台灣高等法院民事判決 八十九年度海商上字第一九號
上 訴 人 中南美股份有限公司法定代理人 胡易成送達代收人 程學文律師被上訴人 泛捷股份有限公司法定代理人 莊海民右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十一日臺灣臺北地方法院八十八年度海商字第四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決不利於上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應返還上訴人新台幣壹佰柒拾參萬肆仟伍佰陸拾肆元，及自民國九十年三月一日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回三、被上訴人應返還上訴人新台幣壹佰柒拾參萬肆仟伍佰陸拾肆元，及自九十年三月一日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
前項聲明，請准供擔保宣告假執行。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：按上訴人自始即係委託泛成公司承攬運送貨物至智利，並非委託該公司辦理上海至
香港之承攬運送。因此，泛成公司並無簽發上海至香港之提單的必要，故被上訴人主張上訴人未收回泛成公司簽發之上海至香港提單，應對泛成公司負損害賠償責任云云，顯無可採。關於被上訴人係委託泛成公司自上海至智利承攬運送貨物，則有下列事實可以證明：１事實上，本件泛成公司即係透過被上訴人向上訴人請求上海到智利VALPARAISO之運費新台幣372,904元，有統一發票可稽。被上訴人故意歪曲事實，竟表示上訴人僅係就上海至香港段，委託上海泛成公司承攬運送云云，顯屬無理。２又被上訴人於原審起訴狀事實及理由第一項即自陳：「緣上訴人中南美股份有限公司‧‧‧委託大陸上海地區之泛成國際貨運有限公司‧‧‧代理辦理承攬運送‧‧‧從上海經香港，目的地為智利」。３被上訴人所提原證一信函，即載明運送係從上海到智利VALPARAISO港 (RE: 2x40' & 1x20'FM SHA TO VALPARAISO，中譯：2個40呎及1個20呎貨櫃，從上海到（智利）VALPARAISO港) 。４原證八運送人Nedlloyd公司所簽發之海運提單（俗稱主提單），亦係載明裝載港為上海，卸載港為智利VALPARAISO港。５原證十之四信函，泛成公司即表示：我們已與上海渣華公司聯絡並確認上海至（智利）VALPARAISO港的運費，為每個20呎櫃美金2,250。６至本件託運人浩霖公司，原雖表示運費分兩段支付，但此乃上訴人與託運人浩霖公司有關給付運費之約定，並不能作為上訴人僅就上海至香港段，委託上海泛成公司承攬運送之證明；況且，事實上，最後全部運費即是由託運人浩霖公司支付，關於此點事實，亦為被上訴人所自陳。再者，由被上訴人所提之上開信函，可知泛成公司亦表示將向上訴人請求給付上海至智利之運費。
次按，依修正前海商法第九十七條或新海商法第五十三條規定，有權請求簽發提單
者為託運人，而上訴人乃係委託泛成公司為本件承攬運送之託運人，故本件泛成公司若要簽發提單，應係將提單簽發交付給上訴人；另原證一傳真信函即係記載「請將OB/L & HB/L寄回台灣」。惟查，本件泛成公司並未簽發交付分提單(HB/L)給上訴人，則被上訴人主張上訴人未收回泛成公司簽發給漢森公司之分提單，應負本件損害賠償責任云云，應無可採。至HB/L 參考上海裝貨人，乃係指有關貨物內容之記載，請參考上海裝貨人，並非係指示泛成公司簽發分提單給漢森公司，否則，同信函即不須載明「請將OB/L & HB/L 寄回台灣」。
另依民法第六百六十條規定：「稱承攬運送人者，謂以自己名義，為他人計算，使
運送人運送貨物物品而受報酬為營業之人」、第六百六十四條規定：「承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送」。可知承攬運送人，並無簽發提單（載貨證券）之義務，如承攬運送人簽發提單，則視為運送人。而依一般航運慣例，如承攬運送人不自行簽發（分）提單，承攬運送人即直接將運送人所簽發之海運提單交予託運人（該海運提單即以託運人或其指定之人為受貨人，而使得託運人或其指定之人可以直接向運送人請求交付貨物），而僅負承攬運送人責任，可免因簽發提單而負運送人責任，並可節省當地放貨代理人之相關費用。
查本件泛成公司即未自行簽發提單，而直接將運送人Nedlloyd公司所簽發之原證八
海運提單交給上訴人。而原證八海運提單，即係以上訴人當地代理人Pan South America (Chile)Co., Ltd.為受貨人，亦即由海運運送人Ndlloyd在目的港智利，直接將貨物交付給Pan South America (Chile)Co., Ltd.或其所指定之人。如此，泛成公司即得僅負承攬運送人責任，而免負運送人交付貨物之義務；自無是否收回泛成公司所簽發上海至香港之提單之問題。
又按，本件上訴人係委託泛成公司承攬運送貨物至智利，並非僅委託上海至香港段
，則泛成公司縱簽發上海至香港之提單，亦與兩造間之契約不符；甚者，該提單亦無法在目的港智利提領貨物，則被上訴人主張上訴人未收回泛成公司簽發給漢森公司之分提單，而將貨物交付，應負本件損害賠償責任云云，應無可採。
再者，民法第六百三十條固規定：「受貨人請求交付運送物時，應將提單交還」，
惟應將提單收回者，乃是簽發提單之運送人，並非託運人。茲查，系爭貨物係由上訴人委託大陸泛成公司承攬運送，為被上訴人所自陳。姑不論泛成公司並未自行簽發提單給託運人之上訴人；退步言，縱認泛成公司確曾簽發提單，則如上所述，應將提單收回者，乃係簽發提單之泛成公司，而非託運貨物之上訴人。因此，被上訴人主張上訴人未收回泛成公司簽發之分提單，而應依民法第五百四十六條第三項及侵權行為規定，負本件損害賠償責任云云，顯屬無據。
按被上訴人於原審屢次自陳上訴人與泛成公司間為承攬運送或運送關係，原判決謂
上訴人與泛成公司間法律關係，應適用委任契約規定云云，實有違誤：１被上訴人於起訴狀事實及理由第一項明白載明：「緣上訴人中南美股份有限公司前於民國八十五年十月三十日間委託大陸上海地區之泛成國際貨運股份有限公司（簡稱上海泛成公司）代理辦理承攬運送」（見起訴狀第一頁背面倒數第五行以下）。２被上訴人於原審八十九年六月十九日言詞辯論程序，自陳：「（上訴人）委託上海泛成公司來負責運送上海至香港間的運送，泛成公司是本件的運送人」（見當日言詞辯論筆錄）。３另被上訴人於原審八十九年七月二十四日言詞辯論程序，自陳：「是上訴人委託大陸泛成公司承攬運送上海到香港段的運送」（見當日言詞辯論筆錄）。４是本件被上訴人於原審既主張被上訴人與泛成公司間之法律關係為承攬運送關係或運送關係，惟原審法院竟認上訴人與被上訴人間法律關係，應適用委任契約規定云云，其判決違誤至明。
原審法院一方面謂：「泛成公司未能退關在先，事後又將海運提單逕寄上訴人，致
最後系爭貨物為無提領權人於智利取走，此為泛成公司在大陸法院判決應負賠償責任之主因」（見原判決第十二頁第十三行），即認泛成公司就被上訴人所主張之本件損害，有可歸責之事由；惟另一方面竟謂：「持有提單之漢森公司據以向泛成公司請求賠償，並由泛成公司負賠償責任確定。且相對於本件上訴人而言，係因非可歸責於泛成公司之事由」，而認上訴人應對泛成公司負本件賠償責任云云，其判決理由，顯有矛盾。
另原判決既認為：「本件泛成公司是否有發行分提單，或該分提單在本件運送關係
中，並非具舉足輕重之關鍵。事實上海運提單（OCEAN B/L，即海商法上之載貨證券）記載之航程為大陸上海至智利法爾巴拉索，而該分提單之存在均不能阻止貨物彎靠香港後直赴目的港，即智利之法爾巴拉索」（見原判決第十頁第八行以下）。則被上訴人以上訴人未收回泛成公司所簽發之分提單，為有過失，應對泛成公司負損害賠償責任云云，即顯屬無據。
再按，民法第五二九條固規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之
種類者，適用關於委任之規定。茲查，被上訴人既自陳上訴人係委託泛成公司辦理承攬運送貨物至智利，則兩造間之法律關係，自應適用承攬運送契約關係。被上訴人以上訴人與泛成公司之契約，具有委託之文義，其性質上較接近事務之處理，故應適用委任契約云云，應無可採。
再者，如上所述，應將提單收回者，乃是簽發提單之運送人，並非託運人。因此，
如果因泛成公司未收回其簽發給漢森公司之分提單，而造成任何損害，泛成公司自應認有過失。原判決謂：持有提單之漢森公司據以向泛成公司請求賠償，並由泛成公司負賠償責任確定。且相對於本件上訴人而言，係因非可歸責於泛成公司之事由，泛成公司得依民法第五百四十六條第三項，向上訴請求賠償云云，應屬違誤。
又被上訴人並未提出任何法律依據及海運慣例，空言主張上訴人依約、依法及海運
慣例，應負責收回泛成公司簽發之提單云云，應屬無據。至其所引民法第六百六十三條、第六百六十四條及第六百六十五條等，係有關承攬運送人介入及消滅時效之規定，並不能作為上訴人應負責收回泛成公司所簽發提單之法律依據；至第六百五十條則係有關受貨人不明或受領貨物遲延之規定，亦與此無關。
另按，修正前民法第二二八條有關讓與請求權之規定，乃係規定負賠償責任人，得
向損害賠償請求權人，請求讓與其對於第三人之請求權，並非負賠償責任人當然繼受取得損害賠償請求權人對第三人之請求權。因此，姑不論漢森公司對上訴人是否享有任何損害賠償請求權，被上訴人主張泛成公司依法繼受漢森公司對上訴人之請求權，伊得依法為本件請求云云，應屬無據。
末按，法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依上訴人之聲明，將其因假執
行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被上訴人返還及賠償上訴人，為民事訴訟法第三百九十五條第二項所規定。茲查，本件被上訴人，已依原審判決聲請就上訴人之財產為假執行，被上訴人並已因本件假執行，共收領取得新台幣壹佰柒拾參萬肆仟伍佰陸拾肆元，有台北地方法院及基隆地方法院之執行命令可稽。爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求被上訴人返還因本件假執行，所收取之新台幣壹佰柒拾參萬肆仟伍佰陸拾肆元。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴及請求被上訴人返還及賠償假執行所為給付及所受損害部分均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人中南美股份有限公司前於民國八十五年十月三十日間委託大陸上海地區之上
海泛成公司，代理辦理承攬運送第三人大陸上海地區漢森公司所交運從上海經香港，目的地為智利之全棉燈芯絨一千四百六十二卷。此除有上訴人中南美公司給上海泛成公司之傳真文可供證明外，並有上訴人指示上海泛成公司之傳真明文：「1.請按照您所安排的船期NEDEUROPA V-5446訂位。2.海運提單之做法如下．．．。4.請將海運提單及分提單HB/L寄回台灣。5.我們賣價為四十呎貨櫃美金四千五百五十元、二十呎美金二千四百元，因為台灣之託運人要求運費要二段付費，因此向上海之託運人收四十呎貨櫃美金一千五百五十元、二十呎美金九百元，共四千元。6.分提單完成時請傳真一份給我。」可稽。更有証人李志強之証詞“問：上訴人中南美公司是否委任上海泛成公司代為承攬運送上海漢森公司所交運之全棉燈芯絨一千四百六十卷？答：〈是的〉這些事實我很清楚給上訴人的電傳文件都是經過我批件所發的」。”可供証明。
而因上訴人之疏失，上訴人竟在未收回其所委託上海泛成公司簽發之提單〈HB/L〉
之情況下，即逕將提單O B/L交給智利國之中南美公司提領貨物，導致上海漢森公司受有貨款人民幣一百六十八萬九千三百二十八點五二元之損失。案經上海漢森公司向大陸地區上海海事法院起訴請求賠償，而經該法院判決上海泛成公司應如數賠償貨主，嗣經上海泛成公司提起上訴，而由上海市高級人民法院審理，上海泛成公司為避免負擔全數賠償責任，乃在上海市高級人民法院之調解下，成立訴訟上之調解協議，減縮上海泛成公司之賠償責任為償付上海漢森公司人民幣一百四十萬元整。上海泛成公司並已將人民幣一百四十萬元遞交法院轉交漢森公司，此有匯款單乙宗可稽。並經證人李志強證明屬實。
嗣後上海泛成公司將其對上訴人之求償債權，讓與被上訴人行使，此有債權讓與證明書及證人李志強之證詞可稽，職是，被上訴人依法自取得對上訴人求償之權利。
請求權基礎：
查上訴人前既委託泛成公司承攬運送漢森公司自大陸上海至香港間之貨物，而由泛成公司開出上開區段間之海運提單，依法上訴人即應負責收回上開泛成公司所開出之提單，始得將貨交受貨人提領，否則，上訴人顯有違背其與泛成公司間之契約，依法應負違約之責，此其一。且上訴人與泛成公司間既有委任關係存在，依民法第五四六條第三項之規定「受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償。」本件因上訴人疏失，導致泛成公司受有損害，依法泛成公司自得向上訴人公司依民法第五四六條第三項請求上訴人賠償，此其二。再上訴人既為一承攬運送公司，明知在未回收前一手之提單前，不得將貨交收貨人提領，上訴人竟違法將貨交人提領，導致漢森公司及泛成公司受損，依法上訴人亦應負侵權行為之損害賠償責任，此其三。而且，上訴人對漢森公司之貨物交他人提領，侵害漢森公司之所有權，而由泛成公司先負賠償之責，依民法第二二八條之規定，泛成公司依法亦繼受漢森公司對上訴人之請求權。嗣後上海泛成公司將其對上訴人之上開一切求償債權，讓與被上訴人行使，此有債權讓與證明書可稽，職是，被上訴人依法自取得對上訴人求償之權利，此其四。
並可競合主張之，特此敘明。
依海運慣例之實務及法理，上訴人有收回泛成公司所簽發一程分提單HB/L之義務：
查本案糾紛之關鍵在於泛成公司受上訴人之委託所簽發上海至香港之一程提單HB/L，上訴人應負責收回後，始得將海運提單OB/L交受貨人或再簽發香港至智利之二程提單HB/L，此為委任之事理，亦為海運慣例。此參酌台北地方法院八十七年訴字第二八七九號八十八、四二九筆錄，證人張越舜之證詞「“依照海運慣例來講，當你在台灣第三地簽發第二程提單時，必須要跟原裝貨地確認裝貨地有無發一程提單，如原裝貨地有發一程提單，你在本地要發第二分提單時必需要收回第一分提單。在海運慣例來講，同一標的物不可以有兩道提單在市場流通。也就是如果在委託運的這一方如要發第二道提單，要轉換第二分提單時，發出的公司有義務收回第一分提單。．．．海運的慣例，如果一分提單發出去，就要把要另一張收回，幾乎所有三角貿易都是這樣作。所以依據海運慣例，同一筆貨，每一程提單都要有銜接，亦即，發出一程提單後，如要發二程提單，則應收回一程提單，始能再發二程提單，如要放貨，亦須收回前一程提單。」即明。然而，本件上訴人在指示泛成公司簽發一程提單後，竟然未予以收回，即逕自將貨交受貨人收受，致泛成公司負對漢森公司賠償之責，依法，上訴人自應負賠償之責。
至於上訴人所抗辯大陸上海海事法院判決書謂「泛成公司違反了代理的法律規定」
云云，應屬誤解，蓋泛成公司與漢森公司間之紛爭，主要在於漢森公司持有泛成公司簽發之提單，卻不能控制貨物，而遭第三人領走，導致損失賠償，此參酌原證四上海市高級人民法院之民事調解書即明，從而上訴人所引上海海事法院之判決應屬錯誤。而且依上海海事法院之判決書所載，上海漢森公司於八十五年十一月十三日要求停運後另於八十五年十一月十四日更改停運之指示，仍願出運貨物，只是更正了提單托運人、通知人及收貨人，從而既由托運人更改同意出貨，亦無違背代理之可言。
而本件上訴人確有指示上海泛成公司如何取得海運提單及如何簽發分提單之事實，
此除有前述之往來文件可供證明外，更經證人李志強證明“係依據他們（上訴人）的電傳指示方式來製作主提單及分提單。”屬實。
本件上訴人確早已知悉泛成公司有簽發一程分提單之事實：
此除有前呈之函文可供證明泛成公司將其所簽發之一程分提單傳真給上訴人公司之事實外，亦經證人李志強作證「問：泛成公司是否有將其所簽發之一程分提單傳真給上訴人公司？答：有的，泛成公司有傳真分提單給被告公司，他們才知道傳真有誤，我們根據他們的指示更正後，又把更改過的資料傳真給上訴人，上訴人並無異議。」證明屬實，從而，上訴人辯稱不知，純屬卸責之詞。而且，上訴人既已指示委任泛成公司如何簽發製作海運提單OB/L及分提單HB/L，又已依約支付運費，期間又發現件數有誤而要求泛成公司更改提單，嗣後又未有泛成公司未發提單之異議，更可佐證上訴人有收到HB/L之傳真，亦知悉其內容，足見其抗辯不實。
另查、本件上訴人是否簽發二程提單，均無礙其未依約，依法收回泛成公司所簽發
一程分提單HB/L之義務。蓋依前所述，上訴人委託泛成公司簽發一程提單，則依委託意旨及海運慣例及法理，上訴人均有收回上開一程提單始能交貨或簽發二程提單之義務，否則將造成一程提單在外流通，而貨物卻遭人領取之違法情形，從而足見，本件上訴人不論有無簽發二程提單，均無礙其賠償責任。
再查本件漢森公司是否能否押匯，與本件之請求無關，蓋如本件漢森公司得另外對
其進口商主張權利，性質上屬不真正連帶債務之質，漢森公司均得選擇行使，並不妨礙本件泛成公司及上訴人應負之責任。從而，本件上訴人以漢森公司隨時可具信用狀取款為抗辯，自屬於法不合。而且，本件漢森公司能否對其進口商主張權利，仍屬不明。而其提單在手，貨卻遭人放行取走至明，自可依法請求賠償，今上訴人以此抗辯，於法未合。
末按本件上訴人「無單放貨」明顯違法，自應負賠償責任：
「依受貨人請求交付運送貨物時，應將提單交還。」民法第六百三十條訂有明文。「載貨證券具有取回或繳還證券之性質，運送貨物，經發給載貨證券者，貨物之交付，憑載貨證券為之，即始為實際之受貨人，苟不將載貨證券提出及交還，依海商法第一百零四條準用民法第六百三十條規定，仍不得請求交付運送物」最高法院六十七年台上字第一二二九號判例意旨參照。今上訴人自承：「上訴人未知有系爭分提單之情事下，逕將系爭OB/L交付智利買主」，顯已自承未依民法第六百三十條之規定及上引最高法院判決例意旨，依法向智利之買主或受貨人收回提單而放貨，卻反而逕自交付OB/L及貨物給智利之買主，足證上訴人顯然違上引法條及判條，亦違反海運慣例，其應負損害賠償責任甚為顯然。
本件上訴人應負運送人責任，非只是承攬運送人之責：
⒈從上訴人所付運費項目，並非代理費，而且沒有船公司之收據，可證是以運送人名義操作收費。並非僅是單純之承攬運送。
⒉從 B/L之受貨人為「智利中南美」，上訴人自為受貨人，可知並非單純承攬運送人。
⒊而且，本件上訴人之收費，係就運送全部約定價格，此從其提出之收據收受四十
萬零七千五百十三元，項目為運費一項，及前呈之指示信函即明，依民法第六六四條之規定：「就運送全部約定價額，視為承攬人自己運送」，可證上訴人依民法第六六四條之規定應負運送人之責。
本件上訴人確有左列之疏失：
⒈上訴人既指示做分提單，依約依法，當然就要收回。
⒉依海運實務及慣例，亦要收回，請參證人：李志成（八十八年三月十五日筆錄）；證人：張越舜（八十八年四月十九日）之供詞。
⒊上訴人在八十八年四月十九日筆錄自承：「我們將O B/L交給智利的買主，然後
買主根據O B/L提貨。而非被告在智利的代理人拿O B/L提貨之後，再轉給買主。」（於八十九年六月十九日一審言詞辯論狀亦同），後上訴人現自承：「O B/L以上訴人當地代理人（智利中南美）為受貨人，渣華直接將貨交給智利中南美。」但是， O B/L提單，應是交給託運人，再由託運人憑單收款（或透過銀行憑單收款，即贖單），怎可能由運送人直接將提單或貨交給進口商呢？足見上訴人之違法至明，依海商法第六十條準用民法第六百三十條之規定：「受貨人請求交付運送物時，應將提單交還。」，可證上訴人直接將提單或貨交進口商，顯然違法（此再參酌海商法第五十八條，亦同）。
本件上訴人主張其為託運人，而非上海之漢森公司，應屬顯然之錯誤。
⒈依原證十之一，上訴人指示：「請向上海之託運人確認貨物準備好之日期．．．
」，可見上訴人已明示上海漢森公司是託運人。（另原證十之三，亦同）。
⒉依原證十之四所示，上訴人連運費多少都有指示，例如：「．．．我們賣價為四
十呎貨櫃為美金四千五百五十元，二十呎為美金二千四百元。因為台灣託運人要求，運費要分二段付費，因此向上海託運人收四十呎一千五百五十元，二十呎九百元，共四千元。．．．」可見，上訴人絕非托運人。否則，哪有由託運人自己開價及收運費的事，足見上訴人之主張矛盾不合情理，亦不合法。
原判決並無違誤，被上訴人為假執行，係依法行使權利，上訴人請求被上訴人返還及賠償假執行所為給付及所受損害部分為無理由，應予駁回。
理 由被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十五年十月三十日間委託大陸上海地區之上海
泛成公司，代理辦理承攬運送第三人大陸上海地區漢森公司所交運從上海經香港，目的地為智利之全棉燈芯絨一千四百六十二卷（下稱系爭貨物）。在船貨抵達目的港時，因上訴人之疏失，未收回上海泛成公司所簽發之分提單，即逕將貨物放給智利之進口商提貨，導致漢森公司受有貨物滅失損失。案經漢森公司向大陸法院起訴，經訴訟上調解後，由上海泛成公司賠償漢森公司人民幣一百四十萬元。上訴人與上海泛成公司間既有委任關係存在，上海泛成公司自得依民法第五百四十五條第三項之規定請求上訴人賠償其損害；再者上訴人明知在未回收前一手之提單前，不得將貨交收貨人提領，竟違法將貨交人提領，導致漢森公司及泛成公司受損，依法上訴人亦應負侵權行為之損害賠償責任。嗣後上海泛成公司將其對上訴人之求償權讓與被上訴人行使，依民法第二百二十八條之規定，被上訴人自取得對上訴人求償之權利等語。
上訴人則以：上訴人並不知悉泛成公司有簽發上海至香港間之分提單，而上訴人就香港至智利段並無簽發任何分提單。依海運慣例，在未有分提單簽發之情形，承攬運送人通常會在託運人完成所有手續後，直接將海運提單交付託運人，本件上訴人亦於認定所有程序無誤後，將全套三張海運提單正本交付託運人澔霖公司，並無任何違反海運慣例之處。且本件若認為上訴人與泛成公司有法律關係存在，其應屬海上運送契約性質，非委任契約性質，另上訴人與漢森公司間並不存在任何法律關係，被上訴人無主張民法第二百二十八條讓與請求權之餘地等語，資為抗辯。
查被上訴人主張，臺灣出口商澔霖公司向大陸上海地區漢森公司購買系爭貨物，轉
售予智利國之商家，澔霖公司乃委任上訴人負責處理運送事務，因兩岸未通航，需先經由香港轉運，且上訴人於上海地區並無營業所，無法處理上海至香港航段事務，乃由上訴人委託上海泛成公司負責該航段之運送事務之事實，有被上訴人提出之上訴人與泛成公司及台灣之託運人澔霖公司與泛成公司間之往來傳真信函十四份為證；上訴人就與上海泛成公司間有承攬運送關係之事實亦不爭執，足認此部分之事實為真實。次查系爭貨物抵達香港目的港後，為未持有合法提單之進口商提走，泛成公司因本件運送所生之糾紛，與大陸貨主漢森公司於大陸上海市高級人民法院成立訴訟上調解，由上海泛成公司賠償漢森公司人民幣一百四十萬元等事實，亦為兩造所不爭執，並有大陸上海市海事法院判決書、大陸上海市高級人民法院民事調解書、匯款單在卷可證，亦堪信為真實。本件兩造爭執要點為：本件上海泛成公司賠償漢森公司之原因為何？上海泛成公司是否有簽發分提單，並告知上訴人此一事實？上訴人對系爭貨物為未持有合法提單之受貨人提走，應否負責？又上訴人與泛成公司間之契約究應適用民法委任之規定？抑或應適用海商法或民法運送營業之規定？茲分述如下。
本件上海泛成公司賠償漢森公司之原因為何？
查被上訴人起訴自承，上海泛成公司賠償漢森公司，係依據雙方於大陸上海市高級人民法院成立之訴訟上調解。惟按我民法七百三十六條規定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」調解與和解之性質、效力大致相同，解釋上應認調解為上海泛成公司與漢森公司之契約。則被上訴人根據此調解契約，轉而向上訴人求償，已屬無據。退一步言之，依前揭上海海事法院第一審判決所確認之事實，漢森公司於一九九六年（即八十五年）十一月八日委託上海泛成公司承攬運送系爭貨物（實則係在澔霖公司之指示下為之），上海泛成公司並於同年月十一日將船名、船期、裝船通知等告知漢森公司。漢森公司將貨物依指示送達指定地點辦理結關裝船後，因發現貨物質量有問題而通知上海泛成公司停止裝船並退關，上海泛成公司並未依指示停止裝船退關，反而依澔霖公司之指示堅持裝船出運，此部分上海泛成公司確有違大陸貨主漢森公司之指示，擅自將貨出運，使漢森公司失去對貨物的控制，此為漢森公司起訴所主張之原因事實，並為上海泛成公司在大陸上海海事法院判決應負賠償責任之主因。大陸上海市高級人民法院民事調解書亦載明「漢森公司因上海泛成公司未執行停運貨物之指令」，有大陸上海市海事法院判決書、大陸上海市高級人民法院民事調解書在卷可證，足見本件上海泛成公司賠償漢森公司之原因為「未執行停運貨物之指令」，與被上訴人所主張之分提單未收回無關，上海泛成公司確有可歸責之事由。則上訴人與漢森公司並無任何法律關係，上海泛成公司就此應自行負違約責任之賠償，轉而向上訴人求償，即無理由。
泛成公司是否有簽發分提單，並告知上訴人此一事實？上訴人對系爭貨物為未持有
合法提單之受貨人提走，應否負責？㈠本件係屬台灣接單、大陸出口典型之三角貿易型態，是以本件就整段海運事件而
言，共有兩位託運人，其一為台灣之澔霖公司，另一為大陸之漢森公司。上訴人係受澔霖公司之委託，承攬整段從上海經香港至智利之法爾巴拉索之運送業務。
茲因上海至香港航段係上訴人所不熟悉之業務，故此部分之運送業務，委由上海泛成公司所負責。
㈡上訴人及泛成公司均非真正之運送人，而係一般船務代理公司，性質上屬民法之
承攬運送人，依民法第六百六十四條「就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送」之規定，於海運實務上，船務代理人大多填發提單，故對託運人而言，即自居於運送人之地位。
㈢系爭買賣在澔霖公司與漢森公司間，原係以信用狀為付款方式，此觀諸泛成公司
所發行之分提單上受貨人欄記載「TO ORDER OF SIN HUA BANK LTD」（依SIN
HUA BANK LTD之指示）自明。惟事後因他故，雙方同意改採T/T（電匯付款，TELEGRAPHIC TRANSFER）方式付款，此為兩造所不爭執，參諸被上訴人提出之大陸上海海事法院判決認定之事實亦明。是以泛成公司就上海至香港段航程縱有發行分提單，惟並不須將該分提單放到銀行流轉，故本件泛成公司是否有發行分提單，或該分提單在本件運送關係中，並非具舉足輕重之關鍵。事實上海運提單（OC
EAN B/L，即海商法上之載貨證券）記載之航程為大陸上海至智利法爾巴拉索，而該分提單之記載僅係從上海至香港段，有無分提單之存在，只要以託運人電傳指示船務代理人放貨，均不能阻止貨物彎靠香港後直赴目的港，即智利之法爾巴拉索港。
㈣在一般採取T/T為付款方式之國際貿易，託運人或提單持有人唯一控制貨物之方
法為「電放」（即以電傳指示船務代理人放貨），因為在國際貿易慣例上，託運人一般均不直接持有海運提單，對於真正運送人，船務代理公司係以自己名義為託運人，在本件亦然，此觀諸海運提單上託運人欄記載「EURASIAEXPRESS CO.,
LTD」（即泛成公司），而受貨人欄直接記載為「PAN SOUTHAMERICA（CHILE）CO., LTD」（智利中南美公司，上訴人自認係其代理人）即可得知。在正常L/C作業下，貨物抵達目的港後，船務代理人先向真正運送人提示海運提單，將貨提出並存放於保稅倉庫（此時真正運送人責任解除），再通知買主到貨，以便買主向開狀行贖單，並檢具一切單據報關後提貨；或船務代理人並不真正提貨，而係以背書方式逕轉讓於買主，並同時換回自己發行之分提單。然而本件既為T/T方式付款，已如前述，故除免去贖單作業外，買主提貨之唯一依據，即為託運人或提單持有人之放貨電文。查上海至香港航段係上海泛成公司所負責，上海泛成公司並簽發從上海至香港段分提單予大陸之漢森公司，即自居於上海至香港航段運送人之地位 (此有別於真正運送人)，若不能提出有漢森公司同意放貨之證據，在本件上海至香港航段運送關係中，即因違反國際貿易慣例而有過失。
㈤再者、民法第六百三十條固規定：「受貨人請求交付運送物時，應將提單交還」，惟應將提單收回者，乃是簽發提單之運送人，並非託運人或委託承攬運送人。
查系爭貨物係由上訴人委託大陸泛成公司承攬運送，為被上訴人所自陳。姑不論泛成公司並未自行簽發提單給上訴人；退步言，縱認泛成公司確曾簽發提單，則如上所述，應將提單收回者，乃係簽發提單之泛成公司，而非委託承攬運送貨物之上訴人。因此，被上訴人主張上訴人未收回泛成公司簽發之分提單，而應依民法第五百四十六條第三項及侵權行為規定，負本件損害賠償責任云云，顯屬無據。
上訴人與上海泛成公司間之法律關係：
㈠本件上訴人承攬運送系爭貨物從上海至智利之法爾巴拉索港，已如前述，而將其中上海至香港段委由泛成公司處理運送事務，已如前述。
㈡查被上訴人於起訴狀事實及理由第一項明白載明：「緣上訴人中南美股份有限公
司前於民國八十五年十月三十日間委託大陸上海地區之泛成國際貨運股份有限公司（簡稱上海泛成公司）代理辦理承攬運送」（見起訴狀第一頁背面倒數第五行以下）。被上訴人於原審八十九年六月十九日言詞辯論程序，自陳：「（上訴人）委託上海泛成公司來負責運送上海至香港間的運送，泛成公司是本件的運送人」（見當日言詞辯論筆錄）。另被上訴人於原審八十九年七月二十四日言詞辯論程序，自陳：「是上訴人委託大陸泛成公司承攬運送上海到香港段的運送」（見當日言詞辯論筆錄）。是本件被上訴人於原審顯係自認被上訴人與泛成公司間之法律關係為承攬運送關係或運送關係。
㈢再按，民法第五二九條固規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約
之種類者，適用關於委任之規定。惟查被上訴人既自陳上訴人係委託泛成公司辦理承攬運送貨物至智利，則兩造間之法律關係，自應適用承攬運送契約關係。被上訴人以上訴人與泛成公司之契約，具有委託之文義，其性質上較接近事務之處理，故應適用委任契約云云，應無可採。原法院既已認承攬運送係委任契約之特別規定，竟仍認上訴人與被上訴人間法律關係，應適用委任契約規定云云，顯有違誤。退一步言之，縱仍有委任之適用，亦以委任人有可歸責之事由，方負損害賠償責任。本件如上所述，應將提單收回者，乃係簽發提單之泛成公司，而非委託承攬運送貨物之上訴人，上訴人即無可歸責之事由。從而，被上訴人主張因上訴人違反其善良管理人之注意義務，致系爭貨物於智利目的港為無提領權人提走，使持有提單之漢森公司據以向泛成公司請求賠償，並由受任人泛成公司負損害賠償確定，且相對於本件上訴人而言，係因非可歸責於泛成公司之事由，依民法第五百四十六條第三項，向委任人即本件上訴人請求賠償云云，即無理由。
被上訴人又主張：上海泛成公司對本件上訴人之損害賠償請求權，於一九九八年（
即八十七年）五月二十八日讓與本件被上訴人，被上訴人已於原法院八十七年訴字第二八七九號起訴狀繕本附件中送達上訴人此一債權讓與證明書，債權讓與已對上訴人生效，從而依民法第二百二十八條之規定，被上訴人得行使上海泛成公司對上訴人之一切請求權云云。惟按「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。」民法第二百九十九條定有明文。查上海泛成公司對上訴人並無損害賠償請求權，自無從讓與被上訴人，上訴人得以對抗讓與人上海泛成公司之事由，對抗受讓人即被上訴人。(至於民法第二百二十八條之規定，現已修改為第二百十八條之一，係指賠償義務人之權利讓與請求權，與本案無關)被上訴人執此主張，自不足採。
綜上所述，本件上海泛成公司賠償漢森公司之原因為「未執行停運貨物之指令」，
並非未收回分提單，上海泛成公司有可歸責之事由。而上訴人與漢森公司並無任何法律關係，上海泛成公司就此應自行負違約責任之賠償，轉而向上訴人求償，即無理由。上訴人與上海泛成公司間之法律關係，為承攬運送關係或運送關係，而應將提單收回者，乃係簽發提單之上海泛成公司，而非委託承攬運送貨物之上訴人。因此，被上訴人主張上訴人未收回上海泛成公司簽發之分提單，而應依民法第五百四十六條第三項及侵權行為規定，負本件損害賠償責任，以人民幣一百四十萬元，折算成新台幣五百三十七萬一千二百九十三元，並自起訴狀繕本送達上訴人之翌日，即八十八年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之請求為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
又按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行
或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償」，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。查本件原告即被上訴人，已依原審判決聲請就上訴人之財產為假執行，被上訴人並已因本件假執行，共收領取得新台幣壹佰柒拾參萬肆仟伍佰陸拾肆元，有台北地方法院及基隆地方法院之執行命令可稽。爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，依上訴人之聲明，判決被上訴人返還因本件假執行，所收取之新台幣壹佰柒拾參萬肆仟伍佰陸拾肆元。並自收取之翌日，即九十年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，上訴人請求被上訴人返還及賠償假執行所為給付及所受損害部分，亦有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日
書記官 吳 鎮 鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。