臺灣高等法院民事判決 八十九年度家上字第三０五號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三十一日臺灣士林地方法院第一審判決（八十八年度婚字第二三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：上訴人因偽造文書案件於民國八十七年九月五日入監執行。被上訴人於該案判決確定時已知悉其事，於經過一年後始訴請離婚，於法不合。且上訴人刑期即將屆滿，在監亦已知所悔悟，要重新做人，照顧妻兒，不願家庭破碎。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱略以其訴請檢察官對上訴人偵查起訴之偽造文書罪確定時，曾經連兆宗律師告知。上訴人入監執行，亦經婆婆轉知其事。但上訴人犯有甚多案件，經聲請桃園地方法院檢察署函復後即提起本訴。因上訴人從七十八年離家後甚少回家，偶爾回來，即有地下錢莊的人來討債，不堪其擾，使全家無安全感，故請求離婚並監護兩造之二子。
理 由
一、被上訴人起訴主張兩造於民國七十三年十一月結婚，於000年0月生育二子，因上訴人犯偽造文書、竊盜、妨害兵役等罪，經執行完畢，仍不知悔改，又犯不名譽之偽造文書等罪。於八十八年七月十九日收到桃園地方法院檢察署復函始知悉上情，由於上訴人一再犯罪，不知上進，實難與共同生活，故依民法第一０五二條第一項第十款請求離婚。兩造之子江朋翰、江朋學均需人照料，其有正當職業，上訴人則尚在監服刑，故一併請求二子之權利義務由其行使及負擔。
二、上訴人於原審僅要求二子之權利義務由其行使負擔而未說明其所持理由，對離婚則表示無意見。上訴後主張被上訴人是於知悉其所犯偽造文書罪確定並入監執行一年後始訴請離婚，以其請求離婚於法不合等情為辯。
三、查上訴人於民國八十六年五月所犯偽造文書、詐欺一案，經台灣士林地方法院於八十七年二月十二日以八十六年訴字第八九八號判決判處上訴人有期徒刑六月，未上訴而確定，同年九月發監執行，因該案係被上訴人提出告訴，於確定時即可知悉，至八十八年八月十二日提起本件訴訟，固已逾一年，惟被上訴人係因上訴人另犯他罪繼續在監執行，經聲請台灣桃園地方法院檢察署於八十八年六月廿九日之後函（按該函未載發文日期，依其說明是覆被上訴人八十八年六月廿九日聲請狀，則該函發文應在該日後）覆稱上訴人「所犯偽造文書罪判處有期徒刑十月．．．刑期自八十九年六月廿九日至九十年四月廿八日期滿」（原審卷十七頁）。經查對卷附上訴人之前案紀錄表並調閱該案判決（原審卷卅七頁及本院卷卅四、五頁），上訴人因於八十七年九月五日凌晨竊取訴外人塗聰達之信用卡等物，並於同日下午六至八時持卡購物及住宿飯店，偽造塗某之簽名詐取不法利益，經台灣桃園地方法院於同年十二月卅一日以八十七年度訴字第一三五八號判決判處上訴人有期徒刑十月，上訴本院後於八十八年三月廿六日撤回上訴確定。是被上訴人據此訴請離婚，應尚未逾一年除斥期間，合先說明。
四、復查上訴人自八十一年至八十七年間一再犯罪，並經多次有期徒刑之執行，尚經假釋過，均無悔改之跡，其前案紀錄達廿四頁之多（原審卷廿五至四十八頁）。所辯此次服刑，已知悔悟，尚難遽信。因之被上訴人以上訴人犯不名譽之上開竊盜、詐欺、偽造文書之罪訴請離婚，應予准許。兩造所生二子，由於上訴人經常犯罪現仍服刑，又無正當職業，且終年僅偶爾回家數日。而被上訴人自七十八年起即任職於奧黛莉公司現為專櫃指導員，有服務證明在原審卷第十八頁可憑。且經原審囑託桃園及台北家庭扶助中心訪視，分別提出報告及建議，亦以被上訴人有穩定之工作與收入，並多年來實際亦有能力照顧其子，母子相處較親。故斟酌以上情況，認由被上訴人行使及負擔兩造之子之權利義務為適當。原審就被上訴人之請求均判予准許，並無違誤。上訴非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 湯 美 玉法 官 顧 錦 才右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
書記官 鄒 賢 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。