臺灣高等法院民事裁定 八十九年度訴字第二十五號
原 告 丙○○
甲○○丁○○共 同 林發立律師訴訟代理人 鄒純怡律師
何惠心律師被 告 戊○○ 住台北市○○區○○路四段十二巷二十九號訴訟代理人 王東山律師複代理人 李美寬律師
王瀅雅律師追加被告 乙○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院裁定如左：
主 文原告訴之聲明第一項、第三項及追加被告乙○○部分駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告訴之聲明為：㈠確認原告對被告所有之台北縣○○鄉○○段下員坑小段第四七－二一地號土地上長二十六公尺、寬四公尺如附圖所示黃色部分之通行權存在。
㈡被告應將第一項所示之土地回復為四公尺寬之道路。
㈢被告就第一項所示土地不得妨礙原告通行及通行為目的之舖設及整修路面及清除路面上障礙物。
二、按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序故得提起民事訴訟，對於被告請求回復損害，但其請求回復之損害，以被訴事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。」最高法院六十年台上字第六三三號判例明示此意旨。經查：被告戊○○於刑事訴訟被訴之事實為民國八十三年十二月二十日，僱用不知情之成年工人，以挖土機將柏油路面挖掘，並於馬路之一端，擺放二粒大石頭，致車輛無法通行。是被告被訴之犯罪事實，僅為損壞及壅塞道路，而原告訴之聲明第一項請求確認通行權存在，顯非因被告被訴事實所生之損害，且被告戊○○非該筆土地之所有權人，原告對其提起確認之訴亦無確認利益。同理，原告訴之聲明第三項，亦非因被告被訴事實所生之損害，且被告戊○○非該筆土地之所有權人，無容忍之義務。原告主張上開二項訴之聲明與被告之犯罪事實有直接、當然、密切之因果關係，顯不足採，其訴不合法，應裁定駁回之。
三、次按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之。第一審刑事庭依刑事訴訟法第五百零八條第一項，移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時而適用之，遂認附帶民事訴訟為合法。（最高法院四十一年台上字第五十號判例、七十一年台抗字第四八二號裁定參照）。查原告追加乙○○為被告是否合法應以刑事訴訟法為斷，而刑事訴訟法就此並無規定，自不應准許之。原告雖主張民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，認應准許追加被告，惟該主張與前揭判例意旨相違背。而且所謂「請求之基礎事實同一者」係為消弭新舊訴訟標的理論之紛爭，與當事人顯然無關，故原告以此款主張追加被告，洵有違誤。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十八 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 林 樹 埔法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日
書記官 賴 以 真