臺灣高等法院民事判決 八十九年度家上字第二八一號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲 ○右當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三十一日臺灣板橋地方法院八十七年度婚字第七六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於不利上訴人部分廢棄。
二、前開廢棄部分：㈠請准上訴人與被上訴人離婚。
㈡被上訴人在第一審之反訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人民國八十六年六月一日毆打上訴人及同年十一月六日毀損之行為，業經本院刑事庭判處被上訴人罪刑確定在案，且觀之上訴人於原審所提出之錄音帶及其譯文，足見上訴人在身體上及精神上均有難以忍受之痛苦，受有不堪同居之虐待。
二、被上訴人將戶籍遷至蘆洲及出售中和市住處等情，均未事先告知上訴人，顯見被上訴人主觀上確有惡意遺棄之意圖，且被上訴人事後亦丟下上訴人不管，客觀之事實明甚，不容被上訴人否認。
三、上訴人並無通姦之犯行，本院八十八年度上易字第三七九○號判決僅以被上訴人之片面指述，即撤銷改判上訴人有罪，顯有違誤。
四、民法第一千零五十六條第二項之規定，必須以受害人無過失為限，被上訴人對本件離婚訴訟係屬有過失之一方，應不得請求上訴人賠償新台幣（下同）二十萬元。
五、若被上訴人不要求賠償，上訴人願意離婚，並同意兩造所生子女由被上訴人行使及負擔權利義務，僅不得隨意更換學校。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提：信函乙件、現代婦女基金會便條紙乙件。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人與第三人戊○○通姦，業經本院八十八年度上易字第三七九號刑事判決有罪確定，且原審依民法第一千零五十二條第一項第二款判准兩造離婚，亦經上訴人於本院審理中就離婚及對子女親權行使部分，撤回上訴而確定在案，則原審該部分之判斷，對上訴人自有羈束力，本件應僅就損害賠償額部分為審理。
二、上訴人與第三人通姦，違反夫妻互負之貞操義務，顯有過失，雖其辯稱受有被上訴人不堪同居之虐待及惡意遺棄，惟業經原判決論斷為不可採或無理由，則本件有過失之上訴人自應對被上訴人負損害賠償責任。
三、上訴人事發至今均無悔意，反誣指遭被上訴人虐待或遺棄，造成被上訴人之精神上極大痛苦，且兩造所生子女現由被上訴人扶養照顧，而上訴人名下雖無財產，惟其為高商畢業，有相當之謀生能力，依現今台北縣、市民生活水準及物價指數，原審判決之賠償金額並無過當之情事。
叁、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、本件上訴人於審理中僅表示對原審子女親權之判定，並無意見，並未撤回上訴，先予敍明。
二、本件上訴人主張：兩造於民國七十八年三月間結婚，迄今已逾十年，雙方育有一子丙○○（000年0月00日生）及一女丁○○（00年00月0日生）。婚後前幾年原本相安無事，然於八十年底即伊生下小女兒後，被上訴人隨即性情大變，不僅三天兩頭不回家，也未給予生活費，致令伊須向娘家借貸度日。且被上訴人經常毆打伊，惟當時，伊為維繫家庭和諧，一直隱忍。然被上訴人竟變本加厲，不僅擅將小女兒丁○○帶走不讓見面，就連兒子丙○○也被其隔離不讓上訴人接近。八十六年五月三十一日，伊在被上訴人百般阻擾下，仍前往兒子就讀的「游老師」安親班欲接其放學，才驚覺被上訴人不僅瞞著伊將兒子轉學，且已擅將兒子、女兒及被上訴人自己的戶籍由中和市○○路的住所地遷至蘆洲市○○路。翌日，伊質疑被上訴人何以如此，卻遭被上訴人毆打成傷，且揚言要將中和市○○路的房子賣掉，並叫伊滾出去，不要跟著被上訴人。又被上訴人於同年六月初，強行帶子女離開中和市○○路的住所，七月十五日，被上訴人趁機將屋內傢俱用品搬空，令伊頓時不知所措。伊為此於同年八月二十七日去函請求被上訴人出面說明，惟不見其回應。同年十一月六日，被上訴人竟尾隨伊進入兩造原住所即中和市○○路的房屋內，手持一把大型美工刀，伊見狀害怕躲至房間內，只見被上訴人持刀將牆上懸掛伊之照片及結婚照片三幅割毀。復以榔頭把屋內三個房間及客廳的玻璃悉數打碎，甚至連熱水器、瓦斯爐也被其拆掉。伊因被上訴人上揭行為深感恐懼，業已於八十六年十一月二十七日具狀提起刑事告訴，並經本院刑事庭判決有罪確定在案。爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款、第二項、第一千零五十六條第一、二項，求為判准伊與被上訴人離婚，兩造所生之兒子丙○○其權利義務之行使及負擔由伊任之，被上訴人應給付伊一百萬元本息之慰撫金之判決（本件於原審被上訴人另提起反訴，請求准許被上訴人與上訴人離婚，兩造所生之長子丙○○、長女丁○○其之權利義務之行使及負擔由被上訴人任之。上訴人應給付伊一百萬元本息之判決，原審判決駁回上訴人之本訴，就反訴部分判准被上訴人與上訴人離婚，兩造所生之長子丙○○、長女丁○○之權利義務之行使及負擔由被上訴人任之，並命上訴人應給付被上訴人二十萬元之本息，而駁回其餘金錢之請求，被上訴人對其不利之部分，並未聲明不服）。
三、被上訴人則以：上訴人於00年00月生下長女丁○○，因女兒出生後事事不順心，遷怒於幼女，不但不盡心照料，反而常毆打幼女，為此伊雖多番勸說，上訴人仍一意孤行，甚至一再稱其恨幼女云云，以致夫妻雙方感情日趨淡薄，而至八十六年六月間，伊因工作需要，欲遷至蘆洲住居，上訴人又堅決不願搬家，違反民法第一千零零一條夫妻之同居義務，迄今已三年之久，其間上訴人更藉機製造糾紛，編排理由向法院告訴伊傷害、毀損等罪，一意破壞雙方婚姻之維持。茲上訴人之所以處心積慮想與伊辦理離婚，伊事後方知係因上訴人與第三人戊○○自八十六年間起開始交往而有姦情，就此伊於八十七年十月十四日凌晨三時四十分，報警在台北縣中和市○○路○段○○○號四樓Β室查獲二人，並經本院八十八年度上易字第三七九０號刑事判決二人通姦、相姦罪確定。再上訴人於起訴時以民法第一千零五十二條第一項第三款「不堪同居之虐待」及同條第五款「惡意遺棄」及第一千零五十二條第二項重大事由等為請求之理由，惟查：上訴人於起訴狀內所述不但與事實殊多不符，且查雙方縱曾因細故發生爭吵，然就上訴人提出八十六年六月一日之驗傷單告訴伊傷害罪一節以觀，該案既為偶發事件，且上訴人之傷僅係多處擦瘀傷，情節非重，業經一審刑事判決敘明，且判決認定傷害行為之證據為上訴人提出之當時狀況錄音帶一卷，益見上訴人當初係早有預謀，蓄意製造紛爭以對伊提出刑事告訴，則自不能僅以此即認定伊有何虐待上訴人至不堪同居之事實；再上訴人為一家庭主婦，平日並無通車上班之考慮，而伊於八十六年間因工作地點調至蘆洲市，方搬遷至蘆洲市居住，當時上訴人卻堅決反對搬家，不願與伊與子女同居，係上訴人違背民法第一千零零一條夫妻之同居義務，並非伊有何惡意遺棄之事實；再以民法第一千零五十二條第二項重大事由提出離婚，須無過失之一方方可請求，茲上訴人既有前開通姦行為即違反婚姻忠實義務之事實，顯有造成兩造難以維持婚姻之事由，就此上訴人本人並無理由依第一千零五十二條第二項之規定請求判決離婚，伊則得請求離婚，爰提起反訴請求判決如前開聲明之判決等語資為抗辯。
四、查上訴人於原審提起之本訴，主張兩造為夫妻關係，現仍存續中，已據提出戶籍謄本為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實，至其主張被上訴人對其有不堪同居之虐待？惡意遺棄及因重大事由無法維持婚姻等為由請求判決離婚，為被上訴人所否認，是否有理由，茲分述之：
㈠就被上訴人施以不堪同居之虐待部分：按民法第一千零五十二條第一項第三款所
謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚，最高法院三十四年台上字第三九六八號著有判例。經查﹕被上訴人於八十六年六月一日兩造因細故發生爭吵時，毆打上訴人使其受有臉、頸部挫傷及手臂多處擦傷之傷害，復於同年十一月六日，持美工刀破壞兩造所共有之結婚照片三幅及以榔頭毀損坐落台北縣中和市○○路○○巷○弄○○號四樓房間及客廳的玻璃並搬走熱水器、瓦斯爐，被上訴人並因此而遭判刑確定一節，固據上訴人於原審提出驗傷單、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴書、原審暨本院刑事庭判決為據，然八十六年六月一日之事件應為一偶發事件，且上訴人所受傷害僅係多處擦瘀傷，尚非嚴重，依其所受傷害之程度，在客觀上未達身體上或精神上不可忍受之痛苦，未致不堪繼續同居程度。再就同年十一月六日被上訴人之毀損行為觀之，被上訴人持美工刀所破壞之結婚照片三幅係兩造所共有者，玻璃及熱水器、瓦斯爐，均被上訴人之父所有並非上訴人所有物品等情，已據被上訴人敘述甚明，上訴人亦不否認上情，被上訴人此部分行為，客觀上應未達「施予上訴人以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居」之程度，實難僅憑上訴人個人之主觀見解，即認被上訴人施予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致達不堪繼續同居之程度而得任意請求與被上訴人離婚。次就「被上訴人誣指上訴人與他人通姦」一事以觀，上訴人與第三人戊○○確有通、相姦情事，蓋上訴人與訴外人戊○○孤男寡女於深夜共處一室，訴外人戊○○尚且穿著內衣汗衫，上訴人則穿睡袍，：：等情以觀，被上訴人指上訴人與人通姦並非誣指，且該通姦事實，亦經本院八十八年上易字第三七九０號刑事判決認定犯罪確定在案，是被上訴人此部分指訴自非誣指，亦無何「不堪同居之虐待」之可言。上訴人又未能舉證證明被上訴人有何其他施以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致達不堪繼續同居之情事之證據以實其說，上訴人此部分主張，委無可採。
㈡就惡意遺棄部分：按夫妻互負同居之義務，為民法第一千零零一條所明定，夫妻
之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當。經查：被上訴人確於八十六年五月底、六月初，偕同子女搬至台北縣蘆洲市居住一節，為被上訴人所不否認，上訴人雖提出兩造於八十六年五月十三日晚間約十二點時兩造對話錄音帶中被上訴人曾對上訴人提及：「恐怕比狗還討厭、我不是人，你他媽的一天到晚纏著我幹嗎？你不快一點滾遠一點，你高興滾那去，就滾那去，還怎麼安排、誰跟你是七、八年的夫妻、那兒好你那兒去，你高興去那就去那」，以證明被上訴人有遺棄上訴人之主觀上意圖，惟：兩造婚後感情不睦，時有爭執，此為兩造所不否認，上訴人既於八十六年五月十三日即知悉上訴人有意出售兩造位於台北縣中和市之住處搬遷至他處居住，衡情若上訴人有隨同被上訴人搬遷他處履行夫妻同居義務之意時，斷無詢問被上訴人：「怎麼安排我？」之可能，況上訴人為一家庭主婦，平日並無通車上班之考慮，搬至何處對上訴人生活應無影響，足認上訴人係因兩造感情不睦，原即無意隨同被上訴人搬遷，故實難因上訴人主觀上不願隨同被上訴人搬遷，即謂被上訴人主、客觀上有違背同居義務之事實及意思而有何惡意遺棄上訴人之事實可言。是上訴人此部分主張難謂有理。
㈢就因重大事由無法維持婚姻部分：按民法第一千零五十二條第二項前段規定「有
前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。」其目的雖在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，不以同條第一項所列舉之十款原因為限，惟仍必以夫妻間在客觀上確有難以繼續維持婚姻之重大事由存在，始足當之；同項但書復規定「其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」，則構成離婚之重大事由，係因可歸責於夫或妻一方之事由而發生者，僅他方始得據以請求離婚，可歸責配偶並無離婚請求權。換言之，即夫妻之一方依民法第一千零五十二條第二項規定提起離婚之訴者，必須客觀上確存有造成難以繼續維持婚姻之重大事由存在，且該重大事由須非起訴一方所應負責者，始得據之請求裁判離婚。經查：被上訴人並無對上訴人施以不堪繼續同居及惡意遺棄之情事，已如前述，況本院查無證據以證明兩造間存有難以維持婚姻之重大事由，且上訴人既有前開通姦行為遭判刑確定，其有違反婚姻忠實義務之事實，顯有造成兩造難以維持婚姻之可歸責事由，就此上訴人即無從主張依第一千零五十二條第二項之規定請求判決離婚。
綜上所述，本件上訴人主張，被上訴人對之施以不堪同居之虐待、惡意遺棄及因重大事由無法維持婚姻等為由請求判決離婚，為無理由，原審駁回其訴，其請求子女權利義務之負擔由其任之，及慰撫金之給付失所附麗，併予駁回，核無不合，上訴論旨，所執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分之上訴。
五、本件被上訴人於原審提起反訴，以上訴人與第三人戊○○通姦為由，請判決准被上訴人與上訴人離婚及如原審訴之聲明第二、三項所示之判決，茲所應審查者為上訴人是否有與第三人戊○○通姦，上訴人雖矢口否認有通姦之事實，然查：
㈠查上訴人與訴外人戊○○於八十七年十月十四日凌晨三時四十分許在台北縣中和
市○○路○段○○○號四樓Ｂ室上訴人租住處遭被上訴人報警查獲一節，為兩造所不否認，證人即查獲之警員林靜民於原審法院八十八年度易字第二五一號妨害家庭案件審理時到庭證稱：「我們進去敲房門時，乙○○來開門。敲門時她有回應是誰，我們回答是派出所，被告乙○○就來開門。開門後房間內戊○○坐在椅子上，衣著整齊，乙○○著睡袍，戊○○上身穿短袖汗衫，我們表示是派出所來的，這中間並沒有耽擱。現場有茶葉、茶具，沒有查到其他東西‧‧‧惟被告乙○○所承租者為分租之套房，被上訴人會同警員前往臨檢時係先敲大門，經數分鐘後，由另房客開啟大門，然因不知上訴人所承租者為何房間，乃再以撥打電話確認後始敲房間門，旋由上訴人乙○○前來開門」等語（參見原審法院刑事卷宗第五十七頁反面、第五十八頁正、反面），足認警員前往臨檢至上訴人開門已歷經片刻時間，上訴人與訴外人戊○○等自有充裕時間換裝及整理衣著，證人林靜民所證：「開門後房間內戊○○坐在椅子上，衣著整齊，乙○○著睡袍，‧‧‧」云云，應非臨檢前之現狀。其等孤男寡女於深夜共處一室，訴外人戊○○僅穿著內衣汗衫，上訴人則穿著睡袍，足認上訴人與訴外人戊○○間顯非一般朋友閒聊可擬。再參酌被上訴人提供且為上訴人所不否認為其談話之錄音帶對話內容觀之，不論是上訴人與友人之對話，或上訴人與訴外人戊○○二人間之對話（參見原審卷㈡第三六至五十一頁），均足以佐證二人間有姦情，絕非偶然共居一室。且二人因犯通姦及相姦罪，業經本院刑事庭以八十八年度上易字第三七九０妨害婚姻案判處有罪確定在案（見原審卷第五五頁），上訴人所辯無通姦云云，顯不足採。
㈡按夫妻之一方，與他人通姦者，為判決離婚之原因，民法第一千零五十二條第一
項第二款定有明文。本件上訴人既與他人通姦並經判刑確定，已如前述，從而，被上訴人據以反訴請求判准離婚，依法即無不合，應予准許。
㈢次按「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。
前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限」，民法第一千零五十六條第一、二項定有明文。而其給與數額，應斟酌受害人之身分、年齡及自營生計之能力與生活程度，並就有過失之他方配偶之財力如何而定，最高法院著有十九年上字第三六號判例可資參照。本件上訴人與他人通姦，違反夫妻互負之貞操義務，構成判決離婚之原因，顯有過失；而美滿幸福之婚姻為人人所期盼，被上訴人因上訴人與他人通姦而離婚，其精神上自受有相當之痛苦，應由上訴人予以賠償，從而被上訴人依前揭規定訴請上訴人賠償非財產上損害，亦屬有據。查被上訴人為高中畢業，婚後育有一子一女即丙○○與丁○○，目前任職廣告公司，月薪八萬元，名下無任何不動產，此外尚經營華佯貿易有限公司，任負責人，此有被上訴人提出之戶口名簿影本、證明書、臺北縣政府營利事業登記證影本、經濟部公司執照影本各乙份附於原法院八十九年度訴字第八八０號被上訴人訴請上訴人及訴外人戊○○侵權行為損害賠償事件案卷足憑（業經原審調卷查明無訛）。另上訴人為高商畢業，婚後育有一子一女即丙○○與丁○○，目前無業，名下無任何不動產；本院審酌上開兩造之教育程度、職業、身分及經濟狀況、兩造結褵十年餘，被上訴人因失婚所受痛苦程度及被上訴人已於另案訴請上訴人及訴外人戊○○侵權行為損害賠償，獲得部分勝訴判決等一切情狀，認為被上訴人請求上訴人賠償精神上損失二十萬元暨自反訴訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部份之請求則為無理由，應予駁回。至於上訴人抗辯被上訴人對離婚事件亦與有過失，應予過失相抵云云，然查本件准許被上訴人與上訴人離婚，其原因為上訴人與第三人通姦，在此通姦之事由上，被上訴人並無任何與有過失可言，至於上訴人所訴，被上訴人虐待：：：等事由，業經本院審酌並不構成，且該等婚姻之齟齬，並非本件離婚事由－通姦發生之共同原因，是以上訴人以過失相抵為辯，尚非可採，併此敍明。
㈣末查兩造所生之長子丙○○及長女丁○○其權利義務之行使及負擔，上訴人同意
由被上訴人任之，其會面、交往之方式亦無意見，本院認原審經審酌兩造之人格、經濟能力、監護能力、親屬援助的可能性、家庭環境、子女之年齡、意願及監護之現狀，及所訂之交往方式及期間，均合乎子女之利益，上訴人對此亦表同意，就原審所為此部分之判決應予維持。
㈤綜上所述，本件被上訴人於原審提起反訴，以上訴人通姦為由，訴請離婚，原審
判決准予離婚，上訴人應給付被上訴人二十萬元慰撫金及定子女權利義務之行使及負擔由被上訴人任之，並定上訴人與子女會面交往之方式及期間，均核無不合，上訴論旨，仍執陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回此部分之上訴。兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，併此敍明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。