臺灣高等法院民事判決 八十九年度訴字第二八號
原 告 金健實業有限公司法定代理人 王清泉被 告 甲○○右當事人間因原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送，爰判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳萬捌仟玖佰參拾柒元，及自民國八十九年三月二十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應負擔費用將本院八十八年度上易字第四四四一號刑事判決全部內容以五號字體刊登於中國時報一版一日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項所命之給付，於原告以新台幣玖仟陸佰肆拾陸元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告聲明求為判決：㈠、被告應給付原告新台幣（下同）三百二十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡、被告應負擔費用將本院八十八年度上易字第四四四一號刑事判決全部內容以五號字體刊登於中國時報一版一日。㈢、第一項之請求，願供擔保請准宣告假執行。其陳述略稱：㈠、被告明知熱敷靈商標業經原告向經濟部中央標準局（現已改為智慧財產局）註冊，取得商標專用權，專用期間自民國（下同）八十年九月一日至九十年八月三十一日，被告見上開商標之冷熱敷袋深受消費者喜愛，未經原告同意，竟意圖欺騙他人，擅自於八十六年十二月八日及同年月九日在台北市○○○路○段○○○號訴外人明曜百貨公司（下稱明曜公司）一樓，陳列「熱敷靈，一按即靈」廣告牌，附加於其販售之其他冷熱敷袋旁，致與原告產製「熱敷靈」冷熱敷袋混淆，至八十六年十二月九日為警查獲，經刑事法院判處有期徒刑三月確定，自應負損害賠償責任。㈡、查商標專用權被侵害時，專用權人本難舉證證明所受之損害，且侵害者對其銷售期間長短及多寡亦多所隱瞞，商標專用權人亦往往難以查證，為免商標專用權人舉證困難，而無法獲得賠償，使侵害者有利可圖，助長仿冒投機風氣，自得依商標法第六十六條第一項第三款規定計算賠償金額。本件查獲侵害商標專用權之零售單價為一千五百元，一千五百倍計算賠償金額為二百二十五萬元。㈡、又被告上開行為，混淆消費大眾，對原告之信譽造成嚴重損害，依同法第六十六條第三項規定，原告亦得請求業務上信譽損害賠償一百萬元。
㈢、被告固辯稱，﹁熱敷靈，一按就靈﹂之廣告牌係訴外人明曜公司之美工人員所作，但為訴外人明曜公司當時負責廠商廣告之人員林俊明所否認，且有訴外人明曜公司八八（財）字八八０六０九號函可稽。所用之證據：提出㈠、中央標準局所頒發之優良獎、第一屆優良醫療器材創新獎獎狀各乙紙，㈡、查獲當天現場照片三張，㈢、明曜公司八八（財）字第八八０六０九號函為證。
二、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場被告聲明求為判決：㈠、原告之訴駁回。㈡、訴訟費用由原告負擔。其陳述略稱：㈠、刑事判決所認定之事實不正確，被告未陳列原告之熱敷靈商標廣告，被告所賣之熱敷袋有森海牌及原告金健牌兩種，無欺騙大眾之故意。㈡、本件之廣告牌為訴外人明曜公司之製作人，工作上失誤，將廣告牌放置錯誤，非被告所陳列。所用之證據：聲請訊問證人余廣順、林仁康。
理 由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百六十八各款所列之情事，爰依原告之聲請，尤其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：被告明知「熱敷靈」「HOTPAD」之商標圖樣，業經原告向經濟部中央標準局註冊商標，已取得商標專用權，商標註冊號數為00000000號，指定使用於各種藥品、衛生醫療補助品、冰枕、冰袋、熱水袋、化學敷袋等商品，專用期間自八十年九月一日至九十年八月三十一日，被告竟意圖欺騙他人，連續於八十六年十二月八日及同年月九日，在台北市○○○路○段○○○號一樓訴外人明曜公司，承租由訴外人特巧實業有限公司（下稱特巧公司）轉租之臨時攤位上，販賣同類商品即森海牌熱敷袋，而陳列上開原告已註冊之商標「熱敷靈」及「一按就靈」之廣告牌。至八十六年十二月九日，為警在上址查獲，經刑事法院判處有期徒刑三月確定。依民法第一百八十四條第一項前段及商標法第六十一條、第六十八條之規定，原告自得請求零售單價一千五百元之一千五百倍計算之賠償金額二百二十五萬元及業務上信譽之損害一百萬元，並得請求被告將上開刑事判決刊登新聞紙等情，求為命被告給付二百二十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息並應負擔費用將本院八十八年度上易字第四四四一號刑事判決全部內容以五號字體刊登於中國時報一版一日之判決。
被告則以：刑事判決所認定之事實不正確，伊未放置熱敷靈廣告牌，伊所賣原告之金健牌係向別處所購。上開廣告牌係訴外人明曜公司之製作人，工作上失誤，將廣告牌放置錯誤，非伊陳列，伊無欺騙大眾之意圖云云，資為抗辯。
三、經查原告主張「熱敷靈」之商標圖樣，業經原告向經濟部中央標準局註冊商標，取得商標之專用權，商標註冊號數為00000000號，指定使用於各種藥品、衛生醫療補助品、冰枕、冰袋、熱水袋、化學敷袋等商品，專用期間自八十年九月一日至九十年八月三十一日止，被告未經原告同意於八十六年十二月八日及同年月九日在台北市○○○路○段○○○號一樓訴外人明曜公司承租由訴外人特巧公司轉租之臨時攤位上，陳列「熱敷靈」「一敷就靈」廣告牌於同一商品即森海牌熱敷袋旁，至同年十二月九日為警查獲之事實，業據其提出商標註冊證及現場照片為證（見本院卷第一三九至一四三頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、被告雖抗辯，伊另有販賣原告產製之熱敷靈商品，上開「熱敷靈」「一敷就靈」之廣告牌，係訴外人明曜公司之廣告人員制作後所錯置，非伊故意陳列，意圖欺騙他人等語云云，但就被告於八十六年十二月八日及同年月九日在訴外人明曜公司販賣而憑以結算攤位使用費用及統一發票營業稅之銷貨清單日報表（見本院卷第一四四至一四九頁），雖記載販賣熱敷靈商品，惟被告於八十六年十二月九日確有出售森海牌冷熱敷袋，有訴外人明曜公司開立之統一發票可按（見本院卷第一三七頁），而被告所舉出之證人即訴外人特巧公司負責人余廣順亦證稱：伊以前有賣熱敷靈，因生意不佳轉租予被告，伊在旁充助幫忙開發票，上開銷貨清單日報表寫熱敷靈，實際上是森海牌冷熱敷袋（見本院卷第一一六頁），證人即訴外人明曜公司職員林仁康亦證稱：伊不知被告有無賣原告之熱敷靈商品，「熱敷靈」「一敷就靈」廣告牌不知何人所寫（見本院卷第五十七、五十八頁），再訴外人明曜公司亦否認該廣告牌為彼公司廣告組人員所制作，亦有該公司八十八年六月九日八八（財）字第八八０六０九號函可稽（見本院卷第一五０頁），足證認被告僅販賣森海牌冷熱敷袋，並無同時販賣原告之全健牌熱敷靈商品，上開熱敷靈廣告牌為被告為招徠客人所陳列，顯有欺騙他人之意圖，足以損害原告之權利。且被告因此所涉及刑事部分，亦經刑事法院依商標法第六十二條第二款於同一商品之廣告陳列附加他人之商標圖樣罪名，判處有期徒刑三月確定，有本院八十六年度上易字第四四四一號刑事判決可據（見本院卷第四至十頁），故原告主張被告有上開之侵權行為，應負損害賠償責任，揆諸民法第一百八十四條第一項前段規定，自屬有據。
五、關於損害賠償部分：㈠本件被告係於販賣森海牌冷熱敷袋時，以廣告附加相同於原告上開已註冊之商
標而陳列於攤位上，以廣招徠，並無使用相同於原告註冊之「熱敷靈」商標之圖樣於其所販賣之冷熱敷袋商品上，已如前述，且為原告所不爭執（見本院卷第八十頁之一），故原告所受之損害應依商標法第六十六條第一項第二款規定，以被告因侵害行為所得之利益計算，是原告主張應依同條第一項第三款以其商品冷熱敷靈之零售單價每袋一千五百元之一千五百倍計算，自無足取。
㈡被告供承其所販賣之森海牌冷熱敷袋進貨成本大袋四百元、中袋三百元、小袋
一百元，為原告所不爭執（見本院卷第九十七頁、九十八頁），上開冷熱敷袋於訴外人明曜公司販賣時每袋按銷售金額扣百分之三十（其中百分之二十五為攤位使用費，百分之五為統一發票營業稅），由被告將其販賣之冷熱敷袋金額及數量，逐日列表向訴外人明曜公司陳報，有八十六年十二月八日及同年月九日之銷貨清單日報表可憑（見本院卷第一四四頁至一四九頁），訴外人明曜公司並憑以結算上開攤位使用費及營業稅，業據證人林俊明、余廣順證述屬實（見本院卷第一一五頁、一一六頁），故被告因侵害行為所得之利益，扣除成本及必要費用後為二萬八千九百三十七元（詳如附表所示），
六、關於業務上信譽因侵害致減損部分：原告另主張被告上開侵權行為，致伊業務上信譽受減損，伊並得依商標法第六十六條第三項規定，請求被告賠償一百萬元云云，惟為被告所否認，而原告所提出之中央標準局所頒發之優良獎、第一屆優良醫療器材創新獎及美國藥物食品管理局之檢驗證明，均不足以據為證明其商業上信譽受有如何之減損，故原告所為此部分之主張，自屬無據。
七、關於刑事判決書登報部分：按商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第六十八條定有明文。本件被告侵害原告之商標專用權，業經本院刑事庭以八十八年度上易字第四四四一號刑事判決判處有期徒刑三月確定，已如前述，故原告併請求被告應負擔費用將該刑事判決全部內容以五號字體刊登於中國時報一版一日，亦屬有據。
八、綜上所述，原告依據侵權行為之法則，請求被告給付二萬八千九百三十七元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年三月二十五日（見本院卷第十八頁）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應負擔費用將本院八十八年度上易字第四四四一號刑事判決全部內容以五號字體刊登於中國時報一版一日部分，自屬應予准許；至超過上開部分原告之請求，即屬不應准許。又前開所命被告給付本息部分，原告既陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額併予准許；至關於駁回原告其餘本息之請求部分，其假執行之聲請因失所附麗，應予駁回。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上綸結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條前段、第三百九十條第二項，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 陳 駿 璧法 官 劉 清 景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十四 日
書記官 高 澄 純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。