台灣高等法院民事判決 八十九年度家上字第四八號
上 訴 人 丁○○被上訴人 丙○○
戊○○甲○○乙○○右當事人間請求停止監護權事件，上訴人對於中華民國八十九年一月六日臺灣士林地方法院八十七年度家訴字第六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人丙○○與上訴人丁○○間之親子關係不存在。
被上訴人戊○○、甲○○、乙○○在第一審承受關於吳金松部分訴訟之聲明駁回。
上訴人對請求確認被上訴人丙○○與吳金松間之親子關係不存在之訴部分駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人丙○○與吳金松、上訴人丁○○間之親子關係不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人不曾生育、養育過被上訴人丙○○，實則上訴人當年因不便違反母親黃
幼之意，不得不將丙○○登記為上訴人及吳金松之女兒，然丙○○隨即出養予陳沉，數十年來與上訴人毫無瓜葛，亦無往來，丙○○確非上訴人與吳金松所親生。
㈡證人廖吳琴、吳石松於原審所為之證詞毫無瑕疵，原審認定上訴人所舉證人之證言，不足採信，此純屬謬言。
㈢丙○○始終以牽強之理由拒絕接受ＤＮＡ檢測，令人無法不懷疑其所懼為何？
有何難言之隱？原審竟未加以斟酌，亦未探究丙○○拒絕鑑定之理由與態度，顯屬率斷。
三、證據：援用第一審所提立證方法，並補提：錄音帶譯文一份、戶籍謄本影本二份及聲請傳訊證人廖吳琴。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠丙○○之出生身分資料，均是上訴人及吳金松向戶政機關辦理登記，自應以登記為準。
㈡丙○○於民國（下同）八十六年九月二日與養母陳沉終止收養關係係合法的。㈢戊○○稱自己為養子，但身分資料與丙○○相同，均為上訴人與吳金松之婚生子女，為何有差別待遇，歧視女兒丙○○。
㈣戊○○非上訴人所生，未必可證明丙○○非上訴人所親生。
㈤ＤＮＡ比對，係針對身分不明者所作之鑑定，如今生父吳金松已作古，ＤＮＡ之比對已無必要。
三、證據：援用第一審所提立證方法，並補提：遺產稅繳清證明書及出生登記申請書各一份、台北市南港區戶政事務所書函及出生證明書三份、戶籍謄本六份（以上均為影本）、土地登記簿謄本二份為證。
貳、被上訴人戊○○、甲○○部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠同意上訴人之陳述，自四十六年起，上訴人家族戶長是陳沉，丙○○之戶籍登
記均由陳沉辦理，其出生證明是里長所出具，非醫院出具，不足以證明為上訴人所親生，陳沉也知悉上訴人未生育過，陳沉係因外婆財產分配問題而要報復，故其證言不實。
㈡上訴人只有領養戊○○、甲○○、乙○○三人，丙○○不敢去醫院鑑定ＤＮＡ
，足證是抱來的，否則上訴人不可能於丙○○出生那年（000年0月0日生），又收養乙○○（000年0月0日生），且陳沉在錄音帶中也稱上訴人不會生育。
㈢吳金松留下不少遺產，丙○○何以於八十六年才要認祖歸宗，於父親吳金松生病時，從未前往探病，現為爭財產，才說要認祖歸宗。
㈣戶籍登記不一定是事實，戊○○也是上訴人及吳金松所收養，但以往戶政機關
登記審查不嚴謹，仍登記為親生子，丙○○稱戊○○是她親哥哥，事實上戊○○非上訴人親生之子，鑑定ＤＮＡ即可知道，丙○○不敢去驗ＤＮＡ，卻說以戶籍登記為準，事實上丙○○之戶籍登記係錯誤的。
叁、被上訴人乙○○部分：
被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序中所為之聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠同意上訴人之陳述，上訴人不可能生丙○○，還收養戊○○、甲○○、乙○○等三人。
㈡丙○○若真是上訴人所生，為何不敢去醫院鑑定ＤＮＡ，若要認祖歸宗，何以
不早一點，要等到吳金松生病神智不清，且外婆黃幼已過世，才主張認祖歸宗。
丙、本院依職權傳訊證人陳沉及命丁○○與丙○○、戊○○、甲○○、乙○○等人前往國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定ＤＮＡ。
理 由
壹、程序方面：
一、按「父子身分關係之存在，係持續而非成過去。非婚生子女經生父認領後復為認領人否認者，得就父子身分關係提起確認之訴。又生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領，固為民法第一千零七十條所明定。惟子女之認領，以有真實血統關係為前提，倘認領人與被認領人間有事實上父子關係存在，即有血統連絡時，雖不許認領人以其認領係被詐欺或脅迫而為之為理由予以撤銷，惟如無真實父子關係時，則不因認領而成為父子，縱認領行為無瑕疵，該認領仍為無效。」（參照最高法院七十二年台上字第三四九號判決意旨）。本件上訴人主張被上訴人丙○○非其與吳金松所生之女，請求確認丙○○與吳金松、上訴人丁○○間之親子關係不存在，依前揭判決意旨所示，上訴人提起本件確認之訴時，吳金松尚未死亡，其提起本訴之初，於法並無不合。
二、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，就乙○○部分，准其一造辯論而為判決。
三、按「⑴當事人死亡時，當事人能力即行喪失，訴訟進行中當事人死亡時，如其為訴訟標的之法律關係得繼承者，法律為便宜計，固認中斷之制度，使其繼承人承受訴訟，以免另行訴訟開始而將以行之訴訟程序作廢，然其為訴訟標的之法律關係不得繼承者，除有使他人承受訴訟或使訴訟當然終結之特別規定外，仍不能不認為訴訟要件之欠缺，如在第二審程序進行中被上訴人死亡而有此種情形者，應即認上訴不合法予以駁回。⑵甲對乙起訴主張乙之父丙早年過繼於甲之子丁為嗣，已於早年廢繼，請求確認乙無其嗣曾孫之身分，實係以甲所否認之親屬關係為訴訟標的，此項親屬關係如係存在，本為甲與乙本身之法律關係，當事人之一造死亡時，非其繼承人所得繼承，縱令該一造之繼承人與他造有無何種親屬關係，應以該一造與他造所爭之親屬關係是否存在，為先決問題，亦屬別一法律關係，並非該一造與他造之親屬關係為該一造之繼承人所繼承，乙既於原審訴訟進行中死亡，本件訴訟標的即因之而消滅，自無由乙之繼承人承受訴訟之餘地。」（參照最高法院二十九年上字第一五七二號判例意旨）。查，本件上訴人於八十七年十二月十四日提起本件訴訟，請求「確認被告（即被上訴人）丙○○與吳金松、原告（即上訴人）丁○○間之親子關係不存在。」，有起訴狀可稽（見原審卷第五頁反面），嗣吳金松於原審審理中，於八十八年六月六日死亡，有戶籍謄本在卷可查（見原審卷第七一頁），而本件上訴人係請求確認被上訴人丙○○與吳金松、上訴人丁○○間之親子關係不存在，非確認繼承權存在與否，是吳金松於原審訴訟進行中死亡，而本件既為確認丙○○與吳金松、上訴人間之親子關係不存在，吳金松之繼承人自不得繼承該訴訟標的，則吳金松既於訴訟進行中死亡，其與丙○○之訴訟標的即因之而消滅，吳金松之繼承人戊○○、甲○○、乙○○三人，自無承受訴訟之餘地，原審准其三人承受訴訟，於法自有未合，本院自應將被上訴人戊○○、甲○○、乙○○在第一審承受關於吳金松部分訴訟之聲明予以駁回。又依前揭判例意旨所示，本件吳金松與丙○○間之親子關係是否存在，因吳金松在第一審訴訟進行中死亡，其為訴訟標的之法律關係不得繼承，訴訟標的即因之而消滅，應認原告（即上訴人）訴訟要件有欠缺，第一審本應以原告之訴（即上訴人於原審請求確認丙○○與吳金松間親子關係不存在之訴）不合法而駁回，惟原審未將上訴人之訴以不合法駁回，而准戊○○、甲○○、乙○○等三人承受訴訟，本院自應將原判決此部分（即吳金松部分）予以廢棄改判，如主文第四項所示。
四、又「本件原確定判決係於民國六十三年七月二十一日送達，此有卷附送達證書足據，再審期間自送達判決之翌日起算，至六十三年八月二十日即告屆滿，而上訴人延至六十三年八月二十一日始向原審提起本件再審之訴，顯逾上開不變期間，原審本應認再審之訴為不合法以裁定駁回之，始為適法，乃原審竟認再審之訴為無理由，以判決駁回，雖有未當，然與上訴人應受駁回其訴裁判之結果，初無二致，仍應認本件上訴為無理由。」（參照最高法院六十四年台上字第四四五號判例意旨）。承前所述，本件就吳金松部分，原審本應以不合法而裁定駁回之，始為適法，乃原審既准戊○○、甲○○、乙○○等人承受訴訟，並判決「原告之訴駁回」，而以判決駁回之，雖有未當，然與上訴人應受駁回其訴裁判之結果，初無二致，仍應認上訴人請求「確認丙○○與吳金松間親子關係不存在之訴」部分上訴為無理由。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊之養母黃幼於五十二年一月間抱養一名女嬰（即丙○○），本欲給伊夫妻收養，伊不同意，黃幼遂再向伊表示，欲將此名女嬰送給伊姊陳沉作為童養媳，惟須先行解決女嬰之身分問題，希望伊同意先將女嬰登記為伊及吳金松之親生女，嗣再出養予陳沉。伊不忍拒絕，遂向戶政機關申報該名女嬰為親生女且取名為「丙○○」。而丙○○自黃幼抱養之日起，即交由陳沉獨自撫養至長大成人，並於五十三年七月十三日依法出養予陳沉，三十餘年來，伊與丙○○間均無若何牽連，惟日前伊獲悉丙○○與陳沉已終止收養關係，並回復登記為伊及吳金松之女，如此伊與丙○○間又復成立一與事實全然不符之親子關係，為免伊百年後之遺產繼承人之認定，因之生疑義，即有提起確認判決之法律上利益等語。被上訴人戊○○、甲○○、乙○○陳稱：渠等均同意上訴人所述，自四十六年起，上訴人家族戶長是陳沉，丙○○之戶籍登記均由陳沉辦理，其出生證明是里長所出具，不足以證明為上訴人所親生，且上訴人未曾懷孕過，丙○○確非上訴人與吳金松所生，丙○○趁吳金松神智不清時終止收養關係，乃意圖要分財產，丙○○不敢去醫院鑑定ＤＮＡ，足證是抱來的。又戶籍登記不一定是事實，戊○○也是上訴人及吳金松所收養，但以往戶政機關登記審查不嚴謹，仍登記為親生子，事實上丙○○之戶籍登記係錯誤的等語。
二、被上訴人丙○○則辯以：其之身分證件都是合法，並由父母即上訴人及吳金松辦理出生登記，即須對其負完全責任，自應以登記為準，上訴人如否認其為伊所生，請告知其親生父母，好讓其認祖歸宗，若不能說出其之親生父母是誰，豈能隨意推翻出生證明，又如上訴人所言不孕，其與兄戊○○出生證明登記與身分同出一轍，故不能差別待遇，縱戊○○非上訴人所生，未必可證明其非上訴人所親生。而吳金松已往生，做ＤＮＡ鑑定已無必要也無意義，縱ＤＮＡ鑑定出來其非上訴人所生，但未必非吳金松之子云云。
三、被上訴人丙○○主張其係上訴人與吳金松之親生女，並提出戶籍謄本為證（見本院卷第六五頁反面、第六六頁、第七○頁反面），惟上訴人否認之，並陳稱：被上訴人丙○○非伊與吳金松所生，伊未曾生育過等語，查：
㈠依兩造所提之戶籍謄本記載，丙○○於000年0月0日出生，父為「陳吳金
松」，母為「丁○○」（即上訴人），於五十三年七月十三日由陳沉收養，八十六年九月二日與陳沉終止收養關係；而戊○○於000年0月00日出生，父為「陳吳金松」，母為「丁○○」（即上訴人），亦有上開戶籍謄本在卷可稽，惟戊○○陳稱：戶籍登記不一定是事實，其也是上訴人及吳金松所收養，但以往戶政機關登記審查不嚴謹，仍登記為親生子，事實上丙○○之戶籍登記係錯誤的等語。經本院命丙○○與上訴人前往國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定ＤＮＡ，並通知其等於八十九年六月五日上午九時前往臺大醫院抽血鑑定，有本院之通知函件可查（見本院卷第一○九頁），惟當日僅上訴人到臺大醫院等候抽血，丙○○並未前往，有臺大醫院函件在卷可查（見本院卷一一二頁），丙○○拒絕前往醫院作鑑定ＤＮＡ，本院再命上訴人與戊○○、甲○○、乙○○等人前往臺大醫院鑑定ＤＮＡ，經臺大醫院函覆「戊○○、甲○○、乙○○等三人均與丁○○無親子關係。」，有該函在卷可憑（見本院卷第一四○頁），足證戊○○確實非上訴人丁○○所親生，戊○○所稱：
戶籍登記不一定是事實，其也是上訴人及吳金松所收養，但以往戶政機關登記審查不嚴謹，仍登記為親生子等語，自可憑採。
㈡證人即吳金松之弟吳石松於原審審理時證稱：「（問：和吳金松夫妻有無住一
起？）答：我們住在隔壁，後來搬到汐止．．．」、「（問：自四十八年和嫂嫂（即上訴人）住隔壁，是否知道丁○○有懷孕過？）答：沒見過懷孕，期間她沒搬走或出國，當時我在南港市場賣水果。」等語（見原審卷第四五頁正、反面筆錄），證人即吳金松之姐廖吳琴於原審審理時證稱：「（問：和吳金松夫妻有無住一起？）答：我人住在羅東。」、「（問：自四十八年和嫂嫂（即上訴人）住隔壁，是否知道丁○○有懷孕過？）答：我可以證明丁○○都沒生育過。」等語（見原審卷第四五頁正、反面筆錄），於本院八十九年八月十四日調查時證稱：「（問：上訴人丁○○嫁給你弟弟後，你們有住在一起？）答：上訴人丁○○本來也住羅東，但她結婚後他們就搬到南港住，但我常到他們家，吳金松是給丁○○招贅的，他們大概是四十四年間結婚的，我知道她都沒有生小孩，小孩都是收養來的，因她不能生育。」、「（問：可知丙○○如何收養的？）答：丙○○是丁○○的媽媽從醫院抱來的，本來要給丁○○收養的，但丁○○已有收養了就不要，丁○○的姐姐陳沉自己也有生二個女兒，但她說要，所以就由陳沈收養。」、「丙○○為何要終止收養關係，回到丁○○家，我是不知其原因，但她確實不是丁○○生的，丙○○是丁○○的媽媽去醫院抱來的。」、「（問：丁○○的媽媽何以會去醫院抱來丙○○？）答：因丙○○的親生父母不要她，丁○○的媽媽覺得她很可憐，才抱來養的。」等語（見本院卷第一二五、一二六頁），經核上開證人均證稱未曾見過上訴人懷孕過等語，且證人吳石松為吳金松之弟，證人廖吳琴為吳金松之姐，二人均為吳金松之至親，縱未與上訴人及吳金松同住，亦常往來，上訴人若有懷孕，生理上必有所變化，身材外觀亦有所改變，證人應可看出，且上訴人如懷孕生子，親屬間必禮尚往來而知悉，是證人吳石松、廖吳琴所為之證言，應可憑採。
㈢承前所述，上訴人已舉證人吳石松、廖吳琴證明其未曾生育過，丙○○雖辯稱
：如上訴人所言不孕，其與兄戊○○出生證明登記與身分同出一轍云云，惟丙○○所提之出生證明書，係里長所出具，而非醫院出具，有該證明書在卷可查（見本院卷第六一頁），戊○○辯稱：出生證明是里長所出具，非醫院出具，不足以證明為上訴人所親生等語，上開出生證明書係私文書，戊○○既否認其為真正，丙○○自應就該私文書之真正負舉證責任，丙○○未舉證證明之，且戊○○與上訴人前往臺大醫院鑑定ＤＮＡ，已證實戊○○與上訴人間無親子關係，戊○○既非上訴人所親生，惟戶籍謄本卻記載係上訴人與吳金松之親生子，足見戊○○所稱：戶籍登記不一定是事實，以往戶政機關登記審查不嚴謹等語，自可憑採，是依據不實之出生證明書所登記之戶籍，必無法為真實。上訴人既已盡舉證之能事，證明其未曾生育過，且戶籍謄本登記之親生子戊○○與其亦無血緣關係，丙○○仍辯稱其為上訴人所生，即應負舉證責任；本院命上訴人與丙○○前往臺大醫院作親子血緣鑑定，惟為丙○○所拒絕，丙○○如願意前往臺大醫院接受鑑定ＤＮＡ，即可真相大白，知悉是否為上訴人所親生，乃丙○○捨此不由，無正當理由拒絕鑑定，其有妨害真實之發現，殆無疑義，且本院於審理時屢次告知不前往醫院鑑定，將有不利之法律效果，丙○○仍拒絕鑑定，足以想見鑑定之結果，或將不利於丙○○，致其拒絕前往鑑定，是丙○○捨棄鑑定而使真相大白之方法不由，竟主張依無法證明為真正之出生證明書所為之戶籍登記，而認其為上訴人與吳金松所親生，顯難採信。
四、綜上所述，上訴人主張：被上訴人丙○○非伊與吳金松所生，伊未曾生育過等語，自可採信。從而，上訴人請求「確認被上訴人丙○○與上訴人丁○○間之親子關係不存在」，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上訴人請求確認被上訴人丙○○與吳金松間之親子關係不存在部分，因吳金松死亡，訴訟標的之法律關係不得繼承，訴訟標的因而消滅，欠缺訴訟要件，被上訴人戊○○、甲○○、乙○○在第一審承受關於吳金松部分訴訟之聲明應予駁回。上訴人請求確認被上訴人丙○○與吳金松間之親子關係不存在之訴部分，原審本應以不合法而裁定駁回之，始為適法，乃原審竟認上訴人此部分之訴為無理由，而以判決駁回之，雖有未當，然與上訴人應受駁回其訴裁判之結果，初無二致，仍應認上訴人請求「確認丙○○與吳金松間親子關係不存在之訴」部分上訴為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，審酌兩造其餘攻擊、防禦方法及所為立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究。至於丙○○是否為繼承吳金松之財產而終止收養，有關繼承問題，係另一法律關係，本院毋庸予以審就，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 周 美 月法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。