臺灣高等法院民事判決 八十九年度訴字第六一號
原 告 中驊實業有限公司法定代理人 詹程隨訴訟代理人 詹壬畜
連錦鶯被 告 甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，由刑事庭移送前來，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣（以下同）壹拾捌萬玖仟柒佰玖拾伍元及至民國八十九年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之四、被告負擔五分之一。
事 實
甲、原告方面：聲明：㈠被告應給付原告新台幣（以下同）二百八十六萬五千八百五十元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：㈠緣原告中驊實業有限公司係經營幼童玩樂機械經銷等業務，其方式為由
原告公司將幼童電動玩樂機械機台、電動搖搖馬、老爺車或可愛動物造型電動玩樂機台等，擺放商家門前或店內，供顧客自行投幣使用，原告並負責維修，日後由原告與店商家就其營業金額按比例分帳。被告自民國八十四年十月十六日起任職原告公司，擔任業務技術員，為原告公司處理業務之人，簽署有新進人員確認事項書，約定受僱期間不得與客戶及協力廠商有其它生意往來，更不得從事娛樂休閒等各類產品之相關業務，離職後二年內不得在雲林以北至台東縣之區域從事投幣式玩樂機械相關業務，且不得洩漏公司之業務機密，即負有競業禁止之義務。被告竟自八十七年十月間起，意圖為自己不法之利益，連續長期唆使原告公司之客戶，改擺設被告私人所有之幼童玩樂機台，利用職務之便，將原告主要客戶據為其個人牟利，戕害原告權益，案經原告告訴，已經刑事法院以連續背信罪判處有期徒刑叁月確定在案。
㈡被告自八十七年十月間起侵害原告公司之權益計有：
⑴將原告原擺放在大姆指童裝宜蘭店、大姆指童裝羅東店擺放之幼童玩
樂機二台載回，改擺設其私人所有之玩樂機牟利，致原告每年損失營業額分別為九萬二千三百五十元、六千二百元。
⑵八十七年十月二十四日利用原告指派其前往喜互惠超市頭城店接洽擺
設之機會，竟於洽妥後，偽稱該店預定於同年十二月三日開幕，而乘機於同年十一月初搶先擺置其私人之幼童玩樂機四台牟利，致原告未能實際營業，該店年營業額為喜互惠文化店之二倍，即損失四十五萬九千二百元。
⑶八十七年十一月初及十二月間，以其服務較週到為由，唆使晴光眼鏡
行、王維昌診所、陳義文診所將原告擺設營業之幼童玩樂機退還，改擺設被告私人所有之玩樂機牟利，按原告於前開三處原來年營業額分別為五萬五千一百元、四萬七千五百元、二萬二千四百元，致受損失。
⑷被告任職期間，利用職務之便，奪取原告原有客戶之名稱、地址及聯
絡電話，用以牟利，計有喜互惠超市羅東店及文化店、農民超市礁溪店，原告在上開處所原來年營業額分別為九萬六千一百五十元、二十二萬九千六百元、九萬九千八百五十元，致原告受有上開損失。
㈢被告不僅在職期間，利用職務之便，奪取原告原有客戶牟利，甚且於八
十七年十二月二十八日離職後繼續利用前揭犯行，獲取利益。依前開被告在職期間所造成原告之損失，年營業額總計六十四萬九千一百五十元整，八十八年及八十九年度被告離職後二年違反競業禁止規定，致生原告損害，按前開八家年營業額計算，總計二百二十一萬六千七百元，二者合計共二百八十六萬五千八百五十元整，為此請求被告賠償如訴之聲明。
證據：提出原告公司營利事業登記證、新進人員確認事項書、收款記錄表、計算
方式表、保證書、年收金額明細表、眾信聯合會計師事務所分析覆核估算損失報告為證，並聲請訊問證人張幸茹、鄒富剛、陳義文、王維昌、詹政隆或前開營業場所管理人員為證，其餘引用刑事案件卷證。
乙、被告方面：聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決時，被告願供擔保請免假執行。㈢訴訟費用由原告負擔。
陳述：㈠刑事判決認定被告犯罪事實部分，原告公司請求賠償之依據為何？是否
主張介入權或係損害賠償均不明確。原告如主張介入權，類推適用民法第五百六十三條第二項規定，亦已超過請求權之時效。
㈡原告所提出請求賠償之資料，均為其擺放機台之營業資料，是否與其損害或係所得利益相當，不無疑義。
㈢被告係八十七年十月至十二月底在職期間有違競業禁止，縱有造成原告
損害，亦僅三個月，原告以年度營業額作為損害賠償總額即有不當。被告離職後不久發現有違競業禁止義務，即不再從事相關業務，前後不過短短數月，且現為八十九年五月初，原告請求計算至年底，亦有違誤。
㈣喜互惠頭城店地處僻遠之處，其以文化店之營業額二倍計算，亦有不當。
㈤原告所提出會計師鑑定報告，因係依原告所提供及陳述為依據，不足採
信。且依刑事判決認定之事實範圍，縱認原告所主張之收入可採，至多亦僅受有三萬九千九百七十三元之收入損害，扣除成本後，亦僅淨損二萬九千六百四十四元。原告共擺設七台，而被告則擺設五台，因此至多只有二萬一千一百七十四元損失。
㈥被告並無違反競業禁止行為，若認有違反，原告依據陳文炯會計師之鑑
定報告請求亦有不當，因其與在職期間之侵權淨損失部分，計算始日均相同，有所重疊。喜互惠超市頭城店，依店長蔡博欽所證，其收入不及文化店，原告卻以文化店之一倍計算亦有不當外，被告目前並無擺設機台於該二店，原告迄未舉證證明被告目前擺設機台幾台，每台收入若干？㈦依原告每年申報營業所得均不超過十五萬元上下，且係全省營業單位所得總額，非僅宜蘭一地，足證其請求之數額及計算不確實。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度上易字第二三二號被告背信案件卷證及向桃園稅捐稽徵處函調原告公司八十五年度以後之營利事業所得稅申報資料。
理 由
一、兩造不爭執部分：本件原告主張被告原係其所僱用之業務技術員，委任其處理宜蘭地區幼童玩樂機械業務之開發及機台運送、維修等業務，訂有新進人員確認事項書，於受僱期間依約負有不得與客戶及協力廠商有其他生意往來之競業禁止義務，離職後兩年內不得在雲林縣以北地區從事相同業務。詎料被告自八十七年十月底某日虛以宜蘭縣○○鎮○○路○○○號大姆指童裝店羅東店及宜蘭市○○路○○○號大姆指童裝店宜蘭分店欲辦理活動要求撤回原告原擺放在該二店之幼童玩樂機為詞，將原告擺置之ＥＴ、賓仕汽車、升降飛馬、挖土機等幼童玩樂機載回，另行擺放其私人所有類似之幼童玩樂機二台牟利。同年月二十四日前往宜蘭縣○○鎮○○路○○○號喜互惠超市頭城店接洽原告公司擺設幼童玩樂機業務後，竟於洽妥時虛報該店訂於同年十二月三日開幕，自行趁機於同年十一月初擺置其私人所有之米老鼠等幼童玩樂機四台牟利。同年十一月初藉詞將原告擺設在宜蘭縣○○鎮○○路一六七之一號王維昌診所之擺擺馬幼童玩樂機一台退還，改放置其私有之搖搖馬玩樂機一台牟利。同年十二月二十八日離職前數日，再唆使宜蘭縣羅東鎮一六七之二號晴光眼鏡行，將原擺設原告之挖土機、三角龍幼童玩樂機退還，改擺設其私有之幼童玩樂機二台牟利，違背其任務，致生損害原告公司之利益，被告因觸犯背信罪業經判刑確定之事實，業經原告於刑事案件中提出照片六張、原告公司人員與前揭客戶間談話錄音帶及錄音紀錄、工作及行車日報表、原告公司玩樂機動態記錄卡、被告簽署之原告公司新進人員確認事項書為證，並經本院調閱本院八十九年度上易字第二三二號刑事案卷查明屬實，且為被告所不爭執，此部分堪認為真實。
二、兩造爭執要點：㈠原告主張被告在職期間另於宜蘭市○○路○○○號陳義文兒科診所將原告擺設之幼童玩樂機退還，改擺設其私有之類似幼童玩樂機牟利；又在喜互惠超市羅東店及文化店、農民超市礁溪店以同樣方法將原告擺設之幼童玩樂機改擺放其私有玩樂機牟利部分，被告否認係任職期間所為。㈡原告主張依侵權行為法律關係請求在職期間之損害賠償金六十四萬九千一百五十元，被告認其所得請求者為營業金額非損害金額，會計師僅憑原告提出資料鑑定不足憑。㈢原告主張被告自八十七年十二月二十八日離職後違反競業禁止，自八十八年至八十九年營業所生損害共計二百二十一萬六千七百元。被告則否認被查獲後有再從事相關事業，且原告每年申報營利事業所得亦僅十餘萬元，其請求金額不實。
三、本院得心證之理由：㈠關於原告主張被告在職期間自八十七年十月下旬至同年二十八日離職前，除在大
姆指童裝店羅東分店及宜蘭分店、王維昌診所、晴光眼鏡行、喜互惠超市頭城店五處擺設牟利為刑事判決所認定且為被告所不爭執者外，被告於八十八年六月八日檢察官偵訊中另自認八十七年十月份在喜互惠超市文化店擺一台，至過年後擺二台；其餘陳義文診所係離職後八十八年一月才擺二台；農民超市礁溪店是八十八年二、三月份擺一台等情，有偵查卷第五九至六一頁筆錄可稽。而原告所提出之錄音帶等證物及證人吳姝宙、蔡博欽、李連峰等之證詞，均無法證明被告於任職期間何時如何更換原告在喜互惠超市羅東店、文化店、農民超市礁溪店、陳義文診所擺放機台為私有機台牟利，故除已經刑事判決認定之五處及被告偵查中曾自認之喜互惠超市文化店屬任職期間所為外，其餘均無法證明被告係在離職前即有擺設私有幼童玩樂機牟利行為，應認係離職後所擺設。
㈡按故意以不法方法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任，民法第一百八十四條
第一項定有明文。被告於任職原告公司業務員期間，以背信行為侵害原告在前開六處之營業權，原告自得依侵權行為之法律關係，請求被告賠償八十七年十月間至同年十二月二十八日離職時侵權期間之營業損失。又被告於受僱原告公司時，簽訂有離職後二年期間不得在雲林縣以北至台東縣等地，從事投幣式玩樂機械相關業務等同業競業禁止約定，有被告不爭執之確認事項書可稽。被告離職違反約定，在附表所示各店營業，從而原告基於債務不履行之法律關係請求損害賠償，此部分亦經原告於提出附帶民事訴訟狀中聲請移送民事庭審理並補繳裁判費，自應認為有理由。被告對違反競業禁止部分，雖抗辯離職後不久即不再從事相關業務云云，惟依被告前揭在偵查中自認之事實，離職後乃在前揭處所及陳義文診所、農民超市礁溪店等地繼續擺放幼童玩樂機營業，且經喜互惠超市管理員蔡博欽於宜蘭地院作證時稱：目前兩造都有擺設機器，被告部分約有二、三台；王維昌診所黃楊亞梅亦證稱：目前診所有擺一台被告自行收錢，有八十九年八月二十一日本院囑託該地院之訊問筆錄可證。足證原告之主張堪予採信。縱被告離職後有在他處任職，但擺放投幣式幼童玩樂機及定期前往收取行為，非不能同時在他公司任職，利用假日或業餘為之，故其抗辯不足取。
㈢次查原告主張其在前揭各店每年有平均如附表所示之營業收入，除喜互惠超市頭
城店部分，自八十七年十一月初開幕即由被告擺放私有機台營收外，其他八處有原告所提出八十五年至八十七年間在各該店擺放機台，由被告等業務員前往收款之簽收紀錄表可證（叁見原證三至原證十二共九十張），並經李連峰、吳姝宙、蔡博欽、黃楊亞梅等各店管理人員結證可佐，自堪採信。至於喜互惠超市頭城店，原告雖主張年營收為喜互惠超市文化店之二倍為四十五萬九千二百元云云，但迄未舉證以實其說，自無可採信。查該頭城店自八十七年十一月開幕起即由被告藉前往洽商之機會，擺放私有機台四台牟利，為兩造所不爭之事實，原告自始未在該店擺放機台，據喜互惠超市管理人員蔡博欽證稱：文化店之營收大約為頭城店之一倍，人潮方面若是假日差不多，平常則較文化店少等情，因假日幼童較平常日使用玩樂機台多，為一般人所周知之事實，本院審酌蔡博欽之證詞及被告在頭城店擺放機台四台等情狀，認以按文化店之八成計算即每年營收額為十六萬八千三百二十元為合理，超過部分之主張不足採信。
㈣再查背信侵權行為部分，應按被告任職期間計算原告在各店減收之營業收入如附
表所示。又被告於八十七年十二月二十八日離職後，計算二年競業禁止期間即至八十九年十二月二十八日止，原告營業上減少收入各如附表所示。茲所應審究者為其營業收入減少即營收損失，並非等於其所受損害。蓋因營業收入尚須扣減成本支出後所得始為原告之淨損失。原告雖提出眾信會計師事務所陳文炯會計師之鑑定報告為證，主張被告至少在職期間侵權行為損失為八萬四千六百六十五元，競業禁止二年期間損失為一百六十二萬七千六百六十元。惟依該鑑定報告所載，財務資料係根據原告公司詹晉嘉及連錦鶯之陳述及所檢送之財務資料分析所得，並假設原告方面之陳述及所提供資料為真實存在，為前提要件，故除年平均收入按收款紀錄計算，其數據可採外，關於成本支出部分，並非按原告所有全年會計帳冊計算，已有失偏，且經本院函稅捐機關調查其營業所得資料，據財政部臺灣省北區國稅局桃園分局九十年三月二十日北區國稅桃縣審字第九０００三一六八號函覆本院所檢送原告八十五年至八十七年度營利事業所得稅核定通知書、及八十八年度結算申報損益表所載，核定八十五年度全年所得額為十六萬二千八百零二元、八十六年度為十七萬二千四百三十四元、八十七年度為十七萬零八百九十元，而八十八年度原告申報所得額為九萬一千四百元，足證該鑑定報告及原告主張之損失利益額均不足採。兩造對自己有利部分均無法盡舉證責任，本院認應按財政部所規定該業同業利潤標準純益率百分之十一計算原告之淨損失才合理，原告因被告侵權行為所減少營業收入共十一萬二千三百七十三元，淨損失即可獲預期利潤為％即一萬二千三百六十一元。原告因被告違反競業禁止二年期間減少營業收入共一百六十一萬三千零三十六元，所生淨損失為％即十七萬七千四百三十四元，故原告請求被告侵權行為及債務不履行之損害賠償金總計十八萬九千七百九十五元併自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月二十日起加計法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。超過上開金額部分，為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分未逾一百萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項規定，被告不得上訴第三審，原告假執行之聲請無必要。其餘原告敗訴部分，其假執行之聲請失去依據，均應予駁回。
據上論結，原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 魏 麗 娟法 官 梁 玉 芬右正本係照原本作成。
原告敗訴部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被告不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日
書記官 鄭 麗 兒附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。