審卷第三七反面至四○頁反面），其中第二十七條、第三十條，對於違背一定之行為，經品管小組審查認定屬實者，得視其情節予以書面申誡、記業務過失點數、撤銷登錄及終止聘任關係等制裁方式，而被上訴人於美商瑞泰人壽公司任業務員，為兩造所不爭，被上訴人於從事保險招攬業務受該公司之指揮監督，且對於該公司規定之上開工作規則有服從義務，該公司就勞動基準法施行細則第七條勞動契約所應約定之事項均詳細規定如上載，足證被上訴人與該公司所訂立之系爭僱傭合約，須服從該公司之權威，並有接受懲戒或制裁之義務而具人格從屬性，且其提供之勞務應親自履行，不得使用代理人；再觀之系爭僱傭合約第十一條約定，被上訴人在受僱期間內所有因公司指示或使用該公司之設備所著作或在工作時間所為著作，．．．其著作及著作權皆為該公司所有，被上訴人不得對有關著作人格權或財產權為任何主張，或為任何影響該公司行使上述權利之行為等語（見原審卷第二八頁），可知被上訴人並不是為自己之營業勞動而是從屬於公司，為該公司之目的而勞動，即具有經濟上從屬性，且被上訴人亦經該公司納入生產組織體系，系爭僱傭合約之性質即具從屬性，屬勞動基準法規範之勞動契約，殆無疑義。
㈡次按勞動基準法第十二條第一項第四款規定，勞工違反勞動契約或工作規則，情
節重大者，得不經預告終止契約。系爭僱傭合約第六條第二項第八款、第八條則約定，乙方（即被上訴人）違反工作規則，情節重大者，甲方（即美商瑞泰人壽公司）得不經預告逕予終止本合約，且乙方不得請求資遣費；甲方所定之．．．業務人員管理辦法．．，均視為本合約之一部分，乙方應確實遵守等語（見原審卷第二六、二七頁），又美商瑞泰人壽公司制定之業務人員管理辦法第二十七條第一項第一款、第三項第十一款、第三十條規定，業務人員違背通訊處工作守則，並且不接受業務主管規勸，得視情節輕重予以書面申誡或記業務過失點數一至四點；業務人員行為不檢或因故意行為，致使公司信譽受損，得視情節輕重記業務過失點數九至十二點或撤銷登錄；業務人員累積過失點數．．．達十二點者，終止聘任關係等語（見原審卷第三二、三三、三四頁）。而美商瑞泰人壽公司於八十六年十二月二十一日瑞市文第八六一七六號公文公告自八十七年第一工作月起實施品質率制度，並就品質率之計算公式、晉陞、考核及每月業績獎金、年終業績獎金如何計算等詳列規定（見原審卷第二○至二四頁），該公文推動品質率制度肇因於財政部推動「長期壽險繼續率需達一定標準」政策，該公司為避免未達標準遭受處罰，即以該公文課業務員負擔品質率維持之責任，要屬該公司之通訊處工作守則，為兩造所不爭，被上訴人因上開公文內容將使其業績獎金因品質率不足遭剋扣，於八十七年六月二十七日函該公司業務部協理何志聖，要求廢止上開品質率制度，同年七月八日經何志聖協理、胡之壯經理與被上訴人溝通未果，被上訴人於同年七月十四日以陳情函向該公司總經理吳家懷要求廢止品質率制度之執行，經吳家懷總經理於同年月十七日回函拒絕，並建議被上訴人改善自己之品質率或另謀高就，且請該公司副總經理張文偉、協理何志聖再與被上訴人溝通，被上訴人仍無法接受，該公司並於同年月十六日召開品質管理小組會議記錄，討論被上訴人上開要求，經作成由何志聖協理予被上訴人書面告知，要求被上訴人停止不成熟舉動並改善自己之品質率等情，有上訴人提出之美商瑞泰公司八十七年七月十六日會議記錄、公文（見本院卷㈠第一六三、一六四、一九六頁）及被上訴人提出之信函（見原審卷第七七至八一頁）在卷足憑，被上訴人見其訴求無法獲得該公司主管認同，乃於同年七月二十六日向該公司全體業務員投遞公開信，其意旨略謂：伊前此曾多次向該公司高層建議廢除品質率制度之實行，竟換得高層震怒、發表謬論、讓人痛心之言詞，並將伊於八十七年七月十四日致總經理吳家懷之信函附於該公開信中，請該公司業務員判斷該事件之是非．．．，並感謝公司主管的關切，尤其胡經理之清楚說明，何協理客氣的解釋，令伊獲益良多．．．等語（見原審卷第七五至八一頁），而被上訴人致總經理吳家懷之信函內容略謂：伊進入該公司三年來，成績名列前茅，努力以赴，．．．倘上開八六一七六號公文以良好的品質率代表客戶滿意公司之產品與服務屬實，則品質率不佳，即不應由業務員單獨負責，且客戶不繳保費之原因甚多，不當然是業務員服務不佳造成，而該公司不論原因，均將品質率不佳之原因全部歸責於業務員，並扣減業務員之獎金，將影響員工士氣，．．．又品質率降低僅就業務員訂定罰則，主管所得領取之獎金則不受影響，並非公平．．．建議廢止上開八六一七六號公文，並發還原扣下之業務同仁獎金．．．爾後於制定影響員工權益之規定時，並能多邀請業務代表參與討論．．．等語（見原審卷第七七至八一頁），該公司於被上訴人發表該公開信之翌日即同年七月二十七日業務品質管理小組會議又作成結論，請何志聖協理口頭告知被上訴人，公司決定將其解聘，法務處應儘快給被上訴人解聘通知，業務行政處應密切注意業績情況，以瞭解被上訴人之不當言論造成該公司多少損失等情，有上訴人提出之業務品質通報反應表、會議記錄（見本院卷㈠第一六五、一六七至一六八頁）附卷足參，該公司胡之壯經理、何志聖協理復口頭規勸被上訴人勿以不當方式表達言論，被上訴人於同年八月三日復散發第二封公開信，其意旨略謂：伊散發之前一封公開信，得到許多同仁的回響，向同仁致謝．．．再次說明品質率制度只對於業務員為懲罰而不及於主管之不合理處，．．．並將伊向該公司主管建言之始末及獲得吳家懷總經理、胡之壯經理採納，何志聖協理善意開導等一一敘明，並敘明同年七月三十一日胡之壯經理面告伊擾亂公司秩序，將予解僱，且再附伊前開致總經理之信函，並陳明盼公司有開闊之胸襟接受勇於建言之員工，及前瞻之眼光制定公平合理之制度保障員工權益．．．等語（見原審卷㈠第八三至八五頁），嗣美商瑞泰公司於同日即同年八月三日由業務品質管理小組會議作成決議解聘被上訴人，並於翌日即同年八月四日以被上訴人散布該公司公布執行制度不公之不當言論，前經被上訴人陳報主管並經主管解釋規勸後，於同年七月十四日仍不依正常行政程序表達意見，業經主管於同年七月十七日以書面制止，復於同年七月二十六日將該言論發函總經理及全體業務員，其不當行為情節重大，依業務人員管理辦法第二十七條第一項第一款、第三項第十一款，核記十六點業務過失點數，依系爭僱傭合約第六條第二項、第八條，及業務人員管理辦法第三十條規定，終止勞動契約等情，有會議記錄、終止函（見本院卷㈠第一六九、一七○頁）在卷可資佐證。惟前揭公開信之內容僅對於美商瑞泰人壽公司施行品質率制度之缺失及造成之不公平抒發己見，並建議廢止該八六一七六號公文公布之品質率制度，有各該信函可稽，雖被上訴人多次為此建言均未為總經理等主管採納，且經上級主管多次規勸仍執意對於屬工作規則之品質率制度多所批評，然其就制度本身之利弊得失提出建言，公司縱不予接受，亦不影響上開八六一七六號公文之執行，而其向公司之業務員散發公開信探討品質率制度之不合理處，爭取同仁支持，所附致總經理之信函，亦係就該制度本身是否合理表達己見，所用言詞方法均屬理性溫和，所為不外就制度本身發表看法，尚難遽認屬行為不檢，亦無違反工作規則或違背工作處工作守則可言，且被上訴人雖反對公司制定之品質率制度，然僅對與該品質率制度攸關之業務員散發公開信，並未對外傳播，而該公司其餘業務員固因被上訴人之行為私下或有耳語相傳，惟並未因此即串連向公司抗爭或向公司反應，業據上訴人陳明在卷（見本院卷㈠第八四頁），足認該公司並未因被上訴人上開行為造成任何領導統御之困難或致該品質率制度無法繼續施行，自難謂被上訴人前揭行為使該公司管理困難，且信譽受損。再觀之上開八六一七六號公文，將品質率納入業務人員每月業績獎金、年終業績獎金及晉升、考核之計算方式，而被上訴人係招攬保險收取佣金、獎金之業務員，倘品質率不足，將嚴重影響其權益，其為保障自身權利建議廢止該制度，實屬人情之常，況且，被上訴人藉公開信向其他同須遵守品質率制度之業務員陳述該制度優劣，雖可能造成該公司推行上之阻力，但此係勞僱利益衝突之必然，身為資方之公司理應協商排解，以獲取員工之向心力，而非認與之意見相左之勞方，即係行為不檢。被上訴人之行為既無違反前揭僱傭合約第六條第二項第八款、第八條，業務人員管理辦法第二十七條第一項第一款、第三項第十一款、第三十條規定，美商瑞泰公司據前開規定，於同年八月四日記被上訴人業務過失點數共十六點，終止上開勞動契約，於法未合。又查美商瑞泰人壽公司上開終止函所載之終止事由，係以被上訴人違反業務人員管理辦法第二十七條第一項第一款、第三項第十一款規定，依系爭僱傭合約第六條第二項、第八條及該辦法第三十條規定，終止勞動契約（見本院卷㈠第一七○頁），並未載明以勞動基準法第十二條第一項第四款終止勞動契約，且就令該公司依勞動基準法第十二條第一項第四款終止勞動契約，惟被上訴人既無違反該管理辦法之規定，復未違背系爭僱傭合約約定，業如前述，而被上訴人所為，亦無情節重大可言，該公司據勞動基準法第十二條第一項第四款，終止勞動契約，亦屬無據。
㈡次查，本院依職權調閱臺北地院八十八年度勞訴字第五號被上訴人請求美商瑞泰
人壽公司給付退休金等事件卷，被上訴人於該案八十八年五月四日言詞辯論庭呈之補充說明狀三、載有：．．．被告（即美商瑞泰人壽公司）直接於八十七年八月四日下令解雇，且於同年八月十九日於臺北市政府勞工局協調會已明確表達解僱之（即已片面終止僱傭關係）．．．等語，並陳明被上訴人係被迫同意等語（見該案卷第一三五、一三七頁），而上開協調會議記錄勞方意見載明：公司不當解僱，應依勞動基準法發給資遣費及工資共計四．五個月平均，為四十五萬元，賠償八十七年度年終獎金約七萬元、應得之續期保費損失共計約八十三萬餘元、名譽損失共一百十一萬元、退休金共七十萬元、償還因品質率不當剋扣之獎金四．八萬元、美商瑞泰人壽公司應登報道歉等語，有臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會議記錄（見該案卷第一四○頁）足參，而該案於八十八年十二月十三日言詞辯論時，被上訴人陳明：伊沒有終止勞動契約．．．等語（見該案當日言詞辯論筆錄），足證被上訴人主張美商瑞泰人壽公司係非法解僱，該公司須給予相當賠償，被上訴人始願與之終止僱傭契約，此亦為兩造所是認（見本院卷㈡第一五頁），而被上訴人與該公司就如何賠償、補償事宜，迄未達成合意，自難遽謂被上訴人上開陳述有終止系爭僱傭合約之意，是上訴人所辯被上訴人已為終止僱傭契約之意思表示，委無足取。
七、被上訴人又主張：伊與美商瑞泰人壽公司之勞動契約尚屬存在，伊遭解僱日前六個月平均每月薪資為十萬九千九百八十七元，上訴人應自八十七年八月起至被上訴人復職日止按月於每月十五日如數給付，並應給付八十七至八十九年度年終業績獎金等語，上訴人則辯稱：系爭僱傭合約為僱傭及承攬之混合契約，被上訴人不具勞工屬性，其報酬應適用承攬之規定，且被上訴人未依債之本旨提出勞務給付，上訴人無給付薪資之義務，且年終業績獎金非屬勞動基準法所稱經常性給與之性質，屬恩惠給付，被上訴人不得請求云云。經查：
㈠被上訴人與美商瑞泰人壽公司間屬勞動基準法上之勞動契約尚屬存在，業如前述
，而依勞動基準法第三條第一項第八款規定，勞動基準法除適用於同條項第一款至第七款之行業外，其他經中央主管機關指定之事業，亦適用勞動基準法之規定；行政院勞工委員會於八十七年十二月三十一日以臺八七勞動一字第○五九六○四號、第○五九六○五號函公布之事業單位適用勞動基準法時間表中，已明定保險業之勞僱關係應自八十七年四月一日起適用勞動基準法，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出之事業單位適用勞動基準法時間表（見本院卷㈠第四五頁）附卷可稽，而美商瑞泰人壽公司為經營人壽保險業者，其於八十七年三月十六日以瑞市文第八七○四一號公文公告，內容略謂：自同年第四工作月起，保險業僱傭合約同仁正式納入勞動基準法規範．．．該公司為配合勞動基準法實施，提出確立合約、強化業務管理、修訂業務、制度擬定退休金辦法等四項因應措施，有被上訴人提出上開公文（見本院卷㈠第四三、四四頁），其說明第三點並確立只有簽訂僱傭合約之同仁才適用勞動基準法．．．，第五點第二項關於修訂業務制度，就基本工資之認定與發放明文規定⑴凡首年佣金、續年度佣金、每月各項獎金、專案津貼、單位業務管理津貼及收費津貼均屬工資；⑵前項工資每月合計少於勞動基準法規定之基本工資（目前為一萬五千八百四十元）時，公司將補發差額等語（見本院卷㈠第四四頁反面），而系爭僱傭合約已於同年三月十七日簽訂，其第四條有關工資之給付，亦明定工資及平均工資之計算悉依勞動基準法之規定辦理，業如前述（見本院卷㈠第三五頁反面），足證被上訴人若每月所得佣金、獎金、津貼不足勞動基準法所訂最低基本工資時，為僱主之美商瑞泰人壽公司仍應發放勞動基準法所定之最低基本工資，雖被上訴人之工資數額多寡繫於其所招攬之保險業績而定，其每月自因業績良窳優劣而有高低差異，然其至少可獲取勞動基準法有關最低基本工資之保障。是被上訴人每月所獲得之薪資，即係其從事勞務所獲得之經常性給與之對價，具有勞動基準法所定勞工之屬性，雖美商瑞泰人壽公司實行於其業務員三個工作月累計所得超過一季最低基本工資時，則扣回前已發補助之基本工資金額，為被上訴人所不爭，該公司此作法違反系爭僱傭合約之約定，且與勞動基準法規定不符，已有可議，尤不足為系爭僱傭合約排除勞動基準法適用之認定，是上訴人辯稱上開勞動契約不具從屬性，被上訴人無任何底薪，其報酬應適用承攬規定云云，即不足取。
㈡按民法第四百八十七條規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務
，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。又同法第二百三十四條規定，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任。所謂已提出給付，係指債務人依債務本旨於適當之處所及時期實行提出給付者而言。查本件被上訴人原於美商瑞泰公司任業務員，係遭該公司非法解僱始離職，該公司自解僱日即八十七年八月四日起拒絕被上訴人服勞務，並要求被上訴人當日清理現務並辦理移交，有該公司之終止函（見本院卷㈠第一七○頁）在卷足憑，被上訴人於該公司違法終止該勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，該公司既拒絕受領，於受領遲延中，被上訴人並無須催告該公司受領勞務，且該公司於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。是被上訴人於遭解僱時已依債務本旨於適當處所及時期提出勞務給付，然該公司既拒絕受領，依前揭說明，應負受領遲延之責，被上訴人無須補服勞務，仍得請求報酬。雖被上訴人於八十八年十二月間以存證信函催告上訴人要求回該公司任職以提供勞務給付時，其已於訴外人連興公司處任職副理，為兩造所不爭，並有上開存證信函、連興公司九十年五月二十一日回函（見臺北地院北勞調字第三一號卷第一六頁、本院卷㈠第二三三頁）可資佐證，而被上訴人係於美商瑞泰公司於同年八月四日非法終止上開契約後，為謀生計始至他公司任職，不僅為人情之常，亦係該公司非法解僱所致，被上訴人遭非法終止勞動契約時起，已無從期待該公司受領其勞務給付，其事由係可歸責於該公司，揆之前揭說明，被上訴人自斯時起，無補服勞務之義務，自難以被上訴人於遭解僱後曾在連興公司任職，即遽認其無法依債之本旨提出給付，上訴人僅得依前開民法第四百八十七條但書規定，主張扣抵被上訴人於連興公司任職期間所獲得之報酬而已，不得謂上開勞動契約終止而拒絕給付報酬，是上訴人所辯尚無足取。
㈢又按勞動基準法第二條第三款規定，工資謂係勞工因工作而獲得之報酬，包括工
資、薪金及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。查被上訴人依系爭僱傭合約給付勞務，並於每月十五日由美商瑞泰人壽公司依系爭僱傭合約第六條即依勞動基準法之規定給付工資，惟被上訴人為保險業務員，其報酬依該公司制定之業務人事手冊所載，含佣金、每月業績獎金、年終業績獎金及每月保全津貼在內，佣金係業務員依其所招攬及服務之保單而收取之，於達到發佣條件時，依佣金表所載之佣金率計算而享有之業務報酬，含首期保費及續期保費之佣金在內；每月業績獎金係壽險顧問每月個人ＦＹＣ（即新契約首年度佣金）達一萬元以上，該公司依上開人事手冊所載給付之獎金；年終業績獎金係壽險顧問全年度個人ＦＹＣ達十二萬元以上，該公司依上開人事手冊所載給付之獎金；每月保全津貼係業務員離職時，其直屬主管需負責替已離職之業務員所招攬之保戶提供後續之保全與收費服務，並可獲發此津貼，其金額為原佣金計算辦法所得之百分之百，發放條件與原佣金發放條件相同，此有該公司人事手冊第二章各級業務人員業務報酬、晉升、考核辦法（見原審卷第一四、一五頁）可按，足證被上訴人獲得之工資係以招攬業績所獲得之首期佣金、續期佣金與每月業績獎金組成，主要係以業務員所招攬保險契約之業績而定，與傳統僱傭關係勞工領有固定報酬有異，惟此係於招攬保險達一定金額時，作為計算報酬之標準，而未達此金額時，依系爭僱傭合約第四條及上開八七○四一號公文，美商瑞泰人壽公司亦負有給付勞動基準法所定最低工資之義務，足認被上訴人每月之薪資收入類似前揭勞動基準法所稱之計件工資，即具有因提供勞務給付而獲得報酬對價之性質；且在被上訴人達成該公司所定上開業務報酬辦法時，該公司即負依此標準給付工資之義務，此種給付於被上訴人與該公司間具有可預期性及可信賴性，足認有經常性，符合前揭勞動基準法所稱之工資定義。惟被上訴人每月所得獲取之工資因其業績高低而有不同，此由上訴人提出被上訴人自八十四年四月起至八十七年七月止之每月所得報表（見本院卷㈠第二四
三、二四四頁）記載，被上訴人每月實際所得均有不同即足證明，被上訴人於八十七年八月四日後無法提供勞務給付，既肇因於上訴人非法終止系爭僱傭合約，倘被上訴人在系爭事由發生前正常服勞務下，以其可獲得之每月首期佣金、續期佣金、每月業績獎金，作為其請求給付報酬之計算標準，參照勞動基準法規定平均工資之主要功能即在於勞資雙方合法終止勞動契約時，依勞動基準法第十七條、第五十五條規定，計算僱主應給付予勞工資遣費或退休金之標準，亦即以常態之工作情況計算勞工可獲得之合理報酬，故以此標準計算被上訴人遭非法終止系爭僱傭合約後每月可獲得之薪資，應屬合理。上訴人辯稱應以基本工資計算，並不可採。
㈣又按勞動基準法第二條第四款規定，工資謂係勞工因工作而獲得之報酬；平均工
資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。同法施行細則第二條第一款規定，依本法第二條第四款計算平均工資時，發生計算事由之當日工資日數均不列入計算。被上訴人於八十七年八月四日遭非法終止系爭僱傭合約，依前述計算八十七年八月三日為期間終止日，逆推六個月期間始日為八十七年二月四日，故計算期間為至八十七年二月四日至同年八月三日之所得工資總額，計算如下：
⑴八十七年二月之工資為十二萬八千六百十一元（扣除年終獎金三千零九十六元）
，有上訴人所提被上訴人終止系爭僱傭合約前之每月所得報表（見本院卷㈠第二四四頁）足憑，則自二月四日至二月二十八日之薪資所得為十一萬四千八百三十一元（000000÷28×25＝114831 ，元以下四捨五入）。
⑵八十七年三月至七月之工資依序為十六萬三千九百三十元（年終獎金一萬四千三
百十八元實係客戶變更險種增加之佣金，應併入計算）、六萬七千零九十七元、七萬八千一百十六元、四萬九千一百五十八元、十九萬三千零八元（應併計入漏列之佣金一萬九千一百五十三元），有系爭僱傭合約終止前之所得報表及扣繳憑單（本院卷㈠第二四四頁）在卷可按，合計五十五萬一千三百零九元（000000＋67097＋78116＋49158＋193008＝551309）⑶八十七年八月一日至三日之工資依系爭僱傭契約第四條及上開第八七○四一號公
文，在未達每月給付佣金或獎金之標準下，應負給付勞動基準法所定最低工資即一萬五千八百四十元計算，為一千五百三十三元（15840÷31×3=1533，元以下四捨五入）。
以上合計之薪資總額為六十六萬七千六百七十三元（000000＋551309＋1533＝667673）。
⑷上開期間總日數為一百八十一日（25＋31＋30＋31＋30＋31＋3＝181），每月平
均薪資為十一萬零六百六十四元（000000÷181×30＝110664，元以下四捨五入），被上訴人主張其遭解僱後每月平均薪資為十萬九千九百八十七元，未逾上開數額，應以其主張之金額予以准許。
⑸又查被上訴人自八十七年十二月一日起任訴外人連興公司之業務經理，至八十九
年三月一日離職，共獲薪資八十四萬八千六百零四元，自八十七年十二月至八十九年四月獲取之薪資依序為二萬六千五百二十元、七千八百零一元、二萬五千五百六十六元、七千五百十五元、九千九百五十七元、十六萬三千九百四十七元、十六萬三千一百六十六元、十一萬六千七百六十九元、七萬三千五百十四元、四萬四千一百三十四元、三萬五千八百八十元、零元、二萬六千零三十一元、四萬八千四百六十六元、五萬五千一百八十八元、四萬四千一百五十元，業經本院依職權向連興公司、財政部臺北市國稅局信義稽徵所函查，有該公司前開回函及該稽徵所九十年九月十九日財北國稅信義資字第九○○○九六六五號函所附被上訴人八十七至八十九年度綜合所得稅結算申報書（見本院卷㈠第二三三至二三六頁、卷㈡第一九至二六頁）附卷可稽，並有被上訴人提出薪資表及附表（見本院卷㈡三五、七二頁）可證，且為上訴人所不爭，依民法第四百八十七條但書規定，應就上訴人每月應給付之薪資與被上訴人上開期間自連興公司獲得之薪資按月扣抵，其中被上訴人於八十八年五、六、七月在連興公司當月所得已超過上訴人應給付之工資，該部分被上訴人即不得主張。依此計算上訴人就已到期薪資部分，每月應給付之薪資數額，詳如附表㈠⑤至⑮、⑰至⑳所示。被上訴人雖以伊受非法解僱，不應依上開規定扣抵云云，然上開規定旨在避免受僱人之不當獲利，於僱主與勞工間權益為公平衡量，被上訴人所辯，尚無足取。
㈤又按勞動基準法施行細則第十條第二款雖將「年終獎金」排除在勞動基準法第二
條第三款所稱經常性給與之工資外，惟所謂經常性給與，應係指於一般情形下經常可以領得之給付即屬之，故倘該給付依制度係屬經常性給付者，均應認係工資之性質，而非以其名稱是否冠以獎金之名為判斷。而所謂恩惠性給與，係指僱主基於人情交際而任意給與之給付，如勞工有婚喪喜慶之際，僱主之給與，此類金錢之支給並非基於團體協商、勞動契約或公司規章之規定而為，其給付與否無法律上權利或義務可言，純粹以人情交誼為考量，自非屬工資。查被上訴人請求八十七年度至九十年度年終業績獎金，亦應比照勞動基準法平均工資之計算標準，計算被上訴人每年度可能獲得之ＦＹＣ，其請求給付者雖名為「年終業績獎金」，惟美商瑞泰人壽公司既定有上開「各級業務人員業務報酬、晉升、考核辦法」就全年度ＦＹＣ達一定數額以上，即按比例給付年終業績獎金，業如前述，並在翌年第一個工作月發放。是被上訴人之業績達到上開辦法所定之給付標準時，即得請求年終業績獎金，該給付係制度上所定之經常性給與，殆無疑義，實難謂為恩惠性給與，自不因其名稱載有「獎金」二字，認其非屬勞動基準法第二條第二款之工資範疇。是上訴人所辯，亦不足取。本件年終業績獎金之計算，係以被上訴人全年度新契約首年佣金為標準，而被上訴人八十七年一月至七月之每月ＦＹＣ依序為二萬六千一百三十八元、五萬零三百八十八元、三萬五千零三十六元、九萬三千二百三十二元、六萬四千八百六十四元、六千四百五十七元、十一萬一千零六十八元，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之業務報酬明細表（見臺北地院八十九年度北勞調字第三一號卷第一七至二一頁）可證，被上訴人於八十七年八月四日遭美商瑞泰公司非法解僱，依前述平均工資計算之法理計算其八十七年二月四日至同年八月三日之每月平均ＦＹＣ如下：
⑴八十七年二月之ＦＹＣ為五萬零三百八十八元，則自二月四日至二月二十八日之ＦＹＣ為四萬四千九百八十九元（50388÷28×25＝44989，元以下四捨五入）。
⑵八十七年三月至七月之ＦＹＣ合計三十一萬零六百五十七元（35036＋93232＋
64864＋6457＋111068＝310657）⑶八十七年八月一日至三日之ＦＹＣ，被上訴人主張為零（見本院卷㈡第六七頁）
。以上合計之ＦＹＣ總額為三十五萬五千六百四十六元（44989＋310657＋0＝355646）。
⑷上開期間總日數為一百八十一日（25＋31＋30＋31＋30＋31＋3＝181），每月平
均ＦＹＣ為五萬八千九百四十六元（000000÷181×30＝58946，元以下四捨五入），故被上訴人八十七年度一至七月之ＦＹＣ為三十八萬七千一百八十三元（26138＋50388＋35036＋93232＋64864＋6457＋111068＝387183），八至十二月之ＦＹＣ為二十九萬四千七百三十元（58946×5＝294730），全年之ＦＹＣ為六十八萬一千九百十三元（000000＋294730＝681913），依上開「各級業務人員業務報酬、晉升、考核辦法」關於年終業績獎金全年度ＦＹＣ達四十八萬元以上，得領取百分之二十年終業績獎金（見原審卷第一五頁），八十七年度得領取十三萬六千三百八十三元（000000×20％＝136383，元以下四捨五入）八十八、八十九年度全年之ＦＹＣ各為七十萬七千三百五十二元（58946×12＝707352），亦各得領取百分之二十年終業績獎金十四萬一千四百七十元（000000×20％＝141470）。
八、從而，被上訴人依前揭勞動契約及系爭僱傭合約約定，請求上訴人給付如附表㈠編號①至⑨、⑬至⑮、⑰至⑳、附表㈡編號①、②、附表㈢編號①「上訴准許金額欄」及附表㈠編號①至⑨、⑬至⑳、附表㈡編號①、②、附表㈢編號①至③「本院准許金額欄」所示，即自八十七年八月起至起訴時止，已到期部分薪資及利息部分，及請求上訴人給付起訴時未到期之八十九年四月起至復職日止之將來薪資及其利息，與請求上訴人給付八十七至八十九年度年終業績獎金及其利息，均應予准許。其逾上開應准許部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就附表㈠編號①至⑨、⑬至⑳、附表編號①至②、附表編號㈢編號①「上訴准許金額欄」所示部分，為被上訴人勝訴判決，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就附表㈠編號⑤至⑨、⑬至⑮、⑰至⑳「原審准許金額欄」超過「上訴准許金額欄」所示部分，及附表編號⑩至⑫「原審准許金額欄」所示部分為被上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。被上訴人擴張及追加請求上訴人再給付如附表㈠編號①至⑨、⑬至⑳、附表㈡編號①、②、附表㈢編號①至③「本院准許金額欄」所示部分，洵屬有據，應予准許。至被上訴人擴張及追加請求上訴人超過上開「本院准許金額欄」所示部分，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，併與敘明。
十、據上論結，本件上訴及擴張、追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
勞工法庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表㈠：至起訴時已到期之每月薪資┌─┬────┬─────┬─────┬────┬──────┬────┐│編│薪資月份│原審准許金│連興公司所│上訴准許│二審擴張金額│本院准許││號│ │額（新臺幣│得（新臺幣│金額（新│（新臺幣） │金額（ ││ │ │） │） │臺幣） │ │新臺幣）│ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十七年│９６１９３│０ │准許 │１３７９４及│准許 ││ │八月 │及自八十七│ │ │自八十七年八│ ││ │ │年八月十六│ │ │月十六日起至│ ││①│ │日起至清償│ │ │清償日止按年│ ││ │ │日止按年息│ │ │息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │ │算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十七年│９６１９３│０ │准許 │１３７９４及│准許 ││ │九月 │及自八十七│ │ │自八十七年九│ ││ │ │年九月十六│ │ │月十六日起至│ ││②│ │日起至清償│ │ │清償日止按年│ ││ │ │日止按年息│ │ │息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │ │算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十七年│９６１９３│０ │准許 │１３７９４及│准許 ││ │十月 │及自八十七│ │ │自八十七年十│ ││ │ │年十月十六│ │ │月十六日起至│ ││③│ │日起至清償│ │ │清償日止按年│ ││ │ │日止按年息│ │ │息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │ │算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十七年│９６１９３│０ │准許 │１３７９４及│准許 ││ │十一月 │及自八十七│ │ │自八十七年十│ ││ │ │年十一月十│ │ │一月十六日起│ ││④│ │六日起至清│ │ │至清償日止按│ ││ │ │償日止按年│ │ │年息百分之五│ ││ │ │息百分之五│ │ │計算之利息 │ ││ │ │計算之利息│ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十七年│９６１９３│２６５２０│６９６７│１３７９４及│准許 ││ │十二月 │及自八十七│ │３及自八│自八十七年十│ ││ │ │年十二月十│ │十七年十│二月十六日起│ ││⑤│ │六日起至清│ │二月十六│至清償日止按│ ││ │ │償日止按年│ │日起至清│年息百分之五│ ││ │ │息百分之五│ │償日止按│計算之利息 │ ││ │ │計算之利息│ │年息百分│ │ ││ │ │ │ │之五計算│ │ ││ │ │ │ │之利息 │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十八年│９６１９３│７８０１ │８８３９│１３７９４及│准許 ││ │一月 │及自八十八│ │２及自八│自八十八年一│ ││ │ │年一月十六│ │十八年一│月十六日起至│ ││⑥│ │日起至清償│ │月十六日│清償日止按年│ ││ │ │日止按年息│ │起至清償│息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │日止按年│算之利息之利│ ││ │ │算之利息 │ │息百分之│ │ ││ │ │ │ │五計算之│ │ ││ │ │ │ │利息 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十八年│９６１９３│２５５６６│７０６２│１３７９４及│准許 ││ │二月 │及自八十八│ │７及自八│自八十八年二│ ││ │ │年二月十六│ │十八年二│月十六日起至│ ││ │ │日起至清償│ │月十六日│清償日止按年│ ││⑦│ │日止按年息│ │起至清償│息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │日止按年│算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │息百分之│ │ ││ │ │ │ │五計算之│ │ ││ │ │ │ │利息 │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十八年│９６１９３│７５１５ │８８６７│１３７９４及│准許 ││ │三月 │及自八十八│ │８及自八│自八十八年三│ ││ │ │年三月十六│ │十八年三│月十六日起至│ ││ │ │日起至清償│ │月十六日│清償日止按年│ ││⑧│ │日止按年息│ │起至清償│息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │日止按年│算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │息百分之│ │ ││ │ │ │ │五計算之│ │ ││ │ │ │ │利息 │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十八年│９６１９３│９９５７ │８６２３│１３７９４及│准許 ││ │四月 │及自八十八│ │６及自八│自八十八年四│ ││ │ │年四月十六│ │十八年四│月十六日起至│ ││ │ │日起至清償│ │月十六日│清償日止按年│ ││⑨│ │日止按年息│ │起至清償│息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │日止按年│算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │息百分之│ │ ││ │ │ │ │五計算之│ │ ││ │ │ │ │利息 │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十八年│９６１９３│１６３９４│駁回 │１３７９４及│駁回 ││ │五月 │及自八十八│７ │ │自八十八年五│ ││ │ │年五月十六│ │ │月十六日起至│ ││⑩│ │日起至清償│ │ │清償日止按年│ ││ │ │日止按年息│ │ │息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │ │算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十八年│９６１９３│１６３１６│駁回 │１３７９４及│駁回 ││ │六月 │及自八十八│６ │ │自八十八年六│ ││ │ │年六月十六│ │ │月十六日起至│ ││⑪│ │日起至清償│ │ │清償日止按年│ ││ │ │日止按年息│ │ │息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │ │算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十八年│９６１９３│１１６７６│駁回 │１３７９４及│駁回 ││ │七月 │及自八十八│９ │ │自八十七年七│ ││ │ │年七月十六│ │ │月十六日起至│ ││ │ │日起至清償│ │ │清償日止按年│ ││⑫│ │日止按年息│ │ │息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │ │算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十八年│９６１９３│７３５１４│２２６７│１３７９４及│准許 ││ │八月 │及自八十八│ │９及自八│自八十八年八│ ││ │ │年八月十六│ │十八年八│月十六日起至│ ││ │ │日起至清償│ │月十六日│清償日止按年│ ││⑬│ │日止按年息│ │起至清償│息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │日止按年│算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │息百分之│ │ ││ │ │ │ │五計算之│ │ ││ │ │ │ │利息 │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十八年│９６１９３│４４１３４│５２０５│１３７９４及│准許 ││ │九月 │及自八十八│ │９及自八│自八十八年九│ ││ │ │年九月十六│ │十八年九│月十六日起至│ ││ │ │日起至清償│ │月十六日│清償日止按年│ ││⑭│ │日止按年息│ │起至清償│息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │日止按年│算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │息百分之│ │ ││ │ │ │ │五計算之│ │ ││ │ │ │ │利息 │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十八年│９６１９３│３５８８０│６０３１│１３７９４及│准許 ││ │十月 │及自八十八│ │３及自八│自八十八年九│ ││ │ │年十月十六│ │十八年十│月十六日起至│ ││ │ │日起至清償│ │月十六日│清償日止按年│ ││⑮│ │日止按年息│ │起至清償│息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │日止按年│算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │息百分之│ │ ││ │ │ │ │五計算之│ │ ││ │ │ │ │利息 │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十八年│９６１９３│０ │准許 │１３７９４及│准許 ││ │十一月 │及自八十八│ │ │自八十八年十│ ││ │ │年十一月十│ │ │一月十六日起│ ││ │ │六日起至清│ │ │至清償日止按│ ││⑯│ │償日止按年│ │ │年息百分之五│ ││ │ │息百分之五│ │ │計算之利息 │ ││ │ │計算之利息│ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十八年│９６１９３│２６０３１│７０１６│１３７９４及│准許 ││ │十二月 │及自八十八│ │２及自八│自八十八年十│ ││ │ │年十二月十│ │十八年十│二月十六日起│ ││ │ │六日起至清│ │二月十六│至清償日止按│ ││⑰│ │償日止按年│ │日起至清│年息百分之五│ ││ │ │息百分之五│ │償日止按│計算之利息 │ ││ │ │計算之利息│ │年息百分│ │ ││ │ │ │ │之五計算│ │ ││ │ │ │ │之利息 │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十九年│９６１９３│４８４６６│４７７２│１３７９４及│准許 ││ │一月 │及自八十九│ │７及自八│自八十九年一│ ││ │ │年一月十六│ │十九年一│月十六日起至│ ││ │ │日起至清償│ │月十六日│清償日止按年│ ││⑱│ │日止按年息│ │起至清償│息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │日止按年│算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │息百分之│ │ ││ │ │ │ │五計算之│ │ ││ │ │ │ │利息 │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十九年│９６１９３│５５１８８│４１００│１３７９４及│准許 ││ │二月 │及自八十九│ │５及自八│自八十九年二│ ││ │ │年二月十六│ │十九年二│月十六日起至│ ││ │ │日起至清償│ │月十六日│清償日止按年│ ││⑲│ │日止按年息│ │起至清償│息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │日止按年│算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │息百分之│ │ ││ │ │ │ │五計算之│ │ ││ │ │ │ │利息 │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│ │八十九年│９６１９３│４４１５０│５２０４│１３７９４及│准許 ││ │三月 │及自八十九│ │３及自八│自八十九年三│ ││ │ │年三月十六│ │十九年三│月十六日起至│ ││ │ │日起至清償│ │月十六日│清償日止按年│ ││⑳│ │日止按年息│ │起至清償│息百分之五計│ ││ │ │百分之五計│ │日止按年│算之利息 │ ││ │ │算之利息 │ │息百分之│ │ ││ │ │ │ │五計算之│ │ ││ │ │ │ │利息 │ │ │└─┴────┴─────┴─────┴────┴──────┴────┘附表㈡：起訴時尚未到期之每月薪資┌──┬────────┬────────┬───────┬─────┐│編號│原審准許金額 │上訴准許金額 │二審擴張及追加│本院准許金││ │（新臺幣） │（新臺幣） │金額（新臺幣）│額（新臺幣││ │ │ │ │） │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ │八十九年四月起至│准許 │原審准許自八十│准許 ││ │復職日止，按月於│ │九年四月起至復│ ││ │每月十五日給付９│ │職日止，按月於│ ││ │６１９３元 │ │每月十五日給付│ ││ │ │ │之９６１９３元│ ││ ① │ │ │，自每月十六日│ ││ │ │ │起至清償日止按│ ││ │ │ │年息百分之五計│ ││ │ │ │算之利息 │ │├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│ │ │ │八十九年四月起│ 准許 ││ │ │ │至復職日止，按│ ││ │ │ │月於每月十五日│ ││ ② │ │ │再給付１３７９│ ││ │ │ │４元，及自每月│ ││ │ │ │十六日起至清償│ ││ │ │ │日止按年息百分│ ││ │ │ │之五計算之利息│ │└──┴────────┴────────┴───────┴─────┘附表㈢：年終業績獎金┌──┬───────┬───────┬────────┬───────┐│編號│原審准許金額 │上訴准許金額 │二審擴張及追加 │本院准許金額 ││ │（新臺幣） │（新臺幣） │金額（新臺幣） │（新臺幣） │├──┼───────┼───────┼────────┼───────┤│ │八十七年一至七│准許 │八十七年全年年終│准許 ││ │月年終業績獎金│ │業績獎金７８３１│ ││ │５８０２５元，│ │７元，及自八十八│ ││ ① │及自八十八年一│ │年一月十六日起至│ ││ │月十六日起至清│ │清償日止按年息百│ ││ │償日止按年息百│ │分之五計算之利息│ ││ │分之五計算之利│ │ │ ││ │息 │ │ │ │├──┼───────┼───────┼────────┼───────┤│ │ │ │八十八年度年終業│八十八年度年終││ │ │ │績獎金１４１５４│業績獎金１４１││ │ │ │０元，及自八十九│４７０元，及自││ ② │ │ │年一月十六日起至│八十九年一月十││ │ │ │清償日止按年息百│六日起至清償日││ │ │ │分之五計算之利息│止按年息百分之││ │ │ │ │五計算之利息 │├──┼───────┼───────┼────────┼───────┤│ │ │ │八十九年度年終業│八十九年度年終││ │ │ │績獎金１４１５４│業績獎金１４１││ │ │ │０元，及自九十年│４７０元，及自││ ③ │ │ │一月十六日起至清│九十年一月十六││ │ │ │償日止按年息百分│日起至清償日止││ │ │ │之五計算之利息 │按年息百分之五││ │ │ │ │計算之利息 │└──┴───────┴───────┴────────┴───────┘