臺灣高等法院民事判決 八十九年度訴字第一三八號
原 告 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 李聖隆律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾壹萬叁仟叁佰零肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一百十萬一千零四十五元。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：略以：
一、被告為中醫師，所為之醫療行為應依中國傳統之醫術，惟其卻以西醫師使用之紅外線烤照燈為原告治療，有違醫師專業及病人對中醫師之信賴。
二、指派適當人員為患者提供醫療服務，為醫療院所之責任，如醫院缺乏妥適之設備及人員進行某一醫療服務，醫師即應以他法進行診療，不應使病患因不當之設備或人員，承受損害身體或健康之危險。本件被告與訴外人廖玫青為同事，以其身為醫師之專業，衡情應知廖玫青並不具備物理治療師或物理治療生之資格，竟指示廖玫青為原告進行熱療，致原告身體受到嚴重傷害，應負損害賠償責任。
三、依行政院衛生署八十三年十月二十七日衛署醫字第八三○六二二七號函，「診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療行為得在醫師指示下，由輔助人員為之，但該行為所產生之責任應由指示醫師負責」。本件原告在照射紅外線烤照燈時，被告不僅未察看烤照燈之溫度與時間是否正確，連負責執行之廖玫青亦未在旁而不知去向，在原告感覺右肩疼痛而大叫時，廖玫青並未立刻處理，致原告右肩皮膚因此起水泡及內部組織壞死，須另行醫治及開刀整型，然訴外人廖玫青為被告之輔助人員，被告對其應有監督之責，其執行烤照燈所生之過失，被告自應負責，況被告原有注意及防止之義務，是被告亦有過失。
四、原告右肩受傷後，生活和工作大受影響，一切要假手家人，尚須時常至醫院治療，一摸到熱的東西，即有恐懼感，心理受到重大創傷。
五、過失行為，不因其他人亦有過失，而得阻卻行為人之過失。
六、原告請求整型費用八萬六千五百九十六元，門診費用一萬三千三百零四元，雜項費用三千三百八十二元，精神慰藉金一百萬元。
叁、證據：照片二張、診斷證明書影本四份、醫囑清單影本三份、備案資料影本乙份
、調解不成立證明書影本乙份、醫療單據影本三十七份、規費收據影本九份、收據影本十一份、發票影本四份、大字報影本乙份、行政院衛生署函稿影本乙份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：略以：
一、本件被告開具診療單批示烤照燈照射原告右肩皮膚囑咐原告持該診療單自行前往找值班人員執行之行為，僅係出事之「遠因」，原告右肩皮膚被燙傷，完全係訴外人廖玫青粗心大意所致，為獨立之原因，至於訴外人胡利憲違法之行為，造成原告受傷部位增生肥厚疤痕，亦為獨立之原因，是被告行為與原告身體傷害之關連應係「偶然」之事實，依最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨觀之，二者間並無相當因果關係存在。
二、被告與廖玫青間並非民法第一百八十八條所定之僱用人與受僱人關係，廖玫青為華夏石牌中醫醫院所僱用，非由被告僱用，且被告亦非該醫院之負責醫師，是被告對廖玫青自無監督之義務。又原告所引之衛生署函釋，為行政命令，並非法律，且衛生署之函釋應指行政責任而言，至於民事責任及刑事責任之有無，宜由司法機關依個案審究，非行政機關之函釋所得規範，原告主張被告對於廖玫青之過失行為亦應負民事責任，尚乏根據。
三、被告開具診療單批示烤照燈照射原告右肩皮膚囑咐原告持該診療單自行前往找值班人員執行之行為，並未對原告身體造成任何損害，自無侵權行為，原告係因廖玫青之過失行為造成右肩皮膚被燙傷起泡，再因胡利憲使用自製偽藥之違法行為造成傷部增生肥厚疤痕，其彼此間並無「共同關聯性」，即該三人之行為或有互為原因或條件關係，但發生不同結果。況被告對廖玫青及胡利憲造成原告傷害或擴大傷害，不能預見。
四、原告怠於對廖玫青及胡利憲請求民事賠償，卻對非侵權行為人之被告請求全部侵權行為之損害賠償，於法無據。
五、原告主張其開刀期間無法自己洗頭及影印費、狀紙費、申請費之雜項支出應由被告償付云云，惟該雜項支出與侵權行為損害賠償範圍無關，亦非被告開具診療單行為所直接發生之損害，故原告之請求並無理由。
叁、證據：刑事判決影本四份為證。
丙、本院依職權向臺灣士林地方法院檢察署調閱刑事卷。理 由
一、本件原告主張：被告係臺北市○○○路○○○號華夏石牌中醫醫院（下稱華夏醫院）之中醫師，為從事業務之人，八十六年五月十八日晚間八時三十分許，原告因肩部酸痛前往就診時，被告認需溫熱皮膚後加以推拿，明知紅外線烤照燈照射並非中醫師之醫療業務範圍，竟仍開具診療單批示先以紅外線烤照燈對原告患部右肩照射，且明知於開具診療單時應指派合格之物理治療人員督促注意該熱療之時間及溫度處理之，以避免灼傷患者皮膚，而依當時狀況又無不能注意情形，惟被告竟疏於注意，指示僅受僱擔任門診助理且未經適當物理治療訓練之訴外人廖玫青以紅外線烤照燈照射原告右肩皮膚，致因照射過久而使原告受有右肩二度燙傷（六×六公分）合併多處水泡之傷害。原告復因該醫院助理即訴外人胡利憲將來路不明之草藥敷用於伊上揭受傷部位，前後達二個月，致增生肥厚疤痕，亟需整形治療。被告之行為與原告之受傷間有因果之關係，且被告犯業務過失傷害罪，業經本院刑事判決有罪確定在案（本院八十九年度上訴字第一七三四號），為此依侵權行為之法律關係，求為判命被告給付醫療費用及精神慰藉金共計一百十萬一千零四十五元之判決。
二、被告則以：被告對原告所提出單據之真正及數額均不爭執，惟㈠本件原告身體傷害與被告開具診療單批示需用烤照燈照射原告右肩皮膚及囑咐病人持該診療單自行前往烤照燈室找值班人員執行之行為間並無相當因果關係存在。㈡被告與訴外人廖玫青間並非民法第一百八十八條僱用人與受僱人之關係。㈢被告之行為與訴外人廖玫青過失行為及訴外人胡利憲使用自製偽藥造成原告受傷部分增生肥厚疤痕之行為間，並無「共同關聯性」，換言之，原告之傷害與被告無關係等語，資為抗辯。
三、查本件被告雖承認曾於八十六年五月十八日為原告診療，並於診療單批示推拿前需經紅外線烤照，嗣後發現原告右肩因燙傷而起水泡等情，此部分事實堪信為真，惟以原告之傷害與其執行醫療業務無關，伊並無過失可言，經查：
㈠被告係臺北市○○○路○○○號之華夏醫院之中醫師（見本院刑事卷八十九上訴
字第一七三四號卷第七三頁醫師執照影本），其為從事醫療業務之人，於八十六年五月為原告開立紅外線烤照燈照射診療單，又指示非物理治療人員執行物理治療業務，致原告之右肩二度燙傷，所為屬醫師於業務上之不正當行為，而受臺北市衛生局處停業一個月處分，有該局八十九年二月三日北市衛三字第八九二０四三二一００號函在卷可查（本院刑事卷第六八頁），而被告於八十六年五月為原告開立紅外線烤照燈照射診療單，指示非物理治療人員即訴外人廖玫青執行紅外線烤照燈照射物理治療業務，又廖玫青執行紅外線烤照燈照射物理治療行為時，開燈照射後即匆匆離去，未在場照料，被告疏未就近督導致原告之右肩二度燙傷等情，並據原告迭於偵審指訴明確（五二七號偵查卷第四頁、第十五頁、三二三號偵查卷第四頁、刑事一審第六七一號卷第六頁），核與被告於偵審中先後坦稱：
「五月十八日她來就診表示腰及右肩酸痛，因她是女性，掀開衣服不方便，才建議她照紅外線，約隔二小時就聽她的爭吵聲，才發現她的肩膀起水泡，怕引起感染才替她擦藥包紗布。她的傷是燙傷，有可能照燈引起。八時三十分至八時四十分之間要她過去照的」（見五二七號偵查卷第四十頁）、「我在治療單上批示用烤照燈我沒有指定莊小姐找那一位小姐，平日我如果很忙，沒有時間我會指示廖玫青作薰蒸及烤照的工作」（見刑事一原審第六七一號卷第九頁）、「我要告訴人去烤一下，我只是開處方，醫院有人幫她烤照。我開診療單，上面批需要烤照。八十六年五月十八日是我為告訴人看診，並批示烤照」（見刑事一審一八二號卷第十七頁、第五三頁、第一三二頁）等語相符。而原告所受之傷害有其提出之相片二張（九四七三號偵查卷第二五頁）與右肩二度燙傷（六×六公分）合併多處水泡之傷害診斷書（五二七號偵查卷第四三頁）與華夏石牌中醫醫院門診患者清單（其上載明：右肩紅外線燈照射後起水泡予以優碘消毒後紗布覆蓋，四四六號偵查卷第二九頁反面）在卷可查。且原告因此傷害而至馬偕醫院手術治療，亦有該院診斷書附卷可參（本院刑事卷四九九七號卷第四九頁、九四七三號偵查卷第一０一頁）。
㈡被告坦稱指示為原告行紅外線烤照燈照射之時間為五分鐘（見五二七號偵查卷第
四一頁），而原告稱被烤照時間與狀態為：「她（廖玫青）只叫我趴著照，她就走開了，我因照得很痛大叫，她才過來。照到我大叫出來，至少有五分鐘以上，應有十多分鐘」（見第三二三號偵查卷第四頁），核與廖玫青所稱：「未具護士資格。醫師開單，她持單來找我，我因負責紅外線，就調好紅外線照射時間給她照射，我忘了給她照多久，但依規定頂多給她照十分鐘（見第三二三號偵查卷第七頁、第八頁）。鍾醫師看診完畢後，在診療單人體圖上標示出右肩，並口頭交待我要將紅外線烤照燈調為五分鐘，溫度是原來就設定好的」等語（見刑事一審第六七一號卷第五頁）相同，足見被告係指示廖玫青對原告為紅外線烤照燈照射者，且並未就廖玫青之是否具合格護士或醫事人員及照射時間予以相當之督促與注意。
㈢被告雖辯稱不知廖玫青無物理治療師或物理治療生資格（刑事一審第六七一號卷
第十頁），但廖玫青已陳明：「我的工作範圍是掛號、量血壓及整理病床。沒有物理治療師或物理治療生資格」等語（刑事一審第六七一號卷第四頁），其與被告在同醫院同部門工作，以專業判斷，衡情當知廖玫青不具備醫事人員資格，所辯應不足採。至廖玫青雖於刑事一審辯稱當日是否鍾醫師指示調烤照燈已忘記了（刑事一審第六七一號卷第十頁），但證人林姿君已陳明：「是醫師指示她做的」等語在卷（刑事一審第六七一號卷第二六頁），足見廖玫青上開證言為推諉之詞，自不可取。
㈣按中醫師之醫療業務範圍係以中國傳統醫學為基礎（包括陰陽五行之平衡、生剋
諸原則，以致中和為旨歸，配合經路生理學說），以望、聞、問、切為診斷方法（辨症論治，行政法院七十年度判字第五四六號），使用中藥為病人治療（見刑事二審卷七十頁行政院衛生署六十五年十二月十三日衛署醫字第一三一六三號函釋參照），是中醫師應業務需要，固得使用沿襲我國針炙原理所研創之電療儀器（見刑事一審卷第五九頁行政院衛生署七十五年八月七日衛署醫字第六一一０七０號函），但使用非屬中醫專業範圍之向量干擾波、低週波治療儀、牽引機等設備對病人施行復健或物理治療，中醫醫院應不得為之（同上卷頁行政院衛生署八十年一月月二十二日衛署醫字第九二一一三０號函），行政院衛生署因涉及西醫醫療器材之使用知能問題，迄未全面開放中醫使用醫療儀器（見上卷頁行政院衛生署七十五年八月三十日衛署醫字第六一四八七一號函），是如隱形眼鏡之驗光裝配、「施行麻醉」、交付西藥或針劑、為患者打西藥針劑及麻醉劑等，中醫師均不得為之（同上卷頁行政院衛生署七十七年七月二十一日衛署醫字第七三七九九四號函、八十二年十月六日衛署醫字第八二六一七０三號函、六十七年六月二十六日衛署醫字第一九五三０五號函、七十七年八月二十九日衛署醫字第七三九八二三號函），而針炙及艾草醫治病人、刺血療法則均為中醫針炙治療業務範圍，並屬醫師法第二十八條所稱醫療業務行為（見刑事一審卷第八四頁行政院衛生署八十三年十一月二十八日衛署醫字第八三０六三四０五號函、八十三年十一月二日衛署醫字第八三０六三四０五號函），反之（西）醫師即不得使用中藥成藥（見刑事一審卷行政院衛生署七十二年十一月三日衛署醫字第四五二三八七號函）。又以紅外線烤照燈為患者照射以便推拿，應屬醫師法第二十八條第一項規定之醫療業務，中醫師指示交紅外線烤照或注射針劑，應認屬醫師業務上不正當行為，依醫師法第二十五條規定論處，中醫院應不得設置紅外線烤照燈為患者照射，亦有衛生署函稿在卷可查（見本院刑事卷第七十頁）。
㈤而醫療行為之定義為：「按凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的
，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱為醫療行為。未取得合法醫師資格人員於醫療機構或其他處所，對求診病人從事前敘行為，已涉及應由醫師親自執行之診斷行為，應認屬醫師法第二十八條所稱之擅自執行醫療業務行為」（見刑事一審卷第八三頁行政院衛生署八十三年十月二十七日衛署醫字第八三０六二二七號函）。此一定義於（西）醫師、中醫師、牙醫師均適用之（見刑事一審卷第八五頁行政院衛生署八十三年十二月二十日衛署醫字第八三０七一九０七號函）。且醫療法第四十一條規定：「醫療機構之負責醫師，應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規定，執行業務」，足見醫療為一群體作業工作，並非就醫師與其指導或輔助醫療行為（如物理治療師、護理師）之行為可截然分立各論，實務上認：「耳鼻喉科診所內藥劑生於醫師親自在旁指導下，為患者喉嚨點藥水、擦藥或抽口水等，如不涉及診斷、處方、手術、麻醉及病歷填寫等必須由醫師親自為之之醫療行為，尚不違法，惟該行為所產生之責任，應有指導醫師負責」（見刑事一審卷第八十二頁行政院衛生署七十六年六月二十九日衛署醫字第六六八九一四號函）、「診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療行為得在醫師指示下，由輔助人員為之，但該行為所產生之責任應由指示醫師負責」（見刑事一審卷第八三頁行政院衛生署八十三年十月二十七日衛署醫字第八三０六二二七號函），是診所內之護士、助理及其他醫事人員協助醫師執行醫療業務雖依各該相關醫事人員管理法規規定為之，但該行為所產生之責任應由指示醫師負責（見刑事一審卷第八六頁行政院衛生署八十四年五月十六日衛署醫字第八四０二一八九０號函）。至醫師法於七十五年十二月二十六日修正公佈後，所謂醫師之輔助人員，行政院衛生署認應以具有護士、助產士或其他醫事人員資格（見刑一審卷第一０三頁行政院衛生署七十七年一月二十九日衛署醫字第七０八八七八號函）。而物理治療師法第十四條亦規定：「物理治療師執行業務時，遇有病人危急或不適繼續施行物理治療者，應即停止並聯絡醫師，或建議病人由醫師再行診治」，則依上說明，足徵被告對批示交紅外線烤照燈照射後，對執行照射人員仍應有監督責任，並就執行照射人員之過失所生責任負責。
㈥且查，證人廖玫青如何於任職於華夏中醫醫院期間，經醫師囑咐，負責操作紅外
線烤照燈等情，業據其於另案偵查中自承在卷（臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第三二三號偵查卷第五頁、參見一審刑事判決），及於另案審理中陳稱：「鍾醫師看診完畢後，在診療單人體圖上標示出右肩，並口頭交代我要將紅外線烤照燈調為五分鐘，溫度是原來就設定好的。」、「（問：你有無物理師或物理生資格？）沒有，因為鍾醫師行動不便，所以我幫忙調時間。」等語（刑事一審八十七年度易字第六七一號刑事卷第三頁），核與證人林姿君於另案審理中證稱廖玫君係經醫師指示而為患者薰蒸或烤照等語相符（刑事一審前開刑事卷第十三頁背面），被告亦於另案審理時證稱：「：：：平日我如果很忙沒有時間，我會指示廖玫青做薰蒸及烤照的工作。」等語（刑事一審前開刑事卷第五頁背面）；足見其對於廖玫青操作薰蒸或烤照器械為患者進行熱療一事，知之甚詳。被告雖改稱其並未指示廖玫青為原告進行熱療云云，然其始終未能說明其係指示何一合格之醫護人員為原告進行熱療，且若其於診療時未能確知當日究有無人員在烤照室內為病患進行熱療服務、其數量是否足夠照護每一位病患等節，何以能貿然批示原告需經紅外線烤照燈溫熱皮膚，且由原告自行持診療單前往烤照室詢問，遇有院方人員出面操作烤照燈，即任其以紅外線烤照燈照射右肩，是其改稱顯屬推諉。而廖玫青於忙碌中未叮囑原告烤照時應注意事項，亦未在旁照護，致照射過久而使原告受有右肩二度燙傷（六×六公分）合併多處水泡之傷害，亦據廖玫青坦白承認，核與原告指訴情節相符，並有臺北市立陽明醫院出具之驗傷診斷書、華夏醫院之門診患者醫囑清單在卷為憑，則原告確因赴華夏醫院就診，經被告指示之廖玫青操作紅外線烤照燈不當而受有傷害，則被告因疏於注意而有過失甚明，且其過失行為與原告所受傷害結果間亦有相當因果關係存在，已屬明確。另訴外人胡利憲使用自製偽藥造成原告受傷部分增生肥厚疤痕之行為亦無法中斷原已存在傷害之相當因果關係，蓋原告之傷害早已形成，縱無訴外人胡利憲之醫療行為，原告受傷害之事實，已然存在。
綜上所述，足見被告上開辯解均不足採，被告之行為致使原告受傷害，其侵權行為之事實，堪以認定。
四、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信仰、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。：：」民法第一百八十四條、第一百九十五條第一項定有明文。本件被告因侵權行為應負損害賠償之責任，已如前述，茲應審究者厥為賠償若干始為適當，茲分述之：
㈠醫療費用：此部分原告共支出九萬九千九百元，固據原告提出診斷證明書及醫療
費用證明單等件為證（見本院卷第八十八頁至一三０頁），被告對該證明文件形式之真正不爭執，惟整型費用之支出，係因疤痕而起，該部分與被告之行為無因果關係，故八萬六千五百九十六元之整型費用之請求不應准許，其餘之部分則請求有理由，應予准許。
㈡雜項費用：原告請求支出之雜項費用三千三百八十二元，固據提出相關證物為證
（本院卷第一三一－一五０頁），惟該項支出並不屬於醫療必需之費用，此部分請求不應准許。
㈢精神慰藉金部分：原告受此燙傷，精神上所受之折磨亦復不小，其請求精神上之
慰藉金應予准許，至其請求之金額若干為當，經審酌被告為中醫師，待遇尚稱優渥，而原告為老師，屬公教人員，收入較少，斟酌上述兩造之身分、地位、經濟、能力，認其請求之金額在二十萬元範圍內為適當。
五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係求為判命被告給付二十一萬三千三百零四元（計算式：99,900-86,596+200,000=213,304元 ），為無不當，應予准許，逾此部分之請求，尚乏依據，不應准許，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 一 日
書記官 方 素 珍