臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一○三號
上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○共 同訴訟代理人 廖珠蓉律師
謝淑芬律師被 上訴人 富群建設股份有限公司法定代理人 游德華訴訟代理人 葉大殷律師
李貞儀律師複 代理人 黃馨慧律師右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十四日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一五六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人乙○○新臺幣（下同）三百一十三萬六千三百六十二元，
，其中一百八十萬二千三百六十二元自如附表一所示起算日起，其餘一百三十三萬四千元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人甲○○三百一十二萬零九百三十六元，其中一百七十七萬
六千九百三十六元自如附表二所示起算日起，其餘一百三十四萬四千元自起訴狀繕本送達翌日起，均自清償日止按週年率百分之五計算利息。
㈣被上訴人應給付上訴人丙○○三百二十八萬六千九百零四元，其中一百八十九萬
二千九百零四元自如附表三所示起算日起，其餘一百三十九萬四千元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按週年率百分之五計算之利息。
㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：：
㈠本件兩造所訂之房地預定買賣契約，屬預售房屋性質，具有繼續性債之關係。另
被上訴人為專業建築業者，應本於債之本旨，克盡善良管理人之注意義務，並在履行整個房屋的興建過程中，避免任何違法事由發生，以求將房屋如期交付承購戶。復按債之相對性之原理，被上訴人即債務人是否具有可歸責事由，應由雙方當事人間所訂之契約觀之，亦即基於雙方契約所訂之契約內容觀之，其於履行契約義務時是否業依債之本旨就契約之履行善盡其應有之注意義務而無任何疏失之事實存在。惟觀諸雙方買賣契約第七條有關開工及完工最後期限之約定，被上訴人自應擔保可於四百五十日曆天內取得使用執照以符合雙方契約之本旨，亦即在整個四百五十日曆天的施工期間，被上訴人自應基於建築物興建者之地位以正確合法之施工方式並避免任何因可歸責於自己之事由，諸如損鄰越界或未按圖施工等，導致施工之延誤，如此方足以確保使用執照之順利取得，以合於雙方契約之約定。
㈡查被上訴人既將建築工程發包予繼正營造股份有限公司（下簡稱繼正公司）負責
施作，則就系爭房屋有關建築工程之施作，繼正公司乃富群公司之代理人或使用人甚明。今查繼正公司既於建築工程施作過程中因故意過失而造成越界損鄰等違反山坡地保育利用條例之違法事實，則依民法第二百二十四條之旨，被上訴人自應就繼正公司之故意過失負同一責任，亦即被上訴人就履行本件房屋興建之債之履行有故意過失之責任甚明。被上訴人辯稱其僅為定作人，毋須對承攬人不法侵害他人權利負損害賠償責任云云，要不足採。況果如被上訴人所陳，繼正公司為其承攬人，則依規定其於承攬工程進行中，亦應注意承攬人之能力，並注意工程之進行，以免加害於鄰地，如怠於此注意亦應認被上訴人在興建過程中本身亦有過失，是以本件被上訴人就房屋興建所致損鄰之事實為可歸責已明。
㈢本件音悅湖房屋之興建過程中，若無發生損鄰事件，新竹市政府不會對其暫緩核
發使用執照，即不發生使用執照遲延之事，被上訴人非但不願負起遲延責任，一再指稱行政機關之行政處分違法不當。按主管機關之暫緩發照是否適法，此乃被上訴人與主管機關間所存在之另一公法上關係，若被上訴人認其處分不合法則被上訴人自可尋行政訴訟之相關程序以資救濟，實難以此為抗辯而做為其不具可歸責事由依據。原審不察，誤將被上訴人與主管機關間之公法關係，與被上訴人與上訴人間之私法上契約關係混為一談，實有違誤。況且，被上訴人並未具體循訴願等行政爭訟程序解決，僅侈言無法提起行政爭訟及爭訟恐將曠日廢時為由，而坐令使照遲延長達年餘，自應負遲延之責任。
㈣被上訴人原法定代理人莊文雄被訴竊佔罪判決無罪之理由，乃不知情，非認定無竊佔之事實。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：土地複丈成果圖影本乙份。
上證㈡：起訴書影本乙份。
上證㈢：判決影本乙份。
上證㈣：被上訴人與蔡施安勉和解書影本乙份。
上證㈤：新竹市政府函文乙件。
聲請調閱臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第二八○卷宗、調新竹市政府有關音悅湖房地（建照號碼：八十一年工建字第九○八號）建築施工過程中因建築損壞鄰地邊坡事件中，由新竹市建築爭議事件評審委員會所召開之協調會之全部會議記錄及陳情人蔡施安勉之陳情函。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠原判決就可歸責事由有無之認定並無錯誤，又本件爭議與系爭建築基地有無越界
或造成土石裸露及崩塌等無涉，第三人繼正公司並非被上訴人就系爭「買賣契約」之履行輔助人，系爭工程承造人縱有越界施工之情事，亦僅係該承造人應否對第三人負損害賠償之責爾，依法對於上訴人之權益並無任何影響，被上訴人對被上訴人自無告知、說明等附隨義務。
㈡上訴人指摘被上訴人就新竹市政府違法暫停核發使用執照之事不循行政程序救濟
，而任令使照遲延，將所生不利益由上訴人承擔云云，與事實不符。上訴人之解除契約亦不合法。
㈢新竹市政府八十九年十二月卅日函文（八九府工建字第七六九六０號）第三點雖
表示系爭卅二戶建物之竣工日期係依被上訴人申請書表上所填寫之日期登載云云，惟查被上訴人於申請系爭卅二戶之使用執照時，新竹市政府工務局承辦人員蔡武宏先生表示，系爭卅二戶既與一百四十八戶先後發照，竣工日期即不能再填寫為八十七年二月廿三日，並指示需填寫至八十七年六月間之日期，被上訴人為順利取得使用執照，迫不得已依指示填寫，惟該卅二戶遲延發照，係因涉及鄰地邊坡爭議所致，非因有何工程未完成而遲延發照，既已為上開新竹市政府覆函所明揭，則該卅二戶事實上之竣工日期，自與其餘一百四十八戶同為八十七年二月廿三日。
㈣系爭建物無越界建築情事。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：新竹市政府工務局函。
被上證㈡：被上訴人致上訴人函。
聲請函查新竹市政府該三十二戶之竣工日期與其餘一百四十八戶之竣工日期不同之原因為何及詳細情形。
理 由
甲、程序方面：被上訴人之法定代理人原為莊文雄，惟自八十七年六月八日即變更為游德華，有被
上訴人公司變更登記事項卡在卷可憑（見本院卷第六十二頁），上訴人於八十七年十二月十五日起訴時，於起訴狀猶載被上訴人之法定代理人為莊文雄，即屬錯誤。被上訴人於原審所提出之委任狀首頁委任人雖載「富群建設股份有限公司、法定代
理人莊文雄」，然尾頁委任人欄則載「富群建設股份有限公司、董事長游德華」，並加蓋富群建設股份有限公司及游德華之印文，有委任狀附卷足考（見原審卷第六十三頁），則被上訴人於原審係由合法之法定代理人游德華委任訴訟代理人到庭行言詞辯論。
上訴人並於八十九年五月二十三日具狀補正被上訴人之法定代理人為游德華，則本件被上訴人之代理權無何瑕疵。
乙、得心證之理由：本件上訴人起訴主張上訴人分別於八十五年間向被上訴人購買系爭不動產，依約被
上訴人應於八十七年二月底或三月底取得使用執照，惟被上訴人迄今未取得使用執，買賣標的建物即尚未完工，被上訴人迄未取得使用執照係可歸責於被上訴人之事由，上訴人得依契約第七條第一項、第二項及第十六條第一項約定解除系爭買賣契約，爰提起本件訴訟請求被上訴人返還所交付之金額、利息及違約金云云；被上訴人則以被上訴人已依約於八十七年二月底前完成主建物附屬建物及使用執照所訂必要設施，並經監造人黃永沃建築師為已依核准圖說竣工之簽認後，於八十七年二月二十三日即向新竹市政府工務局提出使用執照之申請，並無任何違約之情事，上訴人自不得解除契約，又契約所定開工日起算四百五十日內完成者，不包括「取得使用執照」，本件主管機關未予核發使用執照，係行政機關之違法行為所致，非可歸責於被上訴人，且上訴人請求房地總價款之百分之二十之違約金，顯屬過高等語資為抗辯。
上訴人乙○○、甲○○、丙○○主張其分別於八十五年八月間，向被上訴人購買「
富群花園NO.2音悅湖」之土地應有部分及透天房屋各一棟，總價分別為六百六十七萬元、六百七十二萬元及六百九十七萬元等事實，已據上訴人提出老房屋買賣契約書為證，且為被上訴人所不爭，堪信為實在。上訴人另主張被上訴人迄未取得使用執照，系爭建物即尚未完工，上訴人依契約第七條第一項、第二項及第十六條第一項約定解除系爭買賣契約云云。
經查系爭買賣契約第七條第一項係約定：「本戶之建築工程應在八十五年十一月三
十日（上訴人乙○○、甲○○契約之約定）、八十五年十二月三十日（上訴人丙○○契約之約定），自開工日起算肆佰伍拾天日曆天以前完成主建物附屬建物及使用執照所訂必要設施，並以建築主管機關核發使用執照為竣工日期：：」（見原審卷第十三頁背面、第三十三頁正面、第四十三頁背面），該條項既將建築主管機關核發使用執照日定為竣工日期，則就所述四百五十日之日曆天應包含建築主管機關核發使用執照之日期，被上訴人辯稱完工（竣工）未包含「取得使用執照執照之取得」云云，非屬可採。依前開說明，被上訴人應於八十七年二月底或三月底取得使用執照即完工。被上訴人迄原審言詞辯論時尚未取得系爭建物之使用執照，為被上訴人所自認，上訴人則主張使用執照取得之遲延係可歸責於被上訴人之事由，上訴人自得主張解除契約云云。
惟按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣
（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。建築物無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之。第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一原領之建造執照或雜項執照。二建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。建築法第七十、七
十一、七十二條已分別定有明文。是建築物使用執照之發給，須以申請人所請是否符合前開條文之規定行之，如申請人已依法律規定之要件提出應備之文件，惟建築物主管機關基於非屬不符建築法第七十、七十一、七十二條所定事由而拒絕發給時，所執之理由即有可議之處。查被上訴人對於系爭建物業於八十七年二月二十三日向新竹市政府工務局申請系爭建物之使用執照，業經被上訴人提出使用執照申請書為憑，且為上訴人所不爭執。另經本院函新竹市政府查本件系爭房屋申請使用執照時間，據新竹市政府於八十九年十二月三十日函覆：「經查旨揭三十二戶房屋使用執照與一百四十八戶（共一百八十戶）原同時申請核發使用執照，後因損及鄰地邊坡事件延緩核發三十二戶房屋之使用執照。至於三十二戶房屋與一百四十八戶房屋使用執照所載竣工日期不符乙節，經查其有關竣工日期之填寫，係本府業務單位依據起造人依據起造人逕於申請書表上所填寫之日期登載於使用執照上。」有該函附卷足考（見本院卷第一九九頁），而新竹市政府係以系爭建物與鄰地所有人間因地界有糾紛為由，在協調處理完成前或法院判決確定前，暫緩核發系爭建物之使用執照，亦有新竹市政府所發八十七年六月十九日八七府工建字第四一七一二號函可證。惟觀之前開建築法規定，與鄰地界址糾紛，並非暫緩核發使用執照之法定事由。
再按「建物底樓地板龜裂並不影響公共安全，柱腳卵石崩落，經由賴○○以卵石混
凝土補強，亦不影響鄰房及公共安全，有監造建築師簡○○所提報告書可稽，完工後之房屋雖略有傾斜，越入再審上訴人所有土地上空，然其偏差未逾越臺灣省建築管理規則第二十九條所規定之尺寸，屬於施工誤差，亦經再審被告機關技士張○○於另案本院七十二年度判字第一三六七號賴○○申請發給建築物使用執照事件準備程序中到庭說明。因認本件建築物主要構造、室內間隔及設備等，並無與設計圖樣不符以及危害公共安全之情形，而建築施工略有偏差越界，復出於施工誤差所致，自無違反建築法第七十條第一項上段及第七十二條規定，再審被上訴人機關核發賴○○使用執照，並無違誤。至所訴再審上訴人房屋磨石子地板龜裂，未見賠償，系爭建築物越界建築，土地重劃前之地籍圖及複丈結果書迄未能獲得各節，屬民事訴訟範圍及民事法院調閱關係文件之問題，均無從資為不發給使用執照之理由，遂駁回上訴人之訴。其認事用法，均無違誤。」，有行政法院（現改制為最高行政法院）七十三年判字第四○三號判決可參。即建築施工偏差越界如屬施工誤差所致，應屬民事訴訟範圍，非暫緩核發使用執照之理由。另原審函查新竹市政府對於本件未發給使用執照之原因，經新竹市政府函覆為因本件開發建築，造成土石裸露及崩塌，而依違反山坡地保育利用條例第十條函請臺灣新竹地方法院檢察署偵辦，有新竹市政府八十八年十月二十九日（八八）府工建字第七二四五○號函可稽（見原審卷第一六八頁），從其內容觀之亦非被上訴人之建築有違建築法第七十條、第七十二條之情事。
被上訴人既已於八十七年二月二十三日申請使用執照，而新竹市政府非基於建築法
第七十條至第七十二條之原因未予核發，顯有違誤，則被上訴人遲未取得系爭建物之使用執照，非因未完成合約所訂工程而致，而係主管機關違反法令規定拒發使用執照所致，是該等遲延顯非可歸責於被上訴人之事由而生，揆諸系爭契約第七條第一項但書第Ｃ款「其他非可歸責於乙方事由之發生」之規定，該等遲延自不應算入四百五十天之期間內。綜上所述被上訴人未於約定期間內取得使用執照固有遲延，惟依系爭契約第七條第一項但書第Ｃ款既屬非可歸責之事由，自不得認被上訴人有遲延。是上訴人解除權之原因既未發生，其解除契約之意思表示自不生效力，其基於解除契約請求回復原狀及損害賠償之違約金難認有據，應予駁回。上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
臺灣高等法院民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。