臺灣高等法院民事判決 八十九年度家上更㈠字第七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃元龍律師被 上訴人 丁○○（即董英蓮） 住台北市○○路○段○○○巷○弄六之三被 上訴人 乙○○被 上訴人 丙○○○（即倪慧林）住台北市○○街○○巷○號二樓右三人共同訴訟代理人 徐南城律師右當事人間確認繼承關係存在事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十七日臺灣臺北地方法院八十六年度家訴字第一二五號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分及訴訟費用之裁判廢棄。
㈡確認上訴人就倪周鏞之遺產有繼承關係存在。
㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人與倪周鏞雖經判決未具有婚生父子關係，惟均僅限於就婚生父子關係，未
就收養關係審酌，是故上訴人以收養關係存在，請求確認就倪周鏞之遺產有繼承關係即屬合法。
㈡按被繼承人在台灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，
每人不得逾新台幣二佰萬元。超過部分，歸屬台灣地區同為繼承之人；台灣地區無同為繼承之人者，歸屬台灣地區後順序之繼承人；台灣地區無繼承人者，歸屬國庫。台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十七條第一項定有明文。本件被上訴人丁○○係死者倪周鏞之妻子，被上訴人乙○○、倪慧林為倪周鏞之弟、妹，彼三人俱否認上訴人有繼承倪周鏞遺產之權利，倘上訴人無繼承權，則倪周鏞之遺產，由被上訴人丁○○、乙○○、倪慧林三人與倪周鏞在大陸所生之女兒倪明芬共同繼承，是以，上訴人對於否認其權利之被上訴人，提起本件確認繼承權存在之訴，有即受確認判決之法律上利益。
㈢親屬法修正前雖規定有配偶者，收養子女時，應與其配偶共同為之，但如事實上
無法與配偶共同為之，究應如何辦理，法無明文，尤以倪周鏞收養上訴人時二岸已因戰事斷絕音信，無法互通，倪周鏞為傳宗接代而收養上訴人，此與甚多大陸撤退來台人士原在大陸有配偶，但因二岸阻隔致無法行婚姻之實，為傳宗接代另在台結婚者比比皆是，雖在法律上係屬違法，但法律不外人情，此種二岸隔絕究非當事人所願，既造成事實，對於後婚姻法律自不能強以生硬法文橫加阻撓使後婚姻破滅，人倫關係更為複雜，而冶絲益棼，此終非國家社會之福，故司法院大法官會議解釋釋字二四二號，乃解以該情況下之重婚仍然有效，本件情形雷同，倪周鏞並無男性子嗣，而因二岸隔絕亦無法回大陸，一圓天倫，僅得在台生根，而其發現同居人無法生子，自然須收養養子以承傳，故此種收養即不能以平日而言，自應從寬解為不必與元配共同為之。
㈣修正前之親屬法就收養子女祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可
成立，不必以書面之方式為之，亦不必辦妥收養登記：修正前民法第一千零七十九條僅規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」，而所謂自幼係指未滿七歲者而言，又收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，既不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件，法律亦未明定應得生父母之同意，袛須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立。
㈤中國為父系社會，一般觀念上仍以男系子孫為血統之傳承，倪周鏞於大陸雖有配
偶，且生有一女，畢竟以無男姓子孫傳承為憂，與陳賽金相處後，又發現陳賽金無法生育，始抱養上訴人回家撫養倪周鏞於民國五十二年間收養上訴人時，上訴人僅滿月之大，尚未滿七歲，自屬自幼即撫養。
㈥証人高守志証稱：「他（指上訴人即甲○○），從小與爸爸住一起，甲○○稱倪
周鏞為爸爸。」足証上訴人自幼即與倪周鏞一起生活，為倪周鏞所撫養。上訴人成年，並為上訴人辦理婚事。故倪周鏞有撫養上訴人之事實不言而喻。
㈦証人高守志証稱：「他從小就叫甲○○，小學畢業紀念冊也是寫甲○○」，甲○
○之名字為倪周鏞親自所取，並係倪家同輩排行之「明」字輩份，足見倪周鏞係將上訴人當成子女。並以父親之身分為上訴人主持婚事，喜帖並印以「為長男明亮舉行結婚典禮．．．」等語，益証倪周鏞係以上訴人為自己之子女至為明顯。㈧倪周鏞收養出生僅約滿月之上訴人，雖於戶籍上登記姓名為「陳明亮」，然事實
上均係以「甲○○」稱之，且事後並於五十八年七月間以認領之方式更改為倪姓，上訴人當時亦尚未滿七歲，仍然係幼兒，故縱使從當時起算收養，仍屬自幼扶養，仍符合民法親屬篇修正前之收養要件—不必書面，不待為收養登記。何況當時實情，實係倪周鏞因欲避免上訴人以後知悉自己僅為養子身分，滋生周折，並影響上訴人身心正常發展，故不願於戶籍登記上留載「收養」之字樣，遂以虛報陳賽金所生，再以生父身分認領之方式申報戶籍，其意均出自以上訴人為子，並因愛子心切之故也。
㈨親屬法修正前對於撫養幼兒為養子者，祇須自幼撫養，並以之為子女即可，至於
是否有書面？是否有收養登記？則非所問。且如原係收養，而借認領之方式為之者，嗣後認領如被認為不成立，但以認領人原屬收養之本意，及以被收養人為子女之意思，並均未改變，故此種以被收養人為子女之意思，自不因認領不成立而受影響，是故本件既然倪周鏞自收養上訴人時，即有以上訴人為子女之意思，此種意思自亦不因嗣後擬借認領之方式達成親子關係，因認領不成立時即受有影響。嗣倪周鏞既有以上訴人為子女之意思，並更撫養上訴人長大成人，此與收養關係之成立均無不符。故倪周鏞與上訴人確有養父子關係應甚明顯。
㈩上訴人自幼即尊被上訴人乙○○為叔，且倪周鏞去世時，訃文亦係乙○○所策撰
，尚列上訴人為倪周鏞之孝男，上訴人結婚時，其亦以伯叔輩包重禮壹萬元祝賀，有禮金簿載為証。故其已承認上訴人為倪周鏞之養子應甚明顯，而倪周鏞與上訴人之養父子關係已達三十餘年之久，亦即被上訴人已明知上訴人係倪周鏞之養子有三十餘年，於三十餘年，於人倫關係已安定下，僅為爭遺產，竟違背其原先之意思，否認上訴人與倪周鏞之收養關係，自係以拆毀人倫關係，專以損害他人為主要目的之行為，依民法第一百四十八條第一項之規定，其否認上訴人與倪周鏞之收養關係顯應受到禁止。且其明知上訴人非倪周鏞所親生，係養子關係達三十餘年，既不否認，亦未訴訟，直至倪周鏞去世，為爭遺產始接連提起民刑訴訟，欲毀上訴人與養父間原已安定之人倫關係，亦顯有違誠信原則，此種行徑實務上並亦認為係有違同法第一百四十八條第二項之規定，「權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使權利，而權利人再為行使時，應認有違誠實信用原則，固得因義務人之抗辯，使其權利消滅。」。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提：最高法院八十五年度台上字第二八二九號民事判決為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：㈠倪周鏞於五十八年七月十五日認領上訴人，其真意何在，依據五十八年七月十五
日之同意書記載: 立同意書人陳賽金因與倪周鏞同居中所生乙子，民國000年0月0日生，取名陳明亮，今願由倪周鏞認領為子，絕無異議，恐口無憑，特立同意書以為後據。內容係為陳賽金以甲○○為其與倪周鏞同居所生之子，且取名陳明亮。故同意書之認領，乃為民法一千零六十五條第一項規定：非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫育者，視為認領。此項認領或視同認領，依最高法院四十三年台上字第一一八0號判例意旨，於未認領或視同認領前與其生父在法律上不生父子關係，亦不得提起確認父子關係成立之訴。故認領與民法第一千一百七十二條之收養之意義迴然有別。
㈡最高法院八十九年台上字第一八五九號民事判決指駁：是否成立收養關係，倘其
認領可單獨成立收養關係，其法律效果如何？按陳賽金不能生育，不可能與倪周鏞生下上訴人，為上訴人及陳賽金所自認。關於陳賽金明知上訴人非親生子而謊報親生子之脫法手段，則乃以親生子之意思為認領行為。事後如得改變為收養之意思，豈非鼓勵違法行為。且查倪周鏞既知上訴人非其與陳賽金所生，而以民法第一千一百六十五條第一項規定以親生子認領，即有遵循民法第一千一百六十五條第一項規定之意，則倪周鏞之本意，根本無收養之意思。倪周鏞既無收養之意思，不能因有養育之事實而使上訴人與倪周鏞發生養父子關係。
㈢除民法第一千零七十四條規定外，一人不得同時為二人之養子女。收養子女，違
反上揭規定者，無效。又收養有無效之原因者，法院應不予認可。民法第一千零七十五條第一千零七十八條之一及第一千零七十九條第五項第一款固分別定有明文。同居關係非配偶關係，不能共同收養養子女。陳賽金未與甲○○終止收養為上訴人所不否認，法律上亦無所謂類似配偶關係準用配偶關係之法律規定。民法第一○七四條但書規定不能類推適用於陳賽金倪周鏞與上訴人。不能發生收養關係之效力。八十七年家上字第八六號民事判決認定本件倪周鏞與陳賽金立類似夫妻之同居地位，共同收養甲○○，甲○○僅有養家，與上述規定無違顯為違法之認定。再則該判決理由所謂收養之養父母者，非養父母俱同時存在，如某一人不問男女，皆可收養子女，又所謂家亦非多數人之意思，孤家寡人，亦非不能為家。足見發回前上開判決所謂避免一人同時有兩個養家或養父母，致人倫秩序混淆，乃誤認養父母為同時並存，養家為多數人。㈣又倪周鏞、陳賽金為同居關係，如認為謊報親生及認領為收養之行為，則上訴人
由陳賽金收養在先，倪周鏞收養在後，次序非常明白，並非同時。上訴人再三主張陳明亮戶籍申報係由倪周鏞所辦，如倪周鏞既於五十二年九月十八日辦理陳明亮為陳賽金親生子之戶籍申報，為何要等五年九個月後於五十八年七月十五日立同意書才辦理認領，依常情常理倪周鏞如要抱甲○○為其子傳宗接代，於五十二年九月十八日辦理陳明亮為陳賽金之親生子，而陳賽金已離婚，又與其同居，應即辦理認領，以期名實相符。事實上，倪周鏞故意等五年九個月之久才辦理認領，乃因倪周鏞知悉陳賽金與林世銀離婚，而與其同居，兩人是否能終生為伴，不得而知。何況倪周鏞為大陸來台人士，大陸有妻及女兒，仍抱著隨時可與大陸妻女團聚之心，如將甲○○認領為子，將來大陸妻及女兒能團聚時，將製造困擾，故不急著辦理甲○○認領手續。由此證明倪周鏞先有以甲○○為陳賽金之子之意思，在認領之前，對甲○○則未抱有為其子之意思，縱然對外把戶籍上之陳明亮叫甲○○，然倪周鏞內心意思仍應以認領時才有視甲○○為其子之意思。至於發回前判決理由論述倪周鏞，陳賽金共同收養，有因女權不張，姑不問當時女權不張，政治環境，國人觀念。然民法第一○七五條明定一人不得同時為二人之養子女，違反此項規定無效。與女權不張、政治環境、國人觀念無關。再則由戶籍謄本及同意書所載：陳賽金收養上訴人在先，並非同時。何況陳賽金於鈞院八十四年家上字第六十二號民事事件證述：是倪周鏞的朋友劉桃抱來我家給我收養，後來倪周鏞去報認領，是那年時間我已不記得，陳賽金自認其收養在先，倪周鏞認領在後，而陳賽金欲以子留住倪周鏞之心可以了解。倪周鏞亦因回大陸無望而於五年九個月後認領上訴人之心意亦可了解，然以國人之習俗常有一男子有多名妻妾，或先有妾後有妻，妾所生之子或所收養之子女由夫認養，卻不一定由妻認養。或先同居，同居人之子經收養為養子，後娶妻，該養子或妾所生之子或所收養之子女，與妻並無養子女關係。
㈤又查高守志000年0月000日生，上訴人000年0月0日生，兩人同年紀
，上訴人於五十八年五月一日被認領，由陳明亮改為甲○○，當時不滿六歲。高守志亦此年紀，以其當時之年紀豈能記得五十二至五十八年間上訴人是否叫陳明亮。至於小學畢業紀念冊寫甲○○，上訴人五十八年入學，戶籍上已叫甲○○，小學畢業紀念冊當然寫甲○○，發回前判決竟採高守志之證言，違反經驗法則。高李瑞英雖稱：從他小時候起，我們都叫他甲○○，左右鄰居都如此叫他不知他有叫陳明亮，然上訴人戶籍明明記載陳明亮，又陳賽金與倪周鏞同居之前，與訴外人林世銀結婚，二人於五十一年一月二十二日離婚，亦育有子女二人。五十一年四月十七日遷入與倪周鏞同居，而高李瑞英卻稱陳賽金與倪周鏞於五十年就同居，則高李瑞英之證言乃與事實不符。發回前判決卻採高李瑞英之證言，理由與證據矛盾。又稱其照顧上訴人，是否屬實，無法證明。又其於原審雖以證人身分結證，然其言行態度比陳賽金更為激烈，自認為當事人之地位，證言之偏頗可以見之。
㈥關於訃文並非法定文書，並非身分證明。結婚、親生子、養子女之要件在法律上
皆有詳細規定，並非憑訃文做為其等之構成要件。被上訴人乙○○因習俗上之需要，而在訃文上列陳賽金為倪周鏞之未亡人，並非承認陳賽金與倪周鏞有構成結婚要件而具合法之配偶關係。被上訴人乙○○亦知甲○○非倪周鏞親生子，係由陳賽金抱養，而在戶籍上登記為倪周鏞親生子。乙○○在兩造未爭訟前，於訃文上列甲○○為倪周鏞孝男，無非配合倪周鏞認領甲○○之戶籍上之登記，並非承認若非親生子即認為倪周鏞之長子。兩造既然訴訟，被上訴人乙○○以丁○○代理人身分而提起確認甲○○與倪周鏞父子關係不存在，將甲○○非倪周鏞親生子之事曝光，即就原有訃文上因戶籍上之登記而為之隱瞞，不願繼續隱瞞，則豈能以訃文或墓碑之記載做為甲○○乃倪周鏞養子之證據，更不能因訃文為被上訴人乙○○所寫，遂認定被上訴人乙○○承認甲○○為倪周鏞之養子。且訃文為上訴人出生後三十一年，且非倪周鏞所寫，墓文亦如此，不能藉詞推斷倪周鏞於五十八年認領之意思。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提台北市松山區戶政事務所九十年二月二日北市松戶字第九○六○○八二○○○號函，戶籍謄本為證。
理 由
一、本件上訴人主張：第一審共同原告陳賽金與倪周鏞 (已故)於民國五十年間，在台北市○○路秀山園餐廳舉行公開儀式結婚，因倪周鏞前在大陸與被上訴人丁○○有夫妻關係，致陳賽金無法辦理結婚登記。嗣倪周鏞為傳宗接代，於五十二年間，與陳賽金共同收養出生二、三個月之伊為養子，惟為避免伊日後發現實情，影響父子感情，乃先偽報伊為陳賽金所親生，登記姓名為「陳明亮」，迨於五十八年間，伊屆入學年齡，再由倪周鏞認領，更名為「甲○○」，一家三口共同生活。詎倪周鏞於八十三年六月十五日死亡後，丁○○及倪周鏞之弟、妹即被上訴人乙○○、丙○○○，竟否認伊與陳賽金為倪周鏞之繼承人及對倪周鏞之遺產有繼承權，縱認上訴人與倪周鏞間之認領無效，但倪周鏞自幼撫養上訴人，並為上訴人主持婚禮，應認業經成立收養關係等情，求為確認伊及陳賽金就倪周鏞之遺產有繼承權存在之判決（關於第一審共同原告陳賽金就本院前審維持第一審對其敗訴之判決，所提起之第三審上訴部分，經最高法院另以裁定駁回確定）。上訴人則以：陳賽金與倪周鏞僅係同居關係。被上訴人係陳賽金抱養他人所生之子，由倪周鏞代陳賽金向戶政機關申報為渠二人所生，倪周鏞並無收養上訴人之意思，縱使倪周鏞自幼撫養上訴人，但因一人不得同時為二人之養子女，其收養亦屬無效等語，資為抗辯。
二、查依卷附戶籍謄本記載，倪周鏞之配偶係董英蓮，而陳賽金僅係寄居於倪周鏞之戶籍內，並無結婚之記載。又陳賽金與故倪周鏞之間，並無法律上夫妻之名份，業據甲○○於原法院八十三年度親字第七十一號卷內，陳述明確。而証人邱煌源即倪周鏞之嫂嫂及証人許掌珠即倪周鏞之弟媳，於台灣台北地方法院檢察署八十四年偵字第六四七三號卷內，亦均証稱倪周鏞與陳賽金，僅有同居之關係，次查甲○○與故倪周鏞之自然血親之婚生父子關係不存在，甲○○非倪周鏞之非婚生子女，不生非婚生子女認領之效力，業據本院八十四年家上字第六二號及最高法院八十五年度台上字第０二八二九號判決確定。而甲○○並非陳賽金所生，而係陳賽金與倪周鏞二人，於民國五十二年間由陳賽金將抱自他人所生之之男嬰取名為陳明亮，而由倪周鏞代向台北市大同 (原建成)戶政事務所申報為陳賽金之親生，民國五十八年間，倪周鏞又立具虛偽同意書稱：【陳明亮係伊與陳賽金於五十二年八月六日同居所生，願為認領】，再向該管戶政事務所申報認領陳明亮，並更名為甲○○，且登記於戶籍謄本之事實，已據陳賽金於八十四年四月十三日本院八十四年家上字第六十二號確認父子關係事件審理時陳述：是倪周鏞之朋友劉桃俤抱來我家給我收養，後來倪周鏞去報認領明確，核與証人邱恆源、許掌珠、陳若陶於本院八十四年度家上字第六十二號案卷証述之情節相符，且查甲○○之戶籍登記亦確實是於五十二年九月十八日，先登記為陳賽金之子，取名為陳明亮，而後於五十八年七月十五日始由倪周鏞，以陳明亮係陳賽金與倪周鏞同居所生之子，而由倪周鏞認領，有戶籍謄本六份及本院八十四年度上易字第五九三三號刑事判決書、認領登記申請書、同意書於前開原法院八十三年親字第七一號及本院八十四年度家上字第六十二號確認父子關係不存在卷內，業經原審調閱前揭案卷查證屬實，足認甲○○係由陳賽金，以收養之意思，自幼撫養甲○○，雖當時戶籍因恐甲○○知悉，而登記為陳賽金之婚生子陳明亮，但終無礙於陳賽金收養之意及自幼撫養之事實，依修正前民法第一千零七十九條規定：收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限。是應認甲○○應為陳賽金之養子。
三、按七十四年六月三日修正公布前之民法第一千零七十四條規定：「有配偶者，收養子女時，應與其配偶共同為之」。及同法第一千零七十五條規定：「除前條規定外，一人不得同時為二人之養子女」，均屬強制規定，違反此規定者，其收養行為自屬無效。是僅有同居關係之男女既非配偶，則其共同收養子女即無上開民法第一千零七十四條規定之適用，而應受同法第一千零七十五條規定之限制。是如前述甲○○既已為陳賽金之養子，而陳賽金復與故倪周鏞並未曾結婚，僅同居關係，並非故倪周鏞之妻，有如前述，甲○○既已為陳賽金之養子，自不得再為倪周鏞收養，縱認倪周鏞之認領登記，或自幼撫養上訴人，即係有收養甲○○之意，亦因違反前開一人不得同時為二人以上之養子女規定，因之倪周鏞之收養亦當然且自始無效，不生擬制血親之關係，甲○○與故倪周鏞間無養父子關係，至為顯然，上訴人之主張，核無可採。
四、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張上訴人與倪周鏞間有收養關係云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於收養之擬制血親關係，請求確認就倪周鏞之遺產有繼承權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。