台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一０八號
上 訴 人 達生機械廠股份有限公司法定代理人 尹衍棟訴訟代理人 陳長文 律師
蔡東賢 律師黃欣欣 律師被 上訴 人 中華商業銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段○號法定代理人 王又曾 住同訴訟代理人 張延玉 住台北市○○○路○段○○號五樓右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十四日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二三七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。 二、確認被上訴人對上訴人並無新台幣(下同)二千四百萬元之債權存在。
三、被上訴人就台北市○○區○○段一小段第二十九地號及第三十地號及其上建
物門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號六樓及增建部分所共同設定之最高限額二千四百萬元之抵押權，應塗銷登記。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、依最高法院二十七年上字第三一六號判例意旨，民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，並非以「排除執行」為要件，只要「私法上地位」有受侵害之危險而得以判決除去即可。本件上訴人支付二千四百萬元之不利益即得以確認判決除去或於事後向被上訴人主張不當得利，則上訴人之私法地位之危險即得明確除去（即不須負擔尹衍柱所積欠債務上之物上擔保人─執行債務人之責任），確認利益當然存在，上訴人提起本件確認之訴，即有必要。原審斤斤計較是否排除執行云云，實非的論。
二、本件兩造間所爭執者並非契約如何解釋之問題，而係兩造間就抵押物擔保之債權範圍自始即有重大歧異之不合致，則該抵押權之設定，顯因當事人意思不合致而無效，從而上訴人即得據此請求塗銷抵押權登記。又抵押權設定契約書上將尹衍柱及上訴人同列為連帶債務人之記載，係因被上訴人之詐欺所致，並未反映上訴人及尹衍柱之意思，契約當事人對抵押權擔保範圍意思不合致並不因抵押權設定契約書上之不正確記載即變為雙方意思合致。原審獨依抵押權設定契約書為書面、形式之判斷，顯未詳加調查上訴人之主張。縱該設定契約書暨所附約定事項是否因地政機關之登記而有公信力，係指對第三人之效力言，並不影響當事人間之抗辯，更與雙方意思表示是否合致無關，原判決竟以無關之第三人之規定用於本件當事人間有無意思合致之爭點，顯有違誤。
三、尹衍柱及上訴人均授權上訴人公司之職員史麗珠為代理人與被上訴人訂定系
爭抵押權設定契約書，故史麗珠並非被上訴人所謂之「僅為使者」。依史麗珠於一審所證稱：「當初有講明只擔保達生公司的債務，尹衍柱的部分就不在授信貸款之內」可知，被上訴人確實對史麗珠的授權範圍知之甚詳，故若認史麗珠代理上訴人及尹衍柱與被上訴人簽訂抵押權設定契約，且其擔保範圍及於尹衍柱對被上訴人之債務，則史麗珠此舉顯然構成無權代理。尹衍柱既未承認，甚且發函指責被上訴人詐欺，民法第一百七十條規定該部份即不生效力，上訴人係繼受尹衍柱之所有權才被主張有擔保責任，該部份（擔保尹衍柱個人債務部份）自對上訴人亦不生效力。原審未加審酌，又未說明不採之理由，自屬判決不備理由之違法。
四、倘上訴人當時知悉抵押權擔保範圍包含尹衍柱個人債務部分，必然不同意此
項抵押設權設定契約。而上訴人是否有機會審閱契約之內容，並非詐欺之成立要件之一，原判決執此謂被上訴人並無詐欺行為云云，上訴人實難甘服。
又上訴人係主張：被上訴人施用詐術，致上訴人所有之不動產須為被上訴人主張之尹衍柱個人數千萬元債務被拍賣清償，受有損害，構成侵權行為，並非指被上訴人未提高放款額度。原審不查，而謂放款額度已提高，即難謂受有損失云云，顯有不當。至於上訴人八十五年七月二日致被上訴人之函件，內容僅係要求被上訴人變更系爭不動產他項權利義務人之記載，並未表明有詐欺情事，且上訴人於發函當時僅知尹衍柱對被上訴人負有債務，至於此是否為事實，以及何以其對被上訴人負有債務，上訴人即不得請求塗銷抵押權登記等事，上訴人甚為不解，乃要求被上訴人釋疑。原判決卻以該函斷定上訴人於該時已知悉系爭抵押權擔保範圍包括尹衍柱個人對被上訴人之債務，並驟指已逾一年除斥期間，莫論該函只反映上訴人不清楚為何尹衍柱名義無法變動而向被上訴人詢問之事實，根本不等同於上訴人已知悉抵押權擔保範圍已包括尹衍柱個人債務。縱設屬法院所言，知悉抵押權包含擔保尹衍柱個人債務，亦與民法第九十三條規定以上訴人知悉「詐欺」為要件者並不相同。原審認定事實顯有不當。
五、本件被上訴人所附之其他約定事項為被上訴人片面擬就，而使用於被上訴人
與其眾多客戶的抵押權契約上，依消保法第二條及其施行細則第十條規定，系爭抵押權設定契約構成消保法所規定之定型化契約，殆屬無疑。退萬步言，縱認本件二造間並無消保法之適用，亦應構成民法第二百四十七條之一所指之定型化契約，從而現行法中有關定型化契約之解釋方法及規範條文即有適用。茲查，本件抵押權設定契約書上何以將尹衍柱及上訴人同列為連帶債務人，亦即記載為：「義務人即連帶債務人：尹衍柱；連帶債務人：達生機械廠股份有限公司」，係因上訴人及被上訴人間於八十四年所成立之消費借貸契約上，尹衍柱亦擔任上訴人之連帶保證人之故因此即使被上訴人有權因尹衍柱對其負有債務而拍賣抵押物受償，該債務亦應限於尹衍柱因上訴人未清償被上訴人而負擔之「人的責任」，不及於尹衍柱個人對被上訴人，而與上訴人迥不相干之債務。至法院所稱地政機關登記債權擔保範圍，故無定型化契約適用云云，更屬荒謬。蓋消保法施行細則第十一條規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」審閱期間既係供當事人決定條款是否公平合理可被接受，當然係重在訂定契約前給予此一合理期間。今地政機關係在契約當事人簽署定型化契約「之後」才登記，並非事先給予消費者審閱條款之機會，法院此項解釋顯與法律規定不符。
六、依最高法院八十三年做成台上字第一０五五號判例意旨，於最高限額抵押原
擔保存續期間內亦得塗銷最高限額抵押權登記，原判決援引最高法院六十六年之判決，認抵押人於存續期間屆滿前，不得終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，顯有違法。而依被上訴人所提出尹衍柱須負責任之契約，均已分別於八十四年十一月三十日（尹衍柱擔任久立公司連帶保證人之放款契約）、八十五年三月一日（尹衍柱擔任李國綱連帶保證人之放款契約及尹衍柱自己之信用貸款契約）以及八十五年五月二十三日（尹衍柱擔任久立公司連帶保證人之放款契約）屆期。上開可能使尹衍柱負有給付責任之契約，其存續期間至多僅至八十五年間，故將來不可能再發生新的債務，至於目前已生之債務，上訴人既主張無庸為之負物上擔保人之責，則上訴人自得請求塗銷抵押權登記。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴人之上訴駁回。
二、一二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、縱兩造就被上訴人是否有權就尹衍柱個人對被上訴人所積欠之二千四百萬元債務拍賣上訴人之不動產有所爭執，然上訴人對於被上訴人提起本件確認二千四百萬元債權不存在之訴，其判決效力無從排除被上訴人對於上訴人所有不動產之執行（蓋被上訴人係以訴外人尹衍柱積欠被上訴人債務而拍賣系爭不動產），被上訴人仍得拍賣系爭不動產，即難認上訴人有即受確認判決之法律上利益。
二、最高法院十七年上字第一一八號判例：「解釋契約，固須探求當事人立約時真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文而更為曲解。」第查，最高法院十九年上字第二五八四號判例：「當事人所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為斷。」當事人已就系爭抵押權所擔保之債權範圍以書面明示且表示一致，此有兩造不爭執真正之抵押權設定契約書可稽。上訴人主張其就上述抵押權設定內容係被詐欺所為，自應就此主張之事實負舉證之責任。而系爭抵押權設定契約縱雖係由被上訴人指定之代書載寫，惟上訴人及訴外人尹衍柱之代理人史麗珠非無機會審閱契約之內容（此由上訴人及史麗珠到庭證述，業確認抵押權設定金額及不動產所在位置是否正確無誤可認證），是尚難認被上訴人或其委任之代書有何詐欺行為。尹衍柱於一審雖證稱其於八十八年七、八月間要被拍賣財產時才知道，抵押權擔保範圍及於其個人債務等語，惟被上訴人否認之，蓋尹衍柱既已授權史麗珠代理簽訂抵押權設定契約，並曾詳究系爭契約，對該契約上簽章之真正也並不爭執，足見簽約當時已知悉抵押權擔保範圍有及於尹衍柱個人債務。
三、有關消費者之保護，始有消費者保護法之適用，而所謂消費者，依消費者保護法之立法解釋，乃指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。而有關抵押權之設定契約，乃抵押債務人以抵押物擔保對於抵押債權人之債務清償責任，尚非屬消費者保護法有關消費法律關係，自無該法之適用。又系爭抵押權設定契約書所附之「其他約定事項」，有關抵押擔保債權範圍之約定，被上訴人既曾給予上訴人及訴外人尹衍柱之代理人合理之審閱期間，決定條款是否公平合理可被接受（此由原告及訴外人之代理人史麗珠到庭證述，曾確認抵押權設定金額及不動產所在位置之記載是否正確可資為證），是上訴人主張無機會審閱上述定型化之約定條款，該約定事項因顯失公平，有違誠信原則而無效云云，自無理由。
四、上訴人以為被上訴人對上訴人既無債權存在，應許抵押人塗銷抵押權。惟系爭抵押權設定契約所擔保者包括上訴人及尹衍柱個人對被上訴人之債務，此由抵押權設定契約書記載為「義務人及連帶債務人：尹衍柱；連帶債務人：
達生機械廠股份有限公司」即可看出。上訴人對被上訴人之債務已清償完畢，為被上訴人所不爭執；惟尹衍柱現尚欠被上訴人三筆債務，且將來亦非確定不發生債務，則上訴人欲依最高法院八十三年台上字第一０五五號判例撤銷抵押權設定契約顯無理由。
五、按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條著有明文。查史麗珠為上訴人公司之職員，且尹衍柱於第一審已證稱將文件及印章交給史麗珠，並授權其代理簽訂抵押權契約書，則足使被上訴人信史麗珠就抵押權之擔保範圍有代理之權，故尹衍柱就抵押權契約包括其個人債務應負表見代理之授權人責任。史麗珠雖於一審證稱，簽約時有講明只擔保達生公司的債務，尹衍柱的部分就不在擔保範圍，欲以此證明被上訴人知悉史麗珠的授權範圍；惟此為其片面之詞，被上訴人否認之，且被上訴人自始至終均以為史麗珠有權代理尹衍柱簽訂抵押權設定契約，且其擔保範圍及於尹衍柱對被上訴人之債務。
六、系爭抵押權設定契約書既將尹衍柱及上訴人同列為連帶債務人，則任何其中一人對被上訴人所負債務，均為系爭抵押權優先受償之範圍。法律上之連帶債務人原本即如此解釋。上訴人擅自扭曲當事人締約時之真意，片面作有利於己之解釋，顯非的論。
理 由
一、上訴人主張：伊於民國八十三年間，以訴外人尹復生及尹衍棟為連帶保證人，與被上訴人簽訂借款約定書，約定上訴人得於三千萬元之額度內向被上訴人貸款。嗣於八十四年四月十七日伊增加第三人尹衍柱為連帶保證人，並由尹衍柱提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段第二十九地號暨第三十地號及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號六樓及增建部分（下稱系爭不動產），設定二千四百萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，兩造再簽訂額度為五千萬元之放款借據，為期一年。其後於八十四年五、六月間伊向尹衍柱購買系爭不動產，並完成所有權移轉登記，並於八十五年更換兩造間貸款契約時，將尹衍柱排除於連帶保證人之外，詎被上訴人於八十八年七、八月間竟以訴外人尹衍柱欠其二千一百萬元、二百萬元、二百萬元及各自八十三年十一月三十日、八十四年三月一日起計算之利息等三筆債務，經台北地方法院八十八年度拍字第一九二六號拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭不動產。伊始知悉兩造間就系爭抵押權之設定目的及擔保之債權範圍自始即有重大歧異之不合致，則系爭抵押權之設定，顯因當事人意思不合致而無效。且當初被上訴人藉由其指定之土地代書辦理抵押權登記時，以詐術使伊陷於錯誤，而將尹衍柱在設定抵押權之前之債務亦包括在擔保範圍內。伊乃於八十八年八月十三日撤銷抵押權設定行為，並請被上訴人辦理正確之抵押權登記，尹衍柱亦發函撤銷抵押權設定行為，但為被上訴人拒絕。此外，系爭抵押權設定契約書內之「其他約定事項」係屬「定型化契約」，其有關「擔保債務人過去、現在及將來對抵押權人所負之債務」之條款，不顧當事人之真意，除主債務人之債務外，竟將物上擔保人之私人債務夾帶列入擔保範圍，顯失公平，故依消費者保護法第十二條、民法第一百四十八條、民法第二百四十七條之一及債篇施行法第十七條：：等，其「其他約定事項」亦應屬無效，則系爭抵押權設定登記即失所附麗，亦應塗銷。縱認被上訴人已取得抵押權，然此乃被上訴人之侵權行為所致，依民法第一百九十八條規定之精神及誠實信用原則，上訴人仍得拒絕履行。退萬步言，縱認該「其他約定事項」非無效，亦應為有利上訴人之解釋。系爭抵押權設定契約書所以將尹衍柱亦列為債務人，係因兩造間於八十四年所成立之消費借貸契約（放款借據）上，尹衍柱亦擔任上訴人之連帶保證人，故此「其他約定事項」上所指「債務人過去、現在及將來對抵押權人所負之債務」，就尹衍柱言，應係指尹衍柱因擔任上訴人之連帶保證人，就上訴人之債務對被上訴人所負之保證責任，而不及於尹衍柱個人對被上訴人之債務。依此解釋，原消費借貸契約已於八十八年六月一日屆期而消滅，兩造間既無債務關係存在，尹衍柱對被上訴人自亦無（保證）債務可言，則系爭抵押權擔保之債權所由生之契約已因期間屆滿而消滅，上訴人自得訴請塗銷系爭抵押權登記等情，爰求為確認被上訴人對伊並無二千四百萬元之債權存在，及命被上訴人就該系爭不動產設定之最高限額二千四百萬元之抵押權，應塗銷登記之判決。
被上訴人則以：系爭抵押權設定契約定書之其他約定事項第一條已約定，系爭抵押權所擔保範圍包括債務人及擔保物提供人對被上訴人於抵押權設定契約書所訂之本金最高限額內所負債務，包括過去、現在及將來所負之各項借款、票據、保證等及其他一切債務之清償。訴外人尹衍柱於八十四年三月二十一日以系爭不動產擔保其本人及上訴人對伊所負債務，並於系爭抵押權契約書上債務人欄，將上訴人及尹衍柱列為連帶債務人，上訴人及尹衍柱就系爭抵押權契約書上其印章之真正並未爭執，則雙方就抵押權設定契約意思表示一致，並無詐欺情事，則上訴人及尹衍柱即互負連帶責任；而訴外人尹衍柱積欠伊的三筆債務均應在本件抵押權登記二千四百萬元之範圍內優先受償；而系爭不動產，雖已移轉為上訴人所有，惟仍為抵押權追及效力所及，伊仍可拍賣該系爭不動產；又上訴人前於八十五年七月二日來函，足見當時上訴人已發現尹衍柱個人（包括抵押權設定前）之債務包括在擔保範圍內，則縱然上訴人主張有詐欺情事，本件撤銷權亦因除斥期間經過而消滅；系爭抵押權設定契約縱雖係由伊指定之代書載寫，惟上訴人及訴外人尹衍柱之代理人史麗珠非無機會審閱契約之內容，是尚難認伊或其委任之代書有何詐欺行為；且上訴人僅對於伊提起確認債權不存在之訴，其判決效力無從及於尹衍柱，此項危險非以對於伊之確認判決所得除去，仍不能認其有即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
二、上訴人主張其於八十三年間，以訴外人尹復生及尹衍棟為連帶保證人，與被上訴人簽訂借款約定書，約定上訴人得於三千萬元之額度內向被上訴人貸款。嗣於八十四年四月十七日其增加第三人尹衍柱為連帶保證人，並由尹衍柱提供系爭不動產，設定系爭抵押權予被上訴人，兩造再簽訂額度為五千萬元之放款借據，為期一年。其後於八十四年五、六月間伊向尹衍柱購買系爭不動產，並完成所有權移轉登記，並於八十五年更換兩造間貸款契約時，將尹衍柱排除於連帶保證人之外，而被上訴人於八十八年七、八月間以訴外人尹衍柱欠其二千一百萬元、二百萬元、二百萬元及各自八十三年十一月三十日、八十四年三月一日起計算之利息等三筆債務，經台北地方法院八十八年度拍字第一九二六號拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭不動產之事實，業據上訴人提出八十三年借款約定書、八十四年借款收據、土地暨建物登記簿謄本、八十五年借款收據、本院拍賣抵押物裁定為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之民事訴訟法第二百四十七條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有不安之狀態，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件上訴人主張其對於被上訴人之債務已清償完畢，並未積欠被上訴人二千四百萬元之借款乙節，被上訴人始終未嘗爭執，換言之，上訴人主張之兩造間之二千四百萬元借貸之法律關係不存在，並無不明確之情事。而上訴人主觀上認其所有之系爭不動產為被上訴人聲請法院拍賣，致其在私法上之地位有不安之狀態，惟此種不安之狀態，係因系爭抵押權之債務人尹衍柱個人積欠被上訴人債務所致，縱令被上訴人對上訴人之二千四百萬元債權不存在經法院判決確認，其判決效力既不及於訴外人尹衍柱，而尹衍柱個人仍積欠被上訴人債務，被上訴人仍得以抵押權人之地位，對系爭不動產行使系爭抵押權，上訴人主張之危險即不能以對被上訴人之消極確認訴訟除去，依前述說明，自無即受確認判決之法律上利益。上訴人主張其支付二千四百萬元之不利益即得以確認判決除去或於事後向被上訴人主張不當得利，則上訴人之私法地位之危險即得明確除去（即不須負擔尹衍柱所積欠債務上之物上擔保人－執行債務人之責任），確認利益當然存在等語，顯係將其對被上訴人是否負有系爭抵押債務與訴外人尹衍柱對被上訴人是否負有系爭抵押債務，二者混為一談。上訴人主張有確認之法律上利益等語，並非可採。從而上訴人訴請確認被上訴人對其並無二千四百萬元之債權存在，即屬無據。
四、上訴人另主張：訴外人尹衍柱個人對於被上訴人之上開三筆債務，均係發生於系爭抵押權設立完成前，而上訴人就系爭不動產之抵押權係以擔保上訴人對被上訴人債務之意思而設定，並不及於尹衍柱個人對被上訴人之債務，兩造間就抵押物之設定目的及擔保之債權範圍自始即因意思不合致而無效。又被上訴人以詐術使上訴人陷於錯誤，而將尹衍柱在設定抵押權之前之債務亦包括在登記擔保範圍內，上訴人自得撤銷系爭抵押權設定行為。此外，系爭抵押權設定契約書內之「其他約定事項」係屬「定型化契約」，其條款將物上擔保人之私人債務夾帶列入擔保範圍，顯失公平，故依消費者保護法第十二條、民法第一百四十八條、第二百四十七條之一及債篇施行法第十七條等規定應屬無效。退萬步言，縱認該「其他約定事項」非無效，亦應解釋係指尹衍柱因擔任上訴人之連帶保證人，就上訴人之債務對被上訴人所負之保證責任，而不及於尹衍柱個人對被上訴人之債務，而原消費借貸契約已屆期而消滅，則系爭抵押權擔保之債權所由生之契約已消滅，上訴人自得訴請塗銷系爭抵押權登記等語。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，又不動產
物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第一百五十三條第一項、第七百五十八條分別定有明文。所謂登記，係指地政機關將物權取得、設定、喪失及變更事項，登載於其所掌之土地登記簿而言。抵押權為不動產，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，故抵押權所擔保債權之範圍，自屬當事人設定抵押權合意之必要之點，且須載明於抵押權設定契約之書面後，經地政機關登記始生效力。抵押權所擔保債權之範圍及抵押債務人究為何人，應以登記之內容為準。經查本件抵押權人為被上訴人，債務人為上訴人及訴外人尹衍柱，有土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書等在卷可稽。依系爭不動產之抵押權設定契約書，其上載明「權利人即債權人中華商業銀行股份有限公司 (即被上訴人）」、「義務人即連帶債務人：尹衍柱」、「連帶債務人：達生機械廠股份有限公司 (即上訴人）」，並經兩造及尹衍柱蓋章，且所附之其他約定事項第一條約定：「債務人及擔保品提供人為擔保債務人對抵押權人 (即被上訴人）在本抵押權設定契約書所定之本金最高限額內以內，現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款，以及其他一切債務及利息、遲延利息、違約金、．．．之清償。」，此有兩造不爭執真正之抵押權設定契約書附卷可稽，足見當事人已就系爭抵押權所擔保之債權範圍，已意思表示一致，並訂立書面契約明示之，況該抵押權設定契約書暨所附約定事項亦經地政機關據以辦理登記而生效力。雖證人即原任上訴人公司職員經上訴人及訴外人尹衍柱授權為代理人之史麗珠證稱：「當初有講明只擔保達生公司的債務，尹衍柱的部分就不在授信貸款之內」等語（見原審卷第八二頁反面），惟為被上訴人所否認，且如果兩造間就系爭抵押權之設定目的及擔保之債權範圍自始即有不合致，上訴人及訴外人尹衍柱之代理人史麗珠自無於系爭抵押權設定契約書上蓋章並交被上訴人持以向地政機關辦理登記之理，況且系爭抵押權登記後至被上訴人聲請拍賣系爭不動產，其間長達四年之期間，上訴人或尹衍柱均未主張有意思表示不一致及契約無效或史麗珠無權代理等情事。故上訴人主張系爭抵押權設定契約當事人意思表示不一致而無效云云，顯屬有誤。
㈡次按被詐欺為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其
意思表示，惟應於發見詐欺或脅迫終止後一年內為之，且主張被詐欺者而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任 (最高法院四十四年度台上字第七五號判例參照) ，是上訴人主張其就上述抵押權設定內容係被詐欺所為，自應就此主張之事實負舉證之責任。而系爭抵押權設定契約之內容係由被上訴人指定之代書載寫，上訴人及訴外人尹衍柱之代理人史麗珠僅確認抵押權設定金額及不動產所在位置之記載是否正確無誤，並未詳究設定契約書上之其他記載等情，業據證人史麗珠到庭證述明確（見原審卷第八二、八三頁），足見上訴人及訴外人尹衍柱之代理人非無機會審閱契約之內容，自難單憑史麗珠之上開證言即認被上訴人或其委任之代書有何詐欺之行為。而被上訴人依所訂立之系爭抵押權契約行使權利，亦難認被上訴人對上訴人有何侵權行為可言。又尹衍柱為系爭抵押權之義務人及債務人，為系爭抵押權設定契約書所明定，並經登記於系爭不動產登記謄本，故縱被上訴人有詐欺之情事，上訴人應於訂約或設定登記後，即可知悉，焉可諉為不知或無從得知？另依上訴人於八十五年七月二日致函被上訴人要求變更他項權利義務人尹衍柱，其說明四記載：「據知貴行（即被上訴人）以尹衍柱在貴行另有債務，而不予變更他項權利義務人。．．．」（見原審卷第五五頁），為兩造所不爭，故至遲亦應認上訴人於該時已知悉被上訴人主張尹衍柱個人（包括抵押權設定前）之債務包括在系爭抵押權擔保範圍內，即得主張撤銷被詐欺之意思表示，則其迄至八十八年九月二十九日起訴時始為撤銷之表示，亦已超過一年之除斥期間而於法未合。
㈢再按有關消費者之保護，始有消費者保護法之適用，而所謂消費者，依消費者保
護法第二條之立法解釋，乃指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。而有關抵押權之設定契約，乃抵押債務人以抵押物擔保對於抵押債權人之債務清償責任，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用。又系爭抵押權設定契約書所附之上述「其他約定事項」，雖係被上訴人單方於訂約前所擬就，惟其中有關抵押擔保債權範圍之約定，既為兩造訂立系爭抵押權契約合意必要之點而足以影響契約之效力，且屬依法令應行登記之事項，而為地政機關登記簿之一部分，亦即具有登記之公示及公信作用，上訴人於訂約時，如認該「其他約定事項」所載內容有不利於其之情事，理當表示異議或於契約上加註其事由，斷無在系爭抵押權登記四年後，再主張該契約文字非其真意之理。則被上訴人依所登記之內容行使權利，自不得謂有有違誠信原則之情事。
㈣末按最高限額之抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿前所發生之債權，債
權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利、抵押權所擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗消抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年度台上字第一０九七號、八十三年台上字第一０五五號判例參照）。系爭最高限額抵押權定有存續期間，自八十四年三月二十一日起至一百一十四年三月二十日止，雖上訴人對被上訴人之債務已清償完畢，為被上訴人所不爭執；惟系爭抵押權設定契約之另一債務人尹衍柱現尚欠被上訴人三筆債務，且將來亦非確定不發生債務，則上訴人以兩造間已無債務存在為由而主張終止系爭抵押權契約並塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人訴請確認被上訴人對其並無二千四百萬元之債權存在，並訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十三 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。