臺灣高等法院民事判決 八十九年度勞上易字第三六號
上 訴 人 丙○○法定代理人 甲○○右當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十一日臺灣板橋地方法院八十九年度勞訴字第七號第一審判決提起上訴，上訴人並於本院為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾萬柒仟貳佰陸拾陸元，及自民國八十八年十二月四日起至民國八十九年十一月六日止，按週年利率百分之五計算利息。
其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
關於廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由杰興國際企業有限公司負擔；關於駁回上訴人其餘上訴部分，第二審訴訟費用上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；同法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於原審主張其與杰興國際企業有限公司（以下簡稱杰興公司）有僱傭關係，並請求杰興公司給付薪資、未休特休假工資、不當扣款等（上訴人上訴聲明請求杰興公司應再給付新台幣【下同】三十六萬六千八百零二元本息，本院審理範圍以上開金額為限），嗣於本院主張其併受僱於甲○○（即國際廣告社）及乙○○（即亞太塑膠雜誌社、亞太機械雜誌社、亞太食品包裝雜誌社），乃追加甲○○、乙○○，並請求甲○○、乙○○就前開給付金額應與杰興公司負不真正連帶責任，核追加之訴與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，其請求之基礎之事實同一，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所列事由，揆諸前開說明，應予准許，甲○○、乙○○抗辯上訴人不得為追加之訴云云，不足為採。
二、上訴人主張其於民國八十三年七月間受僱杰興公司、甲○○獨資之國際廣告社，擔任業務員負責招攬客戶，刊登廣告在乙○○經營出刊之亞太機械雜誌、亞太塑膠雜誌、亞太包裝雜誌，薪資收入除杰興公司給付八十七年度薪資二萬四千元外，其餘薪資均由國際廣告社支付，故上訴人實係受杰興公司、甲○○、乙○○（以下簡稱杰興公司等三人）指揮監督而受僱杰興公司等三人，關於薪資之給付，以上訴人招攬廣告業績達到十五萬元，計算底薪一萬四千元，佣金20%，業績每增五萬元，底薪增加二千元，未達十五萬元基本業績，按實際見刊業績核５％為車馬費，佣金％不變，上訴人於八十八年八月離職，在離職前計有㈠八十八年八月份之新資八萬一千零四十五元。㈡八十八年九月後見刊業績一百四十一萬三千二百十元，可領得佣金二十八萬二千六百六十二元。㈢八十八年十一月份（嗣上訴人主張誤繕打，應為八十八年八月，見本院卷第三０頁）以前見刊業績一百三十五萬二千三百七十元，應領佣金二十七萬零四百七十四元。㈣八十七年尚未支領見刊業績十一萬五千五百元，佣金二萬三千一百元。㈤上訴人任職五年二個月又二十五日期間，原得請求資遣費為五年三個月之薪資，茲上訴人僅請求一年五個月之薪資，以上訴人平均薪資八萬二千六百十六元計算，上訴人自得請領資遣費十一萬七千零三十九元。㈥上訴人於八十七年、八十八年依法享有各有十天之特別休假而未休，自得請求該工資五萬五千零六十元。㈦依杰興公司規定之工作規則約定，業務員所承攬之客戶呆帳，由業務員之薪資扣百分之三十至百分之百以分擔損失，惟該工作規則已違反法令強制或禁止規定，且未報請主管機關核准，應屬無效，計杰興公司等三人於八十七年度不當扣款三萬二千九百四十元、八十八年度扣款一萬四千八百五十元，八十七、八十八年扣款期票超過三個月利息一萬四千五百十八元，共計六萬二千三百零八元為杰興公司等三人之不當得利。以上共計八十九萬一千六百八十八元本息，杰興公司等三人竟於上訴人離職後拒絕結清返還，爰依民法第四百八十二條、第一百七十九條規定請求杰興公司應給付上訴人八十九萬一千六百八十八元本息。原審判決杰興公司應給付上訴人上開㈠八十八年八月份新資八萬一千零四十五元，㈡八十八年九月以後業績佣金二十八萬二千六百六十元，合計三十六萬三千七百零七元，及自八十八年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，而駁回上訴人其餘請求。上訴人就敗訴五十二萬七千九百八十一元，其中㈢見刊業績一百三十三萬八千二百二十元，佣金報酬二十六萬七千六百四十四元，詳如附表一之二所示。㈣八十七年尚未支領業績十一萬五千五百元，佣金報酬二萬三千一百元，詳如附表編號一之一。㈥八十七年五天未休之特別休假工資一萬三千七百五十元。㈦不當扣款六萬二千三百零八元部分，詳如附表一之三，以上共計三十六萬六千八百零二元部分上訴。上訴聲明㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，杰興公司應再給付上訴人三十六萬六千八百零二元，及自八十八年十二月四日起至八十九年十一月六日止，按週年利率百分之五計算之利息。追加聲明甲○○或乙○○應給付上訴人三十六萬六千八百零二元及自八十九年十一月六日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。甲○○或乙○○於杰興公司已給付之範圍內免其給付義務。
三、杰興公司等三人則抗辯稱上訴人為杰興公司僱佣之員工，與甲○○、乙○○無關。又杰興公司給付上訴人高額佣金利益，自有要求上訴人應負呆帳或利息之風險，且上訴人招攬未達基本業績時，因無基本薪資，杰興公司乃另核算車馬費，故而上訴人領取佣金者，實已包含車馬費，上訴人陳稱其負擔車馬費及年節送禮等支出不合理云云，實無理由。又依上訴人標列八十七年、八十八年度之業績額，經杰興公司核算後之數額，詳如附表二之一、二之二所示，故杰興公司僅再給付上訴人佣金報酬為六萬三千八百五十三元。至客戶呆帳扣款部分，杰興公司業已依誠信及公平原則履行，上訴人自不得嗣後主張無效。另上訴人主張八十七年未休特休假部分，應由上訴人舉證證明等語，資為抗辯。並聲明上訴駁回。
四、上訴人主張受僱杰興公司負責招攬廣告業績，其薪資之給付係以業績達到十五萬元，計算底薪一萬四千元，佣金20%，業績每增五萬元，底薪增加二千元，未達十五萬元基本業績，按實際見刊業績核５％為車馬費，佣金二十％不變，為杰興公司自認，堪信為真實。上訴人主張其招攬廣告客戶收受之費用，均由國際廣告社開立收據予客戶，併受僱於甲○○、乙○○，固據提出雜誌廣告進款單、亞太塑膠雜誌社、亞太機械雜誌社及亞太食品包裝雜誌社公司（以下簡稱亞太雜誌社等）規章、扣繳憑單、廣告刊登合約書為證（見本院卷第一一八至一二八頁、一三二頁）。惟為甲○○、乙○○否認，經查：
㈠上訴人受僱於何人，應以上訴人是由何人選任監督，上訴人為何人服勞務、何人
給付上訴人報酬而定。本件上訴人已自認其有受僱於杰興公司負責招攬廣告業務，如前所述，且上訴人受僱杰興公司後，即以杰興公司為投保單位代為辦理勞工保險，上訴人起訴前所發板橋郵局一六六一號存證信函，及自向台北縣勞工局聲請調處之函文等，均係以杰興公司為相對人，此有勞工保險局八十五年九月二十日八五保承字第六○五七五八六號函附杰興公司八十五年九月三十日檔案資料、存證信函在卷可證（見本院卷㈡第一三三、一三四頁、原審調解卷第十五至十九頁），參酌杰興公司所營事業包含代理國內外廣告業務及廣告設計業務，有杰興公司變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷㈠第九九頁），足徵上訴人顯係受僱杰興公司負責招攬廣告業務為是。
㈡上訴人雖主張其併受僱於甲○○、乙○○，其所憑之證據，係其所招攬之廣告，
均係刊載於甲○○、乙○○經營之國際廣告社、亞太雜誌社等，其請款單亦係以亞太雜誌社等出具。但杰興公司所營事業包含代理國內廣告業務，是上訴人因受杰興公司指揮監督而招攬之廣告業務刊登在亞太雜誌社等，僅係杰興公司將該廣告轉包予甲○○、乙○○，且上訴人自八十三年七月一日即受僱於杰興公司，此經上訴人自認在卷（見原審調解卷第三頁），而亞太機械雜誌社成立於八十六年十月二十四日，亞太膠雜誌社成立於八十七年九月十六日，此有行政院新聞局出版專業登記證在卷可憑（見本院卷㈡第五九、六０頁），上訴人既未能證明杰興公司已將其對上訴人之勞務請求權讓與甲○○、乙○○，縱如上訴人向杰興公司請領之佣金比例約定，與亞太雜誌社等規章同，但杰興公司之法定代理人為甲○○，其與乙○○為兄弟關係，因此其等經營事業之模式均具家族企業之同一性，而杰興公司成立在前，亞太雜誌社等成立在後，亞太雜誌社比照依循杰興公司給付員工招攬廣告佣金比例，在所難免，斷難徒憑亞太雜誌社規章與上訴人請領杰興公司佣金比例相同，遽謂上訴人亦受僱於甲○○、乙○○。再者，上訴人填載之請款單雖記載亞太雜誌社等，亦僅係杰興公司用以憑算應給付上訴人薪資佣金之依據，上訴人援引為其受僱於甲○○、乙○○之依據，不足為採。
㈢又杰興公司交付上訴人八十七年度之扣繳憑單雖僅有二萬四千元，上訴人主張其
餘之薪資係由甲○○、乙○○支付云云。惟為甲○○、乙○○否認，且上訴人迄本院辯論終結前，猶未能提出甲○○、乙○○有支付薪資予上訴人之證明，參酌證人李麗惠證稱上訴人薪資均係由老闆處理（按係指杰興公司老闆，見原審卷第九二頁），上訴人主張其薪資由甲○○、乙○○支付云云，殊難採信。至杰興公司是否有漏開扣繳憑單，或上訴人是否因此而漏報薪資所得，非本件所得論究，併此敘明。
㈣另上訴人主張其招攬之廣告合約，均係以亞太雜誌社等名義為之，且客戶廣告費
用均係匯入甲○○經營之國際廣告社，固據提出廣告合約、收據、名片等件為證（見本院卷第一六０至二一九頁、九八至一００頁）。惟查，杰興公司所營事業為「代理」國內廣告業務，如前所述，故而杰興公司自得以廣告雜誌之名義招攬廣告，招攬之廣告合約亦得以亞太雜誌社等名義與客戶簽約，至杰興公司向廣告客戶收受之廣告費用雖由國際廣告社出具，亦係杰興公司與國際廣告社（即甲○○）間債權債務會算之問題。再者杰興公司、國際廣告社設在同一地址、負責人亦同一，此為上訴人所自認（見本院卷㈠第八九頁），二人間以其收據方便互用，在所多見。至名片僅係上訴人為招攬刊登雜誌時，方便客戶辨識雜誌屬性而出具予客戶資料文件，核其既未能證明上訴人為甲○○或乙○○服勞務，亦無從證明其受甲○○、乙○○之監督，上訴人據以證明其受僱甲○○、乙○○云云，不足採信。
㈤上訴人提出台灣台北地方法院八十八年度勞訴字第八九號判決認定之事實（見本
院卷第八０、八一頁），與本件不同，且該案之結論僅係承審法官個人見解，本院自不受其拘束，上訴人提出不同案例之見解，據以證明亦受僱甲○○、乙○○，顯屬無稽。
㈥綜上，上訴人主張其併受僱於甲○○、乙○○，不足採信。則上訴人請求甲○○
、乙○○應與杰興公司給付三十六萬六千八百零二元之本息負不真正連帶責任，為無理由，應予駁回。
五、上訴人主張杰興公司積欠上訴人於八十七年、八十八年一至八月之佣金薪資二萬三千一百元、二十六萬七千六百四十四元，詳如附表編號一之一、附表編號一之二所示，八十七年未休特別假薪資一萬三千七百五十元，且杰興公司不當扣款六萬二千三百零八元，詳如附表一之三云云，惟為杰興公司否認，並以前詞置辯，查：上訴人自認其與杰興公司約定僱傭關係給付薪資方式，係以委刊客戶付款快慢而定，亦即上訴人當月份領取之薪資佣金，係以當月委刊客戶已付款及支付票據業已兌現而計算（見本院卷㈠第二九頁），而本件上訴人係於八十八年九月初領畢八月份薪資後離職，此為上訴人自認在卷，核一般常情，上訴人在職時具領每月佣金薪資，既已包含委刊客戶當月陸續付款、兌現之業績，即上訴人與杰興公司自應就當月付款、兌現之業績理算完畢，則上訴人嗣後請領八十七年、八十八年一月至八月之佣金薪資，應係上訴人招攬之客戶於上訴人離職後，有陸續支付報酬或支票兌現，或杰興公司於上訴人在職時，有漏算佣金之情事而定，是故上訴人主張對杰興公司有前開報酬請求權存在，即應由上訴人就上揭事實負舉證之責任，上訴人主張應由杰興公司就已有業績而尚未兌現之消極之事實，負舉證責任云云，不足採信。再者，上訴人主張其憑已力，支出燃料費、出差費、出差住宿費、高速公路回數票費用、客戶婚喪喜慶禮金等業務支出，辛苦招攬客戶刊登廣告，已完全履行勞務，杰興公司即應依民法第四百八十二條規定給付薪資報酬云云。惟按薪資報酬之給付數額，兩造既已約定係以委刊客戶已付款，並按其比例定其佣金之數額，已如前述，故而無論佣金、或車馬補助費，杰興公司既已對上訴人所服勞務給付報酬，僅其報酬之數額，係以上訴人招攬業績優劣而定，是以上訴人即應預估杰興公司可能給付之佣金數額範圍內，控制其本身之開銷，斷難徒以上訴人有給付勞務，杰興公司即有給付報酬之義務。則上訴人請求㈠八十七年佣金二萬三千元㈡八十八年一月至八月部分佣金二十六萬七千六百四十四元，是否有理由，茲分述如后：
㈠八十七年佣金二萬三千一百元部分：
⒈上訴人主張杰興公司應給付八十七年業績有十一萬五千五百元，佣金二萬三千一
百，詳如附表一之一所示，惟杰興公司僅自認其中鉦展實業股份有限公司（以下簡稱鉦展公司）於九十年三月三十日僅支付二萬三千元，並有上訴人提出之第一商業銀行匯款通知單乙件為證（見本院卷㈡第三六頁）。而上訴人復未能證明仁右實業有限公司（以下簡稱仁右公司）、台灣順力發有限公司（以下簡稱順力發公司）、鉦展公司（除二萬三千元外）於上訴人離職後有給付杰興公司委刊報酬，或斯時有漏算之情事，斷難徒憑上訴人提出仁右公司、順力發公司、鉦展公司有委刊廣告契約，據以核算佣金報酬予上訴人，是以上訴人請求此部分業績二萬三千元，百分之二十報酬四千六百元（23000x20%=4600），應屬有據。
⒉上訴人雖主張順力發公司八十七年十二月份刊登二期（半月刊）廣告金額為一萬
一千四百元，固據提出順力發公司廣告刊登合約為證（見本院㈡第一二五頁）。惟查，順力發公司於八十七年十二月份委刊業績五千七百元部分，順力發公司已於八十八年七月五日付款，即杰興公司與上訴人亦於八十八年七份會算薪佣時計入順力發公司五千七百元業績，此有順力發公司九十一年一月四日出具之函文、上訴人八十八年七月份薪佣簽收單在卷可憑（見本院卷㈠第二七六之三頁、本院卷㈡第一四四頁），上訴人主張順力發公司八十七年十二月份刊登二期（半月刊）廣告金額為一萬一千四百元，而杰興公司僅支付五千七百元部分業績，漏算五千七百元，但上訴人請求杰興公司給付佣金薪資係以客戶付款入帳為據，且順力發公司八十七年十二月份委刊廣告僅支付杰興公司五千七百元，如前所述，而上訴人復未能證明順力發公司就該月份廣告另有給付五千七百元，上訴人徒憑順力發公司有委刊廣告，杰興公司即應給付佣金報酬云云，不足為採。
⒊另仁右公司部分，經本院函查是否給付杰興公司刊登廣告報酬，惟仁右公司已遷
移新址不明，此有退回函件附卷足憑（見本院卷㈠第二七九頁），參酌上訴人於八十八離職前出具之仁右公司停稿單亦記載停稿原因為公司倒閉，此有該停稿單在卷足參（見本院卷㈡第一一二頁），足證仁右公司顯無可能在上訴人公司離職後有再為付款之可能，且上訴人復未能證明仁右公司於其未離職前已付款而杰興公司有漏算業績之情事，上訴人徒以仁右公司有委刊事實，或仁右公司並未倒閉，即據以請求佣金報酬，顯無所據。
⒋綜上，上訴人請求八十七年度未給付之業績於鉦展公司二萬三千元，佣金為四千六百元（23000x20%=4600）部分，應屬有據，逾此部分請求，不應准許。
㈡八十八年一月至八月佣金二十六萬七千六百四十四元部分：上訴人主張八十八年
一月至八月份招攬業績有一百三十三萬八千二百二十元，杰興公司應給付佣金報酬為二十六萬七千六百四十四元，詳如附表一之二所示，惟杰興公司抗辯稱依上訴人所列之業績僅有一百十七萬零九百四十四元，其餘客戶未付款部分有十六萬四千六百十元、不足額部分有五千七百二十六元，詳如附表二之二所示（見本院卷㈡第一０八頁），則除杰興公司自認一百十七萬零九百四十四元業績外，上訴人請求其餘客戶未付款、不足額部分是否有理由，經查：
⒈關於客戶未付款部分：即附表二之二編號１仁右公司八十八年一月至八十八年七
月委刊六萬九千三百元部分、鉦展公司八十八年五月至八十八年八月委刊二萬八千八百元、三萬六千元部分、承進鐵工廠八十八年八月委刊四千九百五十元部分、協威機械工股份有限公司（以下簡稱協威公司）八十八年八份一期七千五百元部分、以琍工有限公司（以下簡稱以琍公司）八十八年八月份委刊一萬五千元部分，以上共計十六萬一千五百五十元：
①仁右公司六萬九千三百元部分：查仁右公司已倒閉遷移，已如前五㈠⒊所述，而
上訴人復未能證明仁右公司於其未離職前已付款而杰興公司有漏算業績、或仁右公司於上訴人離職後復為付款之情事，上訴人徒以仁右公司有委刊事實，或仁右公司並未倒閉，即據以請求佣金報酬，顯無所據。
②鉦展公司二萬八千八百元、三萬六千元部分：查鉦展公司雖未倒閉，但鉦展公司
積欠杰興公司刊登廣告費，鉦展公司以二十四期（九十年三月二十九日至至九十二年二月二十八日）每期二萬二千元、七千六百八十元（僅九十二年一月二十九日一期）不等之本票給付杰興公司，惟鉦展公司僅支付杰興公司八十七年刊登一期二萬三千元部分，已算計入上訴人前開八十七年業績，此有鉦展公司傳真函及二十四張本票附卷可參（見本院卷㈡第一一三、一一六至一二四頁），而上訴人復未能證明鉦展公司另有兌現之事實，上訴人徒以鉦展公司有委刊事實，或鉦展公司並未倒閉，即據以請求佣金報酬，顯無所據。
③承進鐵工廠四千九百五十部分：上訴人請求承進鐵工廠八十六年六月、七月、十
月委刊每月委刊業績四千九百五十元共計一萬四千八百五十元，而杰興公司自認其僅於八十八年六月、十月二期九千九百元之業績尚未核傭，上訴人請求七月份之業績四千九百五十元部分，並非上訴人所招攬。惟查，上訴人招攬承進鐵工廠委刊之月份為二至六月及十月，此有該委刊合約書備註欄附載即明（見本院卷㈡第一三一頁），且上訴人亦自認該委刊合約書為真（見本院卷㈡第一三八頁、一五二頁），則上訴人請求七月份之業績，既非上訴人所招攬，此於委刊契約上之記載至明，上訴人自不得請求該部分報酬。上訴人雖以承進鐵工廠於八十八年七、八月份亦有刊登廣告，固據提出亞太塑膠雜誌乙張為證，但承進鐵工廠是否給付該月份之廣告費用，上訴人並未能提出證據資以證明，且杰興公司於八十八年七月份刊登廣告，並非上訴人憑其勞務所招攬，其甚或杰興公司贈予或其他理由不得而知，惟斷難徒以有刊載廣告事實據以為核請佣金之依據。
④協威公司八十八年八月刊登一期七千五百元部分：上訴人未能證明協威公司於其
未離職前已付款而杰興公司有漏算業績、或協威公司於上訴人離職後復為付款之情事，上訴人徒以協威公司有委刊事實據以請求協威公司此部分業績佣金，要無所據。
⒉關於不足額部分：即附表二之二編號５順亮電機有限公司短付六元，編號７鑫和
企業有限公司短付六元，編號９鉅彥實業有限公司短付八十元，編號勝吉機工業有限公石短付六元，編號中電焊接機電有限公司短付四百元，編號臆豐機機械有限公司短付一百五十元，編號屹立工業股份有限公司短付七十八元，編號凱富機械工業股份有限公司短付四千二百元，編號欽發機械股份有限公司短付八百元，總計五千七百二十六元部分，業據杰興公司提出上訴人自認為真之存摺入款為證（見本院卷第一二六至一三二頁、一八五頁），上訴人雖主張依該存摺入款僅為五千四百二十六元（400+78+4200+800=5478），惟上訴人就其餘部分二百四十八元部分，上訴人亦未能證明杰興公司於其離職後有該筆入帳，則上訴人請求不足額收入之業績，自難准許。
⒊上訴人請求八十八年一月至八月委刊業績於一百十七萬零九百四十四元部分，為
有理由，上訴人另請求客戶未付款、不足額部分之報酬佣金，均無理由。則上訴人請求一百十七萬零九百四十四元百分之二十佣金計二十三萬四千一百八十九元（0000000x20%=234189，元以下四捨五入，下同），為有理由。
㈢綜上所述，上訴人請求八十七年業績二萬三千元、八十八年一至八月業績一百十
七萬零九百四十四元，共計一百十九萬三千九百四十四元，其百分之二十佣金計二十三萬八千七百八十九元（4600+234189=238789），為有理由。杰興公司雖抗辯稱前開應給付之佣金應扣減呆帳即客戶未付款十六萬四千六百十元、暨不足額五千七百二十六元云云。惟查，上訴人與杰興公司約定呆帳部分由業務員負擔百分之三十損失，且杰興公司前於八十六年十二月、八十七年一月至三月之薪佣明細表亦均記載扣減上訴人百分之三十呆帳，此有杰興公司提出該薪佣明細表在卷可稽，且為杰興公司所不爭執（見本院卷㈡第六、十至十三頁，此部分理由，詳如后七所述），因此，關於上訴人主張八十七年、八十八年一月至八月客戶呆帳部分，杰興公司僅能抵扣百分之三十為確。而該期間之呆帳計有前開五㈠、㈡所述客戶未付款及不足額即九萬二千五百元（八十七年呆帳部分，000000-00000=92500）、十六萬一千五百五十元（八十八年一至八月客戶未付款部分）、五千七百二十六元（不足額部分），共計二十五萬九千七百七十六元。
惟八十七年呆帳部分，其中杰興公司早已於八十七年九月、十月扣款鉦展公司九萬元業績，八十八年三、四月已扣款仁右公司一萬八千八百元業績，而八十八年呆帳部分，其中仁右公司一至八月之呆帳，亦經杰興公司早於八十八年四至八月扣除四萬五千九百元業績，以上共計十五萬四千七百元（90000+18800+45900=154700），自不能再於本件重複扣減，此有上訴人提出八十七年八月至年十月、八十八年四月至八月薪佣明細表在卷可考（見本院卷㈡第八五、八六、九一至九六頁），則杰興公司抗辯應扣減之佣金呆帳為十萬五千零七十六元（000000-000000=105076），應屬有據。杰興公司抗辯於八十八年一至八月客戶未付款部分有十六萬四千六百十元，顯有誤算。故而上訴人請求佣金二十三萬八千七百八十九元，經扣減呆帳十萬五千零七十六元百分之三十即三萬一千五百二十三元（000000x30%=31523），上訴人請求佣金報酬於二十萬七千二百六十六元部分（000000-00000=207266），應予准許，逾此部分請求為無理由。
六、關於上訴人請求特別休假工資部分：上訴人主張其任職杰興公司達五年四個月之久，於八十七年度依法享有特別休假十天，而上訴人已休假五天（87.01.10~87.
01.14），則杰興公司自應給予特別休假工資計一萬三千七百五十元；杰興公司則以其係出版事業，八十七年四月一日起始屬勞動基準法所規範之行業，自該日起方有勞動基準法之適用，自八十七年四月一日至八十八年八月二十五日充其量僅有十天之特休假，上訴人所從事者為外務員之工作並不需要每日到工打卡，雙方均以信任為基礎，上訴人自應提出其曾提出要求特別休假而被上訴人不允許之證明。查，上訴人係以招攬客戶刊登廣告之業務員，且上訴人亦以招攬業績核算薪資報酬，上訴人是否出勤既不列入薪資考核之項目，故而上訴人平日既無需打卡上班，杰興公司亦未要求上訴人每日出勤，此為上訴人所不爭執，參酌上訴人於原審請求八十七年、八十八年各十天特休假工資五萬五千零六十元，惟經原審查得上訴人曾於八十七年一月十日至八十七年一月十四日曾出境新加坡，八十八年五月二日至八十八年五月六日曾出境關島，此有內政部警政署刑事警察局八十九年三月十五日（八九）境信昌字第０九八五八號函附出入境資料在卷可考（見原審卷第五四、五五頁），即上訴人理應於八十七年、八十八年向杰興公司請假核准出國，詎上訴人仍在杰興公司毫不知情之情形下出國，復且於原審訴請杰興公司給付該出國期間之特休工資，顯與常理有違。因此，本件依上訴人出勤之情形，其請求領特休假工資，自應以上訴人申請特別休假被拒之情形始得發給。參酌勞動基準法第三十九條規定同法第三十八條之特別休假工資，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，亦即勞工在特別休假日工作雇主既應先徵得勞工同意，則本件上訴人請領未休特別之薪資，即應證明其究竟在何日應特休，而杰興公司徵得上訴人同意而仍工作之證明，詎上訴人僅泛言其在八十七年有十天特休假，扣減出國五天，其仍有五天特休假而據以請領未特休薪資云云，顯未善盡舉證之責，而不應准許。上訴人主張應由杰興公司證明其有給予上訴人特休假，顯有所誤。
七、上訴人主張返還不合法扣款部分：上訴人主張杰興公司依其工作規則，業務員所承攬之客戶呆帳由業務員之薪資扣百分之三十至百分之百以分擔杰興公司之損失，八十七年度杰興公司扣除上訴人之呆帳有三萬二千九百四十元，八十八年度有一萬四千八百五十元，八十七、八十八年被扣票期超過三個月之票款利息計一萬四千五百十八元，以上共計六萬二千三百零八元不當扣款，詳如附表一之三所示，惟杰興公司所訂上開扣款工作規則違反勞動基準法第七十一條規定而無效，杰興公司據以對上訴人扣款自有不當得利情事，杰興公司應予返還；固據提出薪資明細表為證（見本院卷㈡第八一至九０），而杰興公司對該薪資明細之真正雖不爭執，惟抗辯稱其與上訴人約定工作規則已慣行數年，該工作規則自有拘束雙方之效力，經查：
㈠按勞動契約，係約定勞雇關係之契約；又雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應
依其事業性質，就撫卹等事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞動基準法第二條第六款及第七十條第八款分別定有明文。其所謂工作規則，性質上應認為係雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約之內容，且勞動基準法之訂立，旨在就此等涉及勞雇權義關係之勞動條件為最低標準之限制，若勞雇雙方於勞雇關係存續中，另經達成合意之勞動條件，不違背勞動基準法中關於勞動條件最低標準之限制，亦未違反強制或禁止規定，該工作規則仍有拘束勞雇雙方之效力，縱如雇主違反勞基法第七十條規定將工作規則應報請主管機關核備後公開揭示，僅係雇主應受同法第七十九條第一款規定處罰之問題，核與工作規則之效力不生影響，上訴人主張杰興公司所訂扣款之工作規則，未報請主管機核備而無效云云，不足採信。
㈡本件上訴人受僱於杰興公司招攬客戶委刊廣告，每月領取佣金薪資，經杰興公司
扣除呆帳百分之三十款項後，平均仍約有八萬二千六百十六元收入，此經上訴人自認在卷（見原審調解卷第九頁），故而該薪資既高於行政院勞工委員會於八十五年九月一日起實施每月最低基本工資一萬五千三百六十元甚多，即上訴人與杰興公司訂立之薪資扣款勞動條件，並未低於最低標準限制，且上訴人收入依憑業績多寡而定，並無確定之數額，上訴人招攬客戶業績多，則其抽佣比例相對提高，則杰興公司要求上訴人分擔客戶呆帳及遲延付款之損失，對於上訴人核無不利之情事。參酌杰興公司依上訴人招攬客戶刊登廣告後，倘客戶有信用不良未付款，或有遲延付款情事，則杰興公司一方面須承擔該呆帳之危險，復又需給付上訴人高達百之二十佣金，就上訴人而言，等同於遭受雙重損害，而上訴人招攬客戶時接觸客戶機會較多，對客戶之經營規模、信用良窳相較杰興公司熟稔，亦即上訴人對上開損害之風險控制顯較優於杰興公司，則杰興公司要求上訴人吸收其中百分之三十之損害，自無違反誠信或強制、禁止規定可言。上訴人主張該工作規則無效云云，不足為採。則上訴人請求杰興公司不當扣款六萬二千三百零八元之不當得利，不應准許。
八、綜上所述，上訴人本於民法第四百八十二條規定，請求杰興公司給付八十七年佣金報酬四千六百元，八十八年一月至八月佣金報酬二十三萬四千一百八十九元，合計二十三萬八千七百八十九元，為有理由，惟杰興公司抗辯前開報酬應扣減呆帳三萬一千五百二十元四百二十三元，上訴人請求佣金報酬於二十萬七千二百六十六元（000000-00000=207266），及自八十八年十二月四日起至八十九年十一月六日止之法定遲延利息，應予准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人追加甲○○、乙○○請求給付部分，亦無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 蘇 芹 英右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
書記官 黃 愛