台灣高等法院民事判決 八十九年度海商上更㈠字第二號
上 訴 人 台灣航業股份有限公司法定代理人 馬傑明訴訟代理人 梁穗昌律師被 上訴 人 台灣機械股份有限公司 設高雄市○○區○○路○號法定代理人 林義雄訴訟代理人 謝明憲律師右當事人間請求給付拖船價款事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十七日臺灣臺北地方法院八十六年度海商字第二一號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆仟柒佰玖拾肆萬貳仟貳佰柒拾元及自民國八十六年八月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之七．０二五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略以：㈠本件兩造間已有仲裁合意，被上訴人未經仲裁即逕行起訴，自不合法。
㈡本件被上訴人起訴請求價款，完全依法不合：
⒈依照兩造間拖船建造合約（下稱系爭建造合約），上訴人所應給付之價款，上
訴人已全部給付完畢，其中除現實給付及依約扣款部分外，係依系爭建造合約第三條調整船價，全部上訴人所應付之船價已全部支付完畢，被上訴人無可再請求。
⒉設若法院依民法規定而酌減違約金額，嗣後被上訴人所得請求者，已屬不當得
利之範疇，而非屬原來之每期應付價款，原判決竟命上訴人應再給付船價見解有誤，因而命上訴人自民國（下同）八十五年十一月廿六日起按年息百分之七．○二五之範圍給付利息，亦顯然錯誤。
⒊被上訴人在回覆上訴人八十五年十二月十三日被証五號函時已同意被上訴人先
撥付五千萬，雙方再協議清結，即縱設有尾款應付，上訴人亦係待雙方協議清結後始有支付義務。
㈢本件無「台灣省屬交通機關購置、定製財物合約通用條款」（下稱通用條款）第
四條第二項第一款之適用。設若系爭建造合約第三條與通用條款第四條規定對象假設相同（假設語氣），亦已排除該通用條款之適用。
㈣「罰款」與「非罰款」二者涇謂分明，對象不同，不得混為一談：
系爭建造合約第三條「船價調整」，兩造特別約定「非罰款」，而通用條款第四條第二項則係明文約定係「罰款」並指明係「逾期交貨罰款」，極其明顯，迥不相同，不得混為一談。
㈤被上訴人不得請求酌減：
系爭建造合約第三條係雙方約定「調整船價」之計算標準，其中就交船延遲、速度不足、耗油過多、拖力不足四項各明定標準列出計算公式，雙方同意按約定標準調整價金，並非違約金。另合約第二條第一項亦有指明「各船價格及合約總價應依照本合約明文規定始得增減調整之」，而系爭建造合約中調整船價係分別規定在第三、五、六條，原因及標準各有不同，在在足証船價調整並非違約金，不得請求酌減，㈥上訴人因被上訴人遲延交船，所遭致之實際損失，遠逾於每日新台幣（下同）五十五萬元：
⒈上訴人不但已支付一億多元，每日利息極可觀，並且自行負擔所有監造人員之
費用，成本負擔原即十分高昂，此皆為上訴人因被上訴人遲延所致之實際損失。
⒉系爭三艘拖船原即係一整組工作船，當初即係特別為履行上訴人與台灣電力股
份有限公司（下稱台電公司）八十四年四月一日所締拖船港勤服務合約而特別訂購，依該合約，上訴人公司若每船每逾一日，應被罰五萬元，三艘船每日即十五萬元，上訴人因可歸責於被上訴人之遲誤，已被台電罰款一千二百三十萬元。
⒊依上訴人與台電公司所締拖船港勤服務合約第五條約明「每拖帶一航次服務費
即係三十三萬六千元，全年台電保証拖帶航次最少為三六○航次，申言之，縱以最少航次計算，每日之必有收益即為三三一、三九七元（三三六、○○○元乘以三六○航次再除以三六五日等於每日三三一、三九七元），矧現在事實上營運狀況，每年至少有四百次以上拖帶航次。
⒋尤有甚者，被上訴人若準時交船供上訴人營運，履行上訴人與台電所締契約，
上訴人除每日至少有三十三萬六千元外，另依同合約第五條第五、六、、八、九項約定，上訴人另外提供拖帶至一般碼頭、拖帶移泊，乃至由一般碼頭移至專用碼頭等等服務皆另外收費，又上訴人之拖船亦可支援台中港拖帶其他船舶，至於被上訴人所辯稱航行成本云云，亦僅只有油料、碇舶費等，每航次不逾八萬元。
⒌上訴人因被上訴人違約，以致受累亦違反與台電公司所締之契約，商譽信用之損害，亦皆應由被上訴人負責賠償。
⒍上訴人為準時接船以供營運所準備訓練之船上工作人員，及相關準備措施，皆因被上訴人之延誤而耗費不貲，亦應計入上訴人之損失。
⒎綜上核計，上訴人因被上訴人之違約遲誤，所實際損失（包括所受損害及所失
利益）每日絕對不少於五十五萬元，僅只每日至少一次拖船費用三十三萬六千元，加上每日應賠台電公司每艘拖船五萬元，三艘共十五萬元，即已達四十八萬六千元。
㈦被上訴人交船後半年內上訴人實際營運時之台電公司使用拖船計費憑單，已証明
上訴人因被上訴人之遲誤，實際損失並非僅只 鈞院前審所認斷之五八、五０六、二四六元，由計費憑單已証明自八十六年一月一日至八十六年六月三十日半年僅只一項收益即達七一、六六七、０一九元，其中猶未包括上訴人另可依與台電公司拖船合約之第五條、六、八、九項約定，另外營運移泊拖帶、一般碼頭拖帶、支援台中港其他船舶拖帶等業務收益，足証上訴人因被上訴人之遲誤，實際收益損失至少一億元以上。
㈧本件雙方已有合意必待「雙方協議清結」後，若有尾款上訴人始有支付尾款義務
，被証二號被上訴人函中已明載甚詳，而兩造一直皆緊密協商，被上訴人八十七年四月十八日八七機總製字第○○九四九號函仍然明文承認此一事實，甚至八十七年六月二日被上訴人仍派人至台中核認備品短缺數量及項目，雙方協調遲至八十八年六月十六日經被上訴人台機公司確認除逾期部分扣留一○○、六五○、○○○元，另由 鈞院審斷外，其餘部分雙方達成協議，有被上訴人八十八年六月十六日八八機總製字第○一○二一號函可稽，因此本件設若認上訴人應另行給付（假設語氣），其利息起算應不得早於八十八年六月十六日。
㈨被上訴人主張應扣除上訴人營運人事成本並不可採：
⒈關於人事費用部分：
①當初被上訴人係承諾八十五年五月一日交船，上訴人在八十五年五月一日之
前當然即將船上應備人員備齊並訓練妥當；然被上訴人在八十五年五月一日無法交船，在被上訴人遲延期間，上訴人台航公司所有船上組員之所有人事費用仍應照付，非得免除，此仍屬上訴人之損失，豈得扣除？且因被上訴人遲延二百多日交船，上訴人不但無收入而仍應照付二百多日船上組員人事費用，另更應繼續支付監造人員費用，此觀建造契約第四條第一項、第五項自明。
⒉關於耗油、折舊等各項，上訴人之各項費用成本確係在八萬元左右。
㈩被上訴人聲請酌減違約金，應由被上訴人負舉証之責，縱使被上訴人可得証明，
酌減數額亦不應以已証明之金額為限。且上訴人除積極性損失外，另外消極性損失及商譽、作業耗損等等難以估量之損害，皆應由被上訴人負責。
被上訴人謂上訴人係八十五年七月廿四日始經台電確認開始營運，故台電保証拖船次數應自八十五年七月廿四日才能開始計算云云，洵屬曲解：
若被上訴人依約於八十五年五月一日交船，上訴人亦可隨之經台電公司確認並進行營運，因被上訴人之遲誤，致使上訴人不得不延遲通知台電公司派員確認，以免提前被依第九條處罰，今因可歸責被上訴人，上訴人不但不能營運而減少收入，又遭處罰而額外損失，被上訴人無可卸責。
本件原來總價係二億七千五百萬元，惟查：
⒈上訴人已支付一億六千萬元。
⒉百分之五保固金：即一千三百零九萬五千二百三十八元。
⒊上訴人自行檢修費用：七十三萬元。
⒋船速不足扣款六八二、五○○元。
⒌工作平台扣款四八、○○○元。
⒍船錨扣款八三、一五八元。
⒎遲延交船調整船價一億零六十五萬元。
⒏綜上，總數已遠逾二億七千五百萬元，因此被上訴人對上訴人實已無任何請求權。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略以：㈠系爭建造合約第三條之立約意旨，不論係在補償損失或違約金，目的都在扣減被
上訴人之報酬，唯每日至多僅能依合約總價減除千分之二即五十五萬元為限，不因違約金在性質上，有懲罰性違約金及賠償額預定性違約金之分別，致有差異。㈡本件應適用通用條款第四條第二項第一款「售方逾期交貨時，每逾一日按逾期部
份貨款計收千分之一違約金，但最高以各該項財物之合約總價款百分之十為限。」但書之規定。本件上訴人最多僅能扣減船價百分之十（即二千七百五十萬元）。
㈢上訴人與台電公司間所訂之「台中港煤輪專用碼頭拖船港勤服務合約」，祇是上
訴人與台電公司間之保證行為而已，上訴人既尚未就上開拖船港勤服務，製成具体拖運計劃，上訴人不可能發生任何「消極的損失」。上訴人提出十二張拖船計費憑單十二張，聲稱八十六年一月一日起至八十六年六月三十日，半年內有一九二航次，顯然超過一年三六○航次之一半（註：半年一九二航次，全年即為三八四航次，超過二四航次。），不符合上開拖船港勤服務合約第五條第二項「全週年僅保証可拖帶三六○航次」之約定，且憑單不但未檢附製作之計算依據及資料，又未記載每航次拖帶服務費中，扣除燃油費成本之數額，更未眉註開始營運後，歷年度是否有不足三六○或超過三六○航次之情形。從而，上訴人憑空主張每日必有收益三三一、三九七元，顯然與事理不合。且印諸上揭拖船港勤服務合約第五條第二項及同條第四項第一款之約定，上訴人提出其自行製作之十二張計費憑單，作為收益損失之証明，顯然不合証據法則，對本件系爭事實，毫無証據力。
㈣上訴人提供三艘拖船，經台電公司全數確認開始營運之日期，是八十五年七月二
十四日。因而，上訴人如欲依上開拖船港勤服務合約，向被上訴人主張任何收益之損失，至多亦祇能於八十五年七月二十四日起，方有主張之餘地。系爭三艘拖船，既於八十五年十一月二十五日全部交付清楚，從而上訴人至多僅有上述八十五年七月二十四日至同年十一月二十五日之收益損失，而八十五年七月二十四日至八十五年十一月二十五日，計一百二十三天，並非一百八十三天，所以上訴人聲稱其有一百八十三天之收益損失，顯然是臨訟虛言。
㈤依據系爭三艘拖船建造規範書，及3400ps與2400ps拖船發電機技術資料之記載，
可以試算出系爭三艘拖船每航次之拖帶成本，燃料費用為五四、九○九元，港埠費用每日七七八元，折舊費用每日五○、二二八元，人事費用每日七二、○○○元。
㈥船員之人事費用，當然為構成拖船營運成本之一部分，計算拖船每航次之利潤，
必需在每航次之營運收入內，扣除船員之人事費用，方屬正常。上訴人聲稱：「不得扣除船員之人事費用」等語，顯然違背經驗法則。
㈦上訴人主張⑴船速不足罰款六八二、五○○元⑵工作平台扣款四八、○○○元⑶船錨扣款八三、一五八元，被上訴人並無爭議。
㈧上訴人就系爭拖船所墊付之保固維修費，與上訴人結欠被上訴人系爭拖船第四、
五期款，本係兩回事，兩者互無關聯，此從被上訴人八十五年十一月一日及八十五年十二月十八日致上訴人之覆函可証，從而上訴人對於系爭拖船價款，應負遲延給付之責任，並不受影響。
理 由
一、上訴人法定代理人原為張義源，嗣變更為馬傑明，再變更為盧峰海，業據其具狀聲明承受訴訟；又被上訴人法定代理人原為謝生富，嗣變更為林義雄，亦據其具狀聲明承受訴訟；均核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於八十四年五月二日簽訂系爭建造合約，由上訴人委託伊建拖船三艘，總價為二億七千五百萬元，約定分五期付款，逾期應按當時台灣銀行基本放款利率計息。伊已依約建造完畢，並先後於八十五年九月二十六日、十月二十三日、十一月二十五日交船予上訴人，惟上訴人僅給付第一至第三期款，第四及第五期款僅給付五千萬元，共計一億六千萬元外，其餘一億一千五百萬元迄未給付，伊承造上開船舶交船日期雖與原約定交船日期相差二０八天，但扣除十五個日曆天及「配合政府執行公營企業民營化及配合上訴人指購發電機組」不可歸責於伊事由，伊交船顯未逾期，縱使有如上訴人主張延誤一百八十三天交船情事，依通用條款之規定，上訴人亦僅得扣減合約總價之百分之十（即二千七百五十萬元），從而上訴人尚應給付伊一億零二百七十萬元，爰依系爭建造合約之約定，求為命上訴人給付一億零二百七十萬元及自八十五年十一月二十六日起至清償日止，按台灣銀行基本放款利率計算之利息之判決。（原審判命上訴人給付七千三百七十二萬二千二百六十二元及自八十五年十一月二十起至清償日止，按年息百分之七．０二五計算之利息部分，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，其中二千八百九十七萬七千七百三十八元本息部分，已告確定；另本院前審判命上訴人給付四千二百五十八萬四千八百五十八元及自八十五年十一月二十起至清償日止，按年息百分之七．０二五計算之利息部分，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其中十三萬一千一百五十八元本息部分，未據聲明不服，此部分亦已告確定）。上訴人則以：兩造間之系爭建造合約定有仲裁條款，被上訴人逕行提起本件訴訟，於法不合；況伊已給付一億六千萬元，加上被上訴人延誤交船一百八十三日，依約每日扣減調整船價五十五萬元，計一億零六十五萬元；另依約應扣百分之五保固金即一千三百零九萬五千二百三十八元、船速不足扣款六十八萬二千五百元、工作平台扣款四萬八千元、船錨扣款八萬三千一百五十八元、保固維修費用七十三萬元，被上訴人對伊實已無任何請求權等語，資為抗辯。
三、查兩造間所訂系爭建造合約第十三條第一項約定「由於本合約或因違反本合約而引起爭議時，若經雙方同意得在中華民國（台北市）以中華民國之法律為準據法，依中華民國商務仲裁條例提付仲裁，若雙方不能達成提付仲裁之協議時，則以台北地方法院為第一審管轄法院進行訴訟。」，第二項約定「經協議之另一仲裁途逕：除前項規定之仲裁程序之外，雙方同意，若有任何糾紛或異議係關於該組船之建造、其機器設備、材料或工作品質時，只要該項糾份與驗船協會有關者，經雙方協議後提交驗船協會仲裁。」，是由上述約款文字以觀，兩造所訂系爭建造合約中有關仲裁條款之約定，並非有爭議即交付仲裁，而無論是提付中華民國商務仲裁協會仲裁或提付驗船協會仲裁，均係以「若經雙方同意」為前提。上訴人主張因有前述仲裁條款之約定，被上訴人不得逕行起訴云云，惟上訴人就「雙方同意提付仲裁」之事實並未舉證以實其說，而被上訴人於原審言詞辯論時則主張兩造就提出付仲裁並無協議，是上訴人主張被上訴人不得逕行提起本訴之妨訴抗辯，尚非可採。
四、兩造於八十四年五月二日簽訂系爭建造合約，由上訴人委託被上訴人建造拖船三艘，總價為二億七千五百萬元，約定分五期付款，該三艘拖船被上訴人已建造完畢，並先後於八十五年十一月十一日、同年十一月二十五日交船予上訴人，被上訴人遲延交船一百八十三天，上訴人因而遭訴外人台彎電力股份有限公司罰款一千二百三十萬元，上訴人僅給付第一至第三期款，第四及第五期款僅給付五千萬元，其餘一億一千五百萬元尚未給付被上訴人等情，有被上訴人提出之拖船建造合約一份、交船及接受議定書三份為證，並為兩造所不爭執，堪認為真正。
五、上訴人抗辯：被上訴人交付之拖船，因「船速不足」依約應調整船價（即扣款）六十八萬二千五百元，另「工作平台」瑕疵應扣款四萬八千元、「船錨」瑕疵應扣款八萬三千一百五十八元；又依系爭建造合約第二條「合約船價及付款條件」約定應扣合約總價百分之五即一千三百零九萬五千二百三十八元保固保證金等情，為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
六、上訴人另抗辯：伊自行檢修費用七十三萬元，應予扣除云云，然為被上訴人所否認，並主張應依保固條款約定處理。經查系爭建造合約第九條「保固條款」約定「船廠保證依本合約之規定建造該組船，並保證該組船在船廠依合約規定交船日起之保固期間內，由船廠指定之協力廠商商依本合約規定製造、提供或供應之該組船船体、機器及設備，無任何．．．不符合約定的瑕疵。．．．．。台航於前述之保固期間內，如發現該組船有任何不符合約規定之瑕疵，且船廠依前項規定應對該瑕疵負責時，台航應以書面．．．．確認之方式，儘快通知船廠或其代表．．．．。．．．．。船廠於接獲保固項目通知後，應立即以最快方式修復，若藉故拖延超過三日仍未派工處理．．．．；則自通知後第三天起順延保固期且台航有權自行處理，因之發生之一切費用台航有權直接以保固保證金抵付，若尚有不足款應由船廠無條件補足，船廠不得異議。」（系爭建造合約第三十至三十二頁，見原審卷第四二至四四頁）。上訴人抗辯應依約扣保固保證金一千三百零九萬五千二百三十八元，為被上訴人所不爭執，已詳如前述。則縱上訴人抗辯伊自行檢修費用七十三萬元係可歸責於被上訴人，應由被上訴人負擔，亦應先自保固保證金扣抵，如有不足，再由被上訴人補足，而上訴人並未舉證保固保證金一千三百零九萬五千二百三十八元業已扣抵完畢，不足扣抵此七十三萬元，上訴人抗辯應另行扣除云云，即不足採。
七、上訴人又抗辯：被上訴人遲延交船一百八十三天，依兩造合約第三條「合約船價之調整」（合約第十三至十四頁）約定，應按日扣款五十五萬元，計扣款一億零六十五萬元，系爭建造合約第三條係雙方約定「調整船價」之計算標準，其中就交船延遲、速度不足、耗油過多、拖力不足四項各明定標準列出計算公式，雙方同意按約定標準調整價金，並非違約金，被上訴人不得請求酌減。被上訴人則主張：伊遲延完成建造交船係因配合民營化政策，及配合上訴人指定發電機組等非可歸責於被上訴人之事由所致，且上訴人因被上訴人遲延交船所得扣減之款項僅為上訴人遭台電公司實際罰款之一千二百三十萬元；本件應有通用條款第四條第二項第一款但書「但最高以各該項財物之合約總價百分之十為限」之適用；又上訴人提供三艘拖船，經台電公司全數確認開始營運之日期，是八十五年七月二十四日，而被上訴人既於八十五年十一月二十五日全部交付清楚，縱上訴人得主張收益損失，至多僅有八十五年七月二十四日至同年十一月二十五日止，計一百二十三天，況系爭建造合約第三條係違約金之約定，本件違約金之約定過高應予酌減等語。經查：
㈠兩造均為台灣省所屬之公營機構，而有配合政府公營機構民營化政策之義務，然
公司整體有關民營化政策之執行，與個別造船契約之履行，於法要屬二事。民營化政策之執行與系爭契約之履行間並不當然生相互妨害之結果，況被上訴人就其因執行民營化之政策而影響及系爭契約之履行一節，並未舉證以實其說，被上訴人此部分之主張顯無可採。被上訴人另主張伊另一遲延完工之原因係配合上訴人指定發電機組云云，然按系爭建造合約第一條第一項明定「船廠（即被上訴人）須依照本合約條款及附於本合約完整之一部分並經雙方簽字之技術規範書、一般佈置圖、主要機器設備製造廠家以及任何經雙方簽認之附錄（以上各項合併簡稱「建造規範書」）加以建造裝備並完成之。」，第八條第一項「延誤原因」載明「該組船實際交船前任何時候，若該組船建造工作或依本合約規定為該組船交船前所必須履行之任何延誤，而其延誤係由於政府之措施、戰爭、封鎖、革命、叛亂、動員、內亂、天災、公敵威脅、瘟疫、及台航借應項目交貨延誤等原因，或有其他依本合約規定可准予或允許該組船交船時間延長之原因者，無論其延誤係由於上述任何一項偶發事故所致，本合約規定之該組船交船時間應予以延長，．．．。」，第二項「延誤之通知」亦規定「凡遇到船廠認為依本合約規定將使該組船交船時間延長之任何延誤事故發生之日起七天內，船廠應將延誤事故發生之日及其理由以電報（傳）通知台航，再以書面確認之。否則，應視為放棄其對該交船期延長表示異議的權利。」，第四款「可允許延誤之定義」明定「因本條第一款列舉之原因所造成之延誤應視可允許之延誤，上述延誤應與未被認可之延誤有別，未被認可之延誤應依第三條規定調整該組船之合約總價。」；查系爭建造合約中有關發電機組之品牌已有約定，業據上訴人提出附於系爭建造合約之技術規範之主要發電機製造廠商名單一紙為證，被上訴人對之亦不爭執，兩造既於訂約時已指定發電機組製造廠商，並同意以該等廠商所製造之發電機組按裝於系爭拖船，即無嗣後履約過程中被上訴人配合上訴人指定發電機組之可言；被上訴人固提出其致上訴人之信函多紙，供為曾向技術規範上所列之主要發電機製造廠商查詢未果，而請上訴人免予指定或指定其他廠牌之證明，上訴人對之真正亦不爭執，然如前述，系爭建造合約中技術規範對於發電機組之製造廠商既有明定，被上訴人依約即有採用該等指定廠牌發電機組之義務，雖被上訴人經向各該廠商查詢後，無法取得該廠商提供發電機組之同意，其依約是否合於被認可延誤之條件，被上訴人有無依約於時限內通知上訴人，並以書面確認之，而認非可歸於被上訴人，於法不無討論之餘地，然被上訴人無法依約取得技術規範所列主要發電機製造廠商之同意之事實究非可歸責於上訴人，上訴人對被上訴人無法依約取得原約廠牌發電機組於法並無予以配合指定其他廠牌發電機組之義務，且被上訴人就其係因原約定之廠商無法提供發電機組而遲誤完工交船之事實，亦未舉證以實其說，況被上訴人曾致函上訴人告稱「因圖說延誤，致使進度落後，現正全力趕工中。」，此有被上訴人八十四年十月十三日八四機船廠生字第０八０三號函可參（見原審卷第一二五頁），再者被上訴人於原審言詞辯論中，已自認其延誤交船一百八十三天（見原審卷第一六九頁背面），是尚難認被上訴人抗辯其係因配合上訴人指定發電機組而遲誤交船與事實相符而可採信，從而上訴人主張被上訴人延誤交船一百八十三天為可採。
㈡系爭建造合約第三條交船延誤㈡約定：「該組船交船延誤若超過上述最後交船
日後十五個日曆天以上時，自延誤第十五日午夜十二時後，每延誤一日應自合約總價減除千分之二，即五十五萬元整。」；系爭建造合約第十九條約定：「為建造該組船公開招標，所發出之投標須知及其附件為本造船合約之一部分」，而附於系爭建造合約後之「台灣航業股份有限公司新建拖船參艘招標須知」第二十二條第十九款，則載有：「建造合約為特別條款，其未規定者悉依『台灣省屬交通機關 (構)購置、定製財物合約通用條款』規定辦理，兩者有抵觸時依建造合約辦理。」等語。又「台灣省屬交通機關 (構)購罝、定製財物合約通用條款」第四條第二項第一款係規定：「售方逾期交貨時，每逾一日按逾期部份貨款計收千分之一違約金，但最高以各該項財物之合約總價款百分之十為限。」；另系爭建造合約第三條㈠約定：「該組船交船延誤若在第七條規定之最後交船日後十五個日曆天內，合約總價不調整，應維持原合約總價。」、㈢約定：「該組船交船延誤，若自本合約規定應交船之日起繼續六十個日曆天者，台航得依第十條規定解本合約。上述六十個日曆天交船延誤期屆滿前十日內，船廠如預期無法如期交船，得以書面通知台航選擇依本合約第十條規定解除本合約或『同意按本條第一款、第㈡項所訂額度要求船廠繼續補償實際損失至雙方另訂未來交船日』。但雙方了解並同意，該組船若未能在該未來交船日前交船時，台航仍享有依上述規定解除本合約之權利。」，是綜觀本件合約第三條㈠㈡㈢約定內容，堪認兩造就被上訴人遲延給付時已有與通用條款第四條第二項第一款「售方逾期交貨時，每逾一日按逾期部份貨款計收千分之一違約金，但最高以各該項財物之合約總價款百分之十為限。」相異內容之約定。本件即無適用通用條款第四條第二項第一款規定之餘地。是被上訴人主張本件因遲延交船一百八十三日，至多僅能扣減船價總價百分之十即二千七百五十萬元乙節，尚不足採。
㈢查合約條款之性質若何，應依各該條款之內容本質而定，要與其條款名稱無涉，
且按違約金係指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付之謂，其種類因其性質而有懲罰性違約金與賠償額預定性違約金之分。本件合約第三條雖訂名為「合約船價之調整」，然究其內容，不外乎係當事人約定於特定之情形發生時，被上訴人以減少船價之方式給付上訴人一定金額之金錢，此與前述違約金之性質要無二致。是系爭建造合約第三條有關「合約船價之調整」之約定，其性質於法即為有關違約金之約定。且如前述，其開宗明義約定「雙方了解合約價格或總價之任何減少係做為補償實際損失（LIQUIDATED
DAMA GE），而非做為罰款。」，是該條款之約定應係賠償額預定性違約金要無疑義，上訴人此部分抗辯尚無足取。
㈣按違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額
數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。（最高法院十九年上字第一五五四號參照）。
㈤本件被上訴人延遲交船一百八十三天，依合約第三條㈡約定，應按日扣五十五
萬元，即一億零六十五萬元。惟查，本院審酌上訴人因被上訴人延遲交船所受實際損失為：
⒈遭台電公司罰款一千二百三十萬元，此為被上訴人所不爭執，堪信為真。
⒉次查監造拖船之人員薪資及費用，依系爭建造合約第四條第五項之約定（見原
審卷三一頁），應由上訴人負擔。上訴人抗辯：伊因被上訴人遲延交船，致有支出該費用之損失計三百五十五萬八千三百零二元，業據提出統計表、船員動態通知書、船員調派單、船員薪資明細表為證（見本審卷第九三至一○五頁、一一○至一五二頁）。惟依系爭建造合約第七條第一項之約定：被上訴人應於八十五年五月一日以前完成交船（見原審卷二六頁），則被上訴人應於八十五年五月二日起始負遲延責任，故其中池雨生自八十五年一月三日起至八十五年五月一日止之薪資三十四萬零五百十一元（119×87,744/30=348,051.2，元以下四捨五入，下同）、林以平自八十五年四月二十二日起至八十五年五月一日止之薪資二萬九千二百四十八元（10×87,744/30=29,248）、陳新巷自八十五年三月十一日起至八十五年五月一日止之薪資十四萬五千四百三十四元（52×87,744/30=145,434）、詹前勇自八十五年四月二十二日起至八十五年五月一日止之薪資二萬九千二百四十八元（10×87,744/30=29,248，以上計算式均參見本審卷第一○五頁）均應予扣除，則上訴人因被上訴人遲延交船所支出監造拖船之人員薪資及費用損失計三百零一萬三千八百六十一元。被上訴人主張上訴人所提前開資料無證據力，然查船員調派單、船員薪資明細表均經承辦人員層層簽章，自堪信為真實，被上訴人此部分之主張，亦不足採。
⒊上訴人與台電公司間訂有「台中港煤輪專用碼頭拖船港勤服務合約（見原審卷
第七二、七三頁），依上訴人與台電公司前開合約第五條約定「每拖帶一航次服務費即係新台幣三十三萬六千元，全年台電保証拖帶航次最少為三六○航次」，依上訴人自陳每航次成本為十二萬六千三百八十元，並提出營運成本計算表為證（見本審卷第八○、八一頁），就此被上訴人復不爭執，堪信為真實，則上訴人每航次收益應為二十萬九千六百二十元，每年保證收益應為七千五百四十六萬三千二百元（209,620×360=75,463,200)，一百八十三天收益應為三千七百八十三萬四千九百七十四元（75,463,200/365×183=37,834,974），是上訴人所受損失應為三千七百八十三萬四千九百七十四元。至上訴人抗辯：伊因被上訴人違約受有商譽信用之損害及訓練船上工作人員及相關準備措施等耗費不貲，且依其與台電公司簽訂之台中港煤輪專用碼頭拖船港勤服務合約第五條第五、六、八、九項約定，伊另外提供拖帶至一般碼頭、拖帶移泊，乃至由一般碼頭移至專用碼頭等服務，皆另外收費，其拖船並可支援台中港拖帶其他船舶，人事費用部分亦不得扣除云云，惟其就商譽信用之損害及訓練船上工作人員費用暨未舉證以實其說；又人事費用部分已於前項列為上訴人因被上訴人遲延交船之損失，而本項則為上訴人可得收益之損失，自應將其營運成本中之人事費用予以扣除，始為合理；而上訴人就其另外提供拖帶至一般碼頭、拖帶移泊，乃至由一般碼頭移至專用碼頭等服務所得收取之營運利益，亦未舉證證明其所可得之利益；上訴人此部分之抗辯，不足採信。另被上訴人又主張：上訴人提供三艘拖船，經台電公司全數確認開始營運之日期，是八十五年七月二十四日，而被上訴人既於八十五年十一月二十五日全部交付清楚，縱上訴人得主張收益損失，至多僅有八十五年七月二十四日至同年十一月二十五日止，計一百二十三天等語。然查，上訴人係於八十四年四月一日與台電公司簽約，並約定應於訂約日起四二○日曆天內完全拖船準備，為上訴人所陳明（見原審卷第七○頁），被上訴人就此亦不爭執，則上訴人最遲應於八十五年五月二十五日備妥拖船承運台電燃煤，惟被上訴人則應於八十五年五月一日交船予上訴人，已詳如前述，故被上訴人若準時交船供上訴人營運，履行上訴人與台電所締契約，上訴人即可早日獲取承運台電燃煤之收益，自不能以被上訴人之遲延交船，致影響上訴人提供船經台電公司確認開始營運之日期，而謂上訴人不得請求被上訴人遲延交船至台電公司確認開始營運之日期間，上訴人可得預期之營運收益損失，被上訴人此部分之主張，亦不足採。
⒋綜上，上訴人因被上訴人違約，所受實際損害為五千三百十四萬八千八百三十
四元（即12,3000,000+3,013,860+37,834,974=53,148,834），本院爰依上訴人所受實際損害為標準，酌減被上訴人因遲延交船應扣款為五千三百十四萬八千八百三十四元。
八、上訴人主張遲延扣款五千三百十四萬八千八百三十四元，「船速不足」扣款六十八萬二千五百元，「工作平台」瑕疵扣款四萬八千元、「船錨」瑕疵扣款八萬三千一百五十八元；保固保證金一千三百零九萬五千二百三十八元，計六千七百零五萬七千七百三十元為有理由。本件上訴人尚有一億一千五百萬元未付，扣除上開應准許之扣款六千七百零五萬七千七百三十元，則上訴人尚應給付被上訴人四千七百九十四萬二千二百七十元。被上訴人逾前開數額之請求，則為無理由。又兩造系爭建造合約第十一條固約定：「台航若未將各期款在到期日內支付給船廠時，台航應自各該期款到期日之翌日開始對未付款項按當時台灣銀行基本放款利率計息」，而第四期款應於該組造完成且公試合格及缺點改善後經台航初驗認可給付；第五期款則於該組船經台航上級單位複驗合格，完成交船後支付，且被上訴人已於八十五年十一月二十五日交付，為兩造所不爭執。惟上訴人抗辯：系爭拖船第四、五期款，被上訴人已同意伊先撥付五千萬元，其餘雙方再協議清結等詞，並提出被上訴人函為證（見原審卷第八四頁、本院前審卷六四頁），堪信為真實，而被上訴人又未提出兩造曾協議清結，及清結後於起訴前曾催告上訴人給付餘款之證據，則上訴人應自收受起訴狀繕本翌日起（即八十六年八月三十一日）始負遲延責任，故被上訴人請求上訴人自八十五年十一月二十六日（即第三艘船交船完畢之翌日）起算之遲延利息，自屬無據。惟台灣銀行八十五年十一月二十六日時之基本放款利率為年息百分之七．０二五，而八十六年八月三十一日時之基本放款利率為年息百分之七．一五，亦據被上訴人提出台灣銀行高雄分行八十六年十月十三日銀高營字第八八一四號函附卷可按（見原審卷第一二三頁），並經本院向台灣銀行營業部電詢屬實，並制作電詢紀錄在卷可憑（見本審卷第一八三頁），被上訴人請求按年息百分之七．０二五計算利息，自應以其請求為準。至上訴人再抗辯：本件已非給付價金，不得以契約就價金所約定之利率計算利息等語，惟查本件被上訴人因遲延扣款部分並非出於被上訴人任意給付，被上訴人所請求者厥為價金，是上訴人此部分所辯尚不足取。
九、綜上所述，被上訴人本於拖船合約，請求上訴人給付四千七百九十四萬二千二百七十元，及自八十六年八月三十一日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之七．０二五算付利息之範圍為有理由，應予准許。超過此部分之請求，於法無據，不能准許，應予駁回。被上訴人勝訴部分，其陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認並不生影響判決結果，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十九 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日
書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。